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Indikation und nicht-indizierte Eingriffe als Gegenstand des Medizinrechts

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Richter, I. (2018). Indikation und nicht-indizierte Eingriffe als Gegenstand des Medizinrechts. Zur Systematisierung der rechtlichen Behandlung nicht-indizierter medizinischer Maßnahmen auf der Grundlage der medizinrechtlichen Bedeutung des Indikationsbegriffs. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55366-2
Richter, Isabell. Indikation und nicht-indizierte Eingriffe als Gegenstand des Medizinrechts: Zur Systematisierung der rechtlichen Behandlung nicht-indizierter medizinischer Maßnahmen auf der Grundlage der medizinrechtlichen Bedeutung des Indikationsbegriffs. Duncker & Humblot, 2018. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55366-2
Richter, I (2018): Indikation und nicht-indizierte Eingriffe als Gegenstand des Medizinrechts: Zur Systematisierung der rechtlichen Behandlung nicht-indizierter medizinischer Maßnahmen auf der Grundlage der medizinrechtlichen Bedeutung des Indikationsbegriffs, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55366-2

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Indikation und nicht-indizierte Eingriffe als Gegenstand des Medizinrechts

Zur Systematisierung der rechtlichen Behandlung nicht-indizierter medizinischer Maßnahmen auf der Grundlage der medizinrechtlichen Bedeutung des Indikationsbegriffs

Richter, Isabell

Schriften zum Gesundheitsrecht, Vol. 49

(2018)

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Abstract

Traditionell wird die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer medizinischen Behandlung mit der Frage nach einer entsprechenden Indikation verbunden. Daher sind indikationslose Eingriffe, die am gesunden Patienten durchgeführt und bislang im Medizinrecht eher fallgruppenbezogen erörtert werden, hinsichtlich ihrer allgemeinen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen klärungsbedürftig. Die Autorin systematisiert hierzu einen historisch gewachsenen Begriffspluralismus und untersucht das Verhältnis des medizinrechtlichen Grundlagenbegriffs der Indikation sowie der »Nichtindikation« zu anderen schwer konturierbaren Begriffen wie Gesundheit, Krankheit, Prävention, Risiko, medizinische Notwendigkeit, Enhancement, Sittenwidrigkeit und Heilzweck. Sie klärt die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit nicht indizierter Eingriffe bei Erwachsenen und Minderjährigen, formuliert hierfür Grundsätze der mittelbaren und unmittelbaren Bedeutung der Indikation und beschreibt bestehende Besonderheiten in verschiedenen Rechtsbereichen.

Die Arbeit wurde als herausragende Dissertation des Jahres 2017 von der Juristenfakultät der Universität Leipzig und der Dr. Feldbausch-Stiftung Landau/Pfalz ausgezeichnet.
»Indication and Non-Indicated Interventions as a Subject of Medical Law«

