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Gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen und die Auswirkungen auf die Vergabe öffentlicher Aufträge

Meiß, Fabian

Beiträge zum Vergaberecht, Vol. 3

(2018)

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Fabian Meiß studierte Rechtswissenschaften in Gießen und schloss das Studium im Jahr 2010 mit dem ersten juristischen Staatsexamen ab. Während des Studiums war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Vergaberechtsabteilung einer internationalen Großkanzlei in Frankfurt a.M. tätig. Nach dem Referendariat am Landgericht Gießen folgte im Jahr 2013 das zweite juristische Staatsexamen. Danach arbeitete er zunächst als Anwalt in einer großen deutschen wirtschaftsberatenden Sozietät und ist seit 2015 bei einem der größten Sportrechtevermarkter Europas als Syndikusrechtsanwalt angestellt. Im Jahr 2018 folgte die Promotion durch die Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer. Fabian Meiß studied law in Giessen and completed his studies in 2010 with the first state law examination. Already during his studies he worked as a research assistant in the public procurement law department of a major international law firm in Frankfurt a.M.. After his legal clerkship at the Regional Court of Giessen, he passed his second state law examination in 2013. Since then, he has initially worked as a lawyer in a German commercial law firm and since 2015 has been employed by one of Europe's largest sports rights marketers as an in-house counsel. In 2018 he received his doctorate from the German University of Administrative Sciences Speyer.

Abstract

Gesellschaftsrechtliche Veränderungen bei Unternehmen sind unterschiedlich motiviert und können nicht immer auf die Teilnahme an einem Vergabeverfahren abgestimmt werden. Es stellt sich daher die Frage, wie das Vergaberecht auf die (teils notgedrungenen) gesellschaftsrechtlichen Vorgänge reagiert und welche Konsequenzen für die Beteiligten mit einer gesellschaftsrechtlich bedingten Veränderung in der Person des Bieters verbunden sind. Gegenstand der Untersuchung ist die Zulässigkeit von gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen während eines laufenden Vergabeverfahrens unter Berücksichtigung der gesellschafts- und vergaberechtlichen Prinzipien und Rechtsfolgen. Zur Feststellung einer vergaberechtlich relevanten Änderung in der Person des Bieters wird zunächst der Begriff der »Bieteridentität« definiert. Daran anschließend werden die eignungsrelevanten Auswirkungen erörtert. Im Ergebnis wird eine Änderung in der Person des Bieters unter bestimmten Bedingungen als zulässig angesehen. »Corporate Restructuring and the Impact on Public Procurement Procedure«

The work examines the admissibility of corporate restructuring during a public procurement procedure, taking into account the principles and legal consequences of corporate and public procurement law. In order to determine a change in the person of the bidder relevant under public procurement law, the term »bidder-identity« is first defined. Subsequently, the effects on the suitability of the bidder are discussed. A change in the person of the bidder is considered permissible within certain limits.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
1. Teil 17
Einführung 17
A.  Einleitung 17
B.  Einführung in die Problematik 19
I.  Kollision von Prinzipien des Gesellschaftsrecht mit denen des Vergaberechts 19
II.  Der Ablauf der Angebotsfrist als maßgeblicher Zeitpunkt 20
III.  Die diskussionswürdigen Problembereiche im Einzelnen 21
1.  Gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen als vergaberechtliche Änderung in der Person des Bieters 21
2.  Vereinbarkeit mit den Grundsätzen und Zielen des Vergaberechts 22
3.  Möglicher Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot 23
4.  Auswirkungen auf die Eignung des Bieters 23
IV.  Abgrenzungsfragen, Gang der Darstellung, Thesen 24
1.  Abgrenzung der Problematik zur Frage der Zulässigkeit einer Veränderung von Bietergemeinschaften während der Teilnahme an Vergabeverfahren 24
2.  Abgrenzung der Problematik zur Frage gesellschaftsrechtlicher Umstrukturierung nach Zuschlagserteilung 25
3.  Abgrenzung zur Problematik der sog. „Inhouse-Vergaben“ \nund „Interkommunale Kooperationen“ 26
4.  Abgrenzung zur Problematik der Gründung und Beauftragung von gemischtwirtschaftlichen Unternehmen 28
5.  Eingrenzung der Darstellung 29
6.  Thesen und Fragestellungen 30
2. Teil 32
Rechtliche Grundlagen 32
A.  Grundlagen des Vergaberechts 32
I.  Begriff, Rechtsgrundlagen und Sinn und Zweck des Vergaberechts 32
II.  Die Grundprinzipien des Vergaberechts 34
1.  Der Wettbewerbsgrundsatz 35
2.  Der Gleichbehandlungsgrundsatz 35
3.  Der Transparenzgrundsatz 36
III.  Die verschiedenen Vergabeverfahren 36
1.  Das offene Verfahren nach § 119 Abs. 3 GWB, § 15 VgV 37
2.  Das nicht offene Verfahren nach § 119 Abs.4 GWB, § 16 VgV 38
3.  Das Verhandlungsverfahren § 119 Abs. 5 GWB, § 17 VgV 39
IV.  Ausschluss von Bietern und Angeboten 40
1.  Zwingender Ausschluss von Bietern (§ 123 GWB) 40
2.  Fakultativer Ausschluss von Bietern (§ 124 GWB) 41
3.  Ausschluss von Angeboten (§ 57 VgV) 42
V.  Eignung und Eignungsprüfung 42
1.  Historie zu § 122 GWB 43
2.  Begriff der Eignung, Eignungskriterien und Nachweise 44
a)  Begriff der Eignung 44
b)  Festlegung der Eignungskriterien, insbesondere Mindestanforderungen 44
c)  Festlegung der Eignungsnachweise 45
aa)  Formlose Eigenerklärungen 45
bb)  Präqualifizierungssystem 46
cc)  Einheitliche Europäische Eigenerklärung 46
d)  Eignungskriterien und Nachweise im Einzelnen 47
aa)  Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung (Abs. 2 Nr. 1) 47
bb)  Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit (§ 122 Abs. 2 Nr. 2 GWB) 47
cc)  Technische und berufliche Leistungsfähigkeit \n(§ 122 Abs. 2 Nr. 3 GWB) 48
3.  Eignungsprüfung 48
a)  Beurteilungsspielraum und Prognoseentscheidung 49
b)  Zeitpunkt der Vornahme der Eignungsprüfung 49
c)  Zeitpunkt des Vorliegens der Eignungsvoraussetzungen 50
d)  Bindung des Auftraggebers an die Eignungsentscheidung 50
e)  Nachforderung fehlender Nachweise 52
4.  Verhältnis der Eignungsprüfung zu der Zuschlagsentscheidung - „Kein Mehr an Eignung“ 53
VI.  Die nachträgliche Änderung des Angebotsinhalts 54
VII.  Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit (§ 132 GWB) 58
1.  Die Pressetext-Entscheidung des EuGH 59
2.  Kodifizierung durch § 132 GWB 61
3.  Begriff der