The author suggests a systematization of the legal treatment of non-indicated medical measures based on the medical law meaning of the term »indication«.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 18
Einleitung 25
A. Einführung ins Thema 25
B. Gang der Untersuchung 28
Teil 1: Die historische Entwicklung des Indikationsbegriffs im Recht 31
A. Rechtsentwicklung bis zur Einführung des § 226a RStGB 32
I. Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund ärztlichen Handelns 33
1. Lehrmeinungen 33
2. Rechtsprechung 36
a) Der Grundsatz von der Unmöglichkeit der rechtfertigenden Einwilligung in Körperverletzungsdelikte 36
b) Qualifizierung des Heileingriffs als Körperverletzung und das Problem der Rechtfertigung 37
3. Rechtfertigende Einwilligung für Eingriffe durch Nichtärzte 39
II. Beschränkung der Einwilligungsmöglichkeit 39
1. Die Schwere des Eingriffs 39
2. Die guten Sitten 41
a) Literatur 41
b) Rechtsprechung 42
III. Entwürfe zur Kodifikation der Heilbehandlung im RStGB 44
IV. Die nicht indizierten Eingriffe 45
V. Die Einführung des Indikationsbegriffs ins Recht 50
VI. Zivilrechtliche Bewertungen 53
VII. Zwischenergebnis 54
B. Rechtsentwicklung ab Einführung des § 226a RStGB 55
I. Die Einführung des § 226a RStGB 55
1. Rein kosmetische Operationen 57
2. Sterilisation, Schwangerschaftsabbruch, Kastration 60
II. Die Einführung des Heilpraktikergesetzes 62
III. Zivilrechtliche Bewertungen 62
IV. Zwischenergebnis 63
C. Die Einführung des Grundgesetzes und die Folgezeit 63
D. Das „Dohrn“-Urteil 68
E. Entwicklungen nach der Dohrn-Entscheidung bis heute 71
I. Der Begriff der Indikation 71
II. Besondere Fallgruppen 74
1. Freiwillige Sterilisationen 74
2. Schwangerschaftsabbruch 75
3. Künstliche Befruchtung 76
4. Operationen zu kosmetischen Zwecken 77
F. Gesetzgebungskompetenzen 77
G. Zwischenergebnis 79
Teil 2: Nicht indizierte Behandlungen und die grundlegenden Begriffe und Kategorien ihrer Bestimmbarkeit 82
A. Gesundheit und Krankheit 82
B. Indikation 91
I. Der Indikationsbegriff 91
1. Die Indikation in Medizin und Recht 92
a) Medizinischer Indikationsbegriff 92
b) Rechtlicher Indikationsbegriff 95
2. Indikation und medizinische Notwendigkeit 100
a) Medizinische Notwendigkeit im ärztlichen Gebührenrecht 100
b) Medizinische Notwendigkeit im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung und im Beihilferecht 101
c) Medizinische Notwendigkeit im Recht der privaten Krankenversicherung 103
d) Spezialfall: Individuelle Gesundheitsleistungen (IGeL) 105
e) Zwischenergebnis 106
II. Die Indikationsstellung 107
1. Die medizinische Indikationsstellung 107
2. Ärztliche Indikation 114
3. Rechtliche Anerkennung der Indikationsstellung des Arztes 117
4. Verzicht auf die Indikationsstellung 118
5. Indikationsstellung bei mehreren beteiligten Ärzten 119
6. Indikationsstellung und Wirtschaftlichkeitsgebot 120
7. Missbrauch der Indikationsstellung 124
III. Indikationsgrade 130
1. Die Notfallindikation 131
2. Die vitale Indikation 131
3. Die absolute Indikation 131
4. Die relative Indikation 132
a) Allgemeines 132
b) Besondere Ausgestaltungen 133
aa) Die elektive Indikation 134
bb) Harte und weiche / Starke und schwache Indikation 135
cc) Die zweifelhafte Indikation 136
5. Die fehlende Indikation 137
6. Weitere Indilationsbezeichnungen 137
a) Indikation im weiteren und engeren/strengen Sinne 138
aa) Heilversuch 138
bb) Maßnahmen der Vorbeugung, speziell: Schutzimpfungen 139
b) Objektive und subjektive Indikation 141
c) Die eindeutige und die nicht eindeutige Indikation 142
d) Ultima-ratio-Indikation 142
IV. Indikationsarten 143
1. Medizinische Indikationsarten 143
a) Die medizinische Indikation 143
b) Die objektive Indikation 144
c) Die medizinisch-therapeutische Indikation 144
d) Die therapeutische Indikation 144
e) Die potentielle Indikation 145
f) Die Versuchsindikation 146
g) Die subjektive Indikation 146
h) Die psychische Indikation 146
j) Die medizinisch-soziale bzw. sozial-medizinische Indikation 147
k) Die mütterliche Indikation 149
l) Die sozialmedizinische Indikation 149
m) Die ästhetische bzw. kosmetische Indikation 150
n) Die prophylaktische Indikation 151
o) Die medizinisch-prophylaktische Indikation 152
p) Die diagnostische Indikation 152
q) Die Ausnahmeindikation 152
2. Nicht-medizinische Indikationsarten 153
a) Die soziale Indikation 153
b) Die allgemeine Notlagenindikation 155
c) Die berufliche Indikation 155
d) Die embryopathische Indikation 156
e) Die eugenische Indikation 157
f) Die genetische Indikation 158
g) Die kindliche Indikation 158
h) Die kriminologische Indikation 158
j) Die ethische Indikation 159
k) Die interpersonelle Indikation 160
l) Die vikariierende Indikation 161
3. Sonstige Indikationsbegriffe 162
a) Die rechtfertigende Indikation 162
b) Die statistische Indikation 163
c) Die wissenschaftliche Indikation 163
d) Die „Wunschindikation“ bzw. Enhancement-Indikation 164
e) Die Zulassungsindikation 166
4. Zwischenergebnis 167
V. Medizinischer Standard und Behandlungsfehler 168
1. Der medizinische Standard 169
2. Behandlungsfehler 171
a) Nichteinhaltung des medizinischen Standards 171
b) Behandlungsfehler i. e. S. 173
c) Indikationsfehler 174
C. Heilauftrag, Heilbehandlung und Heilzweck 176
I. Der ärztliche Heilauftrag 176
II. Heilbehandlung und Heilzweck 177
1. Der Begriff der Heilbehandlung 177
2. Heilbehandlung: Anknüpfung an das Merkmal der Berufsausübung oder der Indikation? 178
3. Heilzweck und Indikation 182
4. Das Verhältnis von Heilbehandlungsbegriff und Indikationsarten 184
D. Kontraindikation 185
I. Der Kontraindikationsbegriff 186
1. Medizinischer Kontraindikationsbegriff 186
2. Rechtlicher Kontraindikationsbegriff 187
II. Kontraindikationsarten 188
III. Kontraindikationsgrade 189
IV. Kontraindikationsstellung 190
V. Kontraindikation und Behandlungsfehler 191
E. Die medizinisch nicht indizierte Behandlung („Nichtindikation“) 192
I. Grenzen der Indikation und Entgrenzungstendenzen 192
II. Anerkennung sowie Abgrenzung zu Indikation und Kontraindikation 194
III. Indikationslosigkeit und berufsrechtliche Aspekte 198
1. Ärzte 198
2. Heilpraktiker 200
IV. Die Kontraindikation bei nicht indizierten Maßnahmen 201
V. Die „Indikationsstellung“ und die Chancen-Risiko-Abwägung 202
VI. Nicht indizierte Eingriffe und der Begriff der Heilkunde im Recht 204
1. Der Begriff der Heilkunde nach dem Heilpraktikergesetz 205
a) Behandlungsvoraussetzungen 205
b) Der Heilkundebegriff 207
2. Der Begriff der Zahnheilkunde 211
VII. Der medizinische Standard bei nicht indizierten Maßnahmen 214
1. Ärzte 214
2. „Nichtärzte“ 216
VIII. Kategorisierungsmöglichkeiten für nicht indizierte Eingriffe 217
1. Nutzen 217
2. Behandlungsfelder 218
3. Schwere des Eingriffs 218
4. Irreversibilität / Reversibilität 219
5. Normierung 219
6. Der die Maßnahme Durchführende 220
IX. Gemischte Maßnahmen 220
X. Anforderungen an die ärztliche Abrechnung 221
F. Enhancement und „wunscherfüllende Medizin“ 223
G. Patient und Kunde 226
H. Der Eingriffsbegriff 227
J. Zwischenergebnis 228
Teil 3: Die Rechtmäßigkeit nicht indizierter Behandlungen nach der aktuellen Rechtslage 229
A. Verfassungsrechtliche Einbettung 229
I. Das Recht auf Selbstbestimmung 229
II. Die einverständliche Fremdschädigung und ihre Grenzen 230
III. Paternalistische Beschränkungen des Selbstbestimmungsrechts 232
1. Paternalismus 232
2. Rechtfertigung 234
a) Allgemeine Überlegungen 234
b) Verfassungsrechtliche Vorgaben 237
B. Die Indikation und die Frage nach der Rechtmäßigkeit ärztlichen Handelns 239
I. Aktuelle strafrechtliche Gesichtspunkte 239
1. Der ärztliche Eingriff als Körperverletzung 239
a) Heileingriffe 240
aa) Tatbestandslösungen 240
bb) Rechtfertigungslösungen 242
(1) Einwilligung als Rechtfertigungsgrund 242
(2) Indikation als Rechtfertigungsgrund 243
(3) Indikation, Einwilligung und Durchführung lege artis als Rechtfertigungsgrund 244
cc) Tatbestandsausschließende Einwilligung 245
b) Nicht indizierte Eingriffe 245
aa) Tatbestandslösungen 245
bb) Tatbestandsausschließende Einwilligung 246
cc) Rechtfertigungslösungen 247
c) Stellungnahme 248
aa) Tatbestandslösungen 249
bb) Tatbestandsausschließende Einwilligung 252
cc) Rechtfertigungslösungen 252
2. Die Lehre von der Sozialadäquanz 258
II. Aktuelle deliktsrechtliche Gesichtspunkte 259
1. Körperverletzung 259
a) Meinungsstand 259
b) Stellungnahme 261
2. Zwischenergebnis 262
III. Rechtswidrigkeit im Delikts- und Strafrecht 262
IV. Zwischenergebnis 264
C. Die Einwilligung in einen medizinischen Eingriff 265
I. Rechtslage und Grenzen der Einwilligungsmöglichkeit bei nicht indizierten Eingriffen 265
II. Wirksamkeitsvoraussetzungen der Einwilligung 266
1. Subjektive Anforderungen und Grenzen der Einwilligung 267
a) Einwilligungsfähigkeit 267
b) Freiwilligkeit 270
2. Objektive Anforderungen und Grenzen der Einwilligung 272
a) Disponibilität des Rechtsguts 272
aa) Entbehrlichkeit der Einwilligung 273
bb) Gesetzliche Verbotsnormen 274
(1) Allgemeines 274
(2) Besondere Fallgruppen 274
(a) „Doping“ 274
(b) Fortpflanzungsmedizin 276
cc) Spezialgesetzliche Rechtfertigungsvoraussetzungen 277
b) Selbstbestimmungsaufklärung 278
c) Form der Erklärung, Erklärungszeitpunkt, Widerruf 278
d) Sittenwidrigkeit 280
aa) Verfassungsrechtliche Vorgaben 281
bb) Konkretisierung des Sittenwidrigkeitsbegriffs 284
(1) Sittenwidrigkeit und Willensmängel 285
(2) Schwere des Eingriffs und Tatzweck 286
(3) Sittenwidrigkeit und Indikation 290
(4) Sittenwidrigkeit und Indikationslosigkeit 292
(5) Eingriff nach den Regeln der ärztlichen Kunst (lege artis) 295
cc) Fallgruppen möglicher Sittenwidrigkeit 300
(1) Geschlechtsumwandlung 300
(2) Body Integrity Identity Disorder (BIID) 302
(3) Verstümmelung des äußeren weiblichen Genitals (§ 226a StGB n. F.) 303
(4) Doping 304
(5) Neuro-Enhancement 304
(6) Medizinische Experimente / Forschung am gesunden Menschen 304
(7) Organ-‍, Gewebe- und Blutspende 306
(8) Körperverletzung zum Zwecke der Ermöglichung oder Verdeckung einer Straftat 307
(9) Sittenwidrige Maßnahmen im Bereich der Zahnheilkunde 307
3. Der Zahnextraktionsfall des BGH 307
III. Hypothetische Einwilligung 310
IV. Mutmaßliche Einwilligung 312
D. Die Selbstbestimmungsaufklärung bei nicht indizierten Eingriffen 314
I. Aufklärungsadressat 315
II. Aufklärender 316
III. Aufklärungsumfang 317
1. Diagnoseaufklärung 319
2. Verlaufsaufklärung 320
3. Risikoaufklärung 322
a) Grundsätze 322
b) Besonderheiten bei indikationslosen Maßnahmen 324
c) Aufklärung über alternative Behandlungsmöglichkeiten 328
d) Anfängeroperation 332
e) Besondere Fallgruppen 333
aa) Fremdnützige Eingriffe 333
bb) „Schönheitsoperationen“, Laser-Operationen 334
cc) Maßnahmen mit experimentellem Charakter 335
dd) Sectio auf Wunsch 337
ee) Sterilisation 338
ff) Diagnostische Maßnahmen 338
gg) Schutzimpfungen 338
f) Sonderfall: gemischte Maßnahmen 339
4. Zweitmeinungsanspruch, § 27b SGB V 339
IV. Art und Weise der Aufklärung 340
V. Form der Aufklärung 342
VI. Aufklärungszeitpunkt 343
VII. Der bereits informierte Patient 346
VIII. Aufklärungsverzicht 347
1. Zulässigkeitsvoraussetzungen 347
2. Art, Umfang und Reichweite bei einer nicht indizierten Maßnahme 349
3. Erklärungsberechtigter 351
4. Erklärungszeitpunkt 351
5. Der bereits zum Eingriff entschlossene Patient 351
IX. Aufklärung und Kontraindikation 352
1. Der kontraindizierte Eingriff 352
2. Die kontraindizierte Aufklärung 353
E. Die Einwilligung in einen nichtärztlichen Eingriff 353
F. Zwischenergebnis 355
Teil 4: Der Behandlungsvertrag 358
A. Die Rechtsnatur des Vertrages 359
I. Streitstand hinsichtlich des medizinischen Behandlungsvertrages 360
II. Besondere Fallgruppen indikationsloser Maßnahmen 368
1. Sterilisation 368
2. „Schönheitsoperationen“ 368
B. Vertragliche Pflichten 370
I. Ärztliche Pflichten 370
1. Überblick 370
2. Die therapeutische Aufklärung 373
3. Die wirtschaftliche Information 374
a) Grundsätze 374
b) Finanzielle Aspekte bei nicht indizierten Eingriffen 376
aa) Gesichtspunkte der unmittelbaren Kostentragungslast 376
(1) Der Grundsatz der Kostentragungspflicht durch den Patienten 376
(2) Besondere Fallgruppen 379
(a) Maßnahmen der Künstlichen Befruchtung 379
(b) Sterilisation 382
(c) Kastration 383
(d) Schwangerschaftsabbruch 383
(e) Organ- und Gewebespende 384
(f) Schutzimpfungen und sonstige Vorsorgeleistungen 384
(g) Verschreibungspflichtige empfängnisverhütende Mittel 384
(h) Off-Label-Use 385
bb) § 52 Abs. 2 SGB V – Kosten von Folgebehandlungen im Krankheitsfall 386
(1) Regelungsgehalt 386
(2) Pflicht zur wirtschaftlichen Aufklärung aus § 52 Abs. 2 SGB V 389
cc) Arbeitsrechtliche Aspekte 391
dd) Exkurs: Steuerrechtliche Aspekte 393
II. Pflichten, Obliegenheiten und Rechte des Patienten 394
1. Vergütung 394
2. Mitwirkungspflichten 396
3. Weisungsrecht 397
III. Form 398
IV. Beurteilung nicht indizierter nichtärztlicher Tätigkeit 398
C. Beendigung des Vertrages 399
D. Nichtigkeit des Vertrages 400
I. Nichtigkeit gemäß § 134 BGB 401
II. Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB 402
E. Die Haftung des Behandelnden 403
I. Grundsätze 403
II. Haftungsbeschränkung 405
III. Besonderheiten spezifischer Fallgruppen 406
1. Lebendspende 406
2. Humanexperiment / Medizinisches Experiment 407
3. Das Fehlschlagen der Sterilisation oder sonstiger Empfängnisverhütung 407
4. Schutzimpfungen 408
F. Maßnahmen von Nichtärzten 408
G. Zwischenergebnis 411
Teil 5: Nicht indizierte Maßnahmen bei Minderjährigen 412
A. Die Einwilligung bei Minderjährigkeit 413
I. Einwilligungsfähigkeit 413
1. Grundsätze 413
2. Einwilligungsfähige Minderjährige 416
a) Co-Konsens und Vetorecht 416
b) Einwilligungsfähigkeit und Indikation 423
c) Die Rolle des Arztes bei indikationslosen Eingriffen 429
3. Einwilligungsunfähige Minderjährige 431
a) Stellvertretung und Kindeswohl 431
b) Kindeswohl und Indikation 434
c) Nicht indizierte Eingriffe beim einwilligungsunfähigen Minderjährigen 438
aa) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen 438
bb) Die Erziehung zur körperlichen Selbstbestimmung, speziell: das Setzen von Ohrringen 441
d) Vetorecht 443
e) Aufklärung, § 630e Abs. 5 BGB 446
4. Gesetzgeberische Entscheidungen 448
a) Unzulässige Maßnahmen 448
aa) Altersbezogene Verbote 448
bb) Altersunabhängige Verbote, speziell: Weibliche Genitalverstümmelung (§ 226a StGB n. F.) 450
b) Zulässige Maßnahmen 457
aa) Forschung nach AMG und MPG 457
bb) Genetische Untersuchungen (§ 14 GenDG) 459
cc) Knochenmarkspende (§ 8a TPG) 459
(1) Kindeswohl 460
(2) Aufklärung und Vetorecht 462
dd) Genitalbeschneidung bei Knaben 462
(1) § 1631d BGB als spezieller Rechtfertigungsgrund 463
(a) Rechtfertigungsvoraussetzungen nach § 1631d BGB 464
(b) Zweck der Beschneidung und Kindeswohl 467
(2) § 1631d BGB und mögliche Erweiterungstendenzen 471
(a) Die Forderung nach einer geschlechtsneutralen Formulierung des § 1631d BGB 472
(b) § 1631d BGB als Maßstab allgemein zulässiger medizinisch nicht indizierter Eingriffe am einwilligungsunfähigen Minderjährigen? 480
ee) Schwangerschaftsabbruch 481
5. Exkurs: Eingriffe beim einwilligungsunfähigen Volljährigen 484
II. Freiwilligkeit 486
III. Sonder- und Grenzfälle 486
1. Intersexualität 487
2. Die Rekonstruktion des Hymens 491
B. Behandlungsvertrag 494
I. Vertragsschluss durch den Personensorgeberechtigten 494
II. Vertragsschluss durch den Minderjährigen 494
III. Der gesetzlich Krankenversicherte ab 15 Jahren 497
C. Kostenbeteiligung gemäß § 52 Abs. 2 SGB V 500
D. Zwischenergebnis 501
Teil 6: Fazit 503
A. Zusammenfassende Ergebnisse 503
B. Ausblick 510
Literaturverzeichnis 514
Sachwortverzeichnis 543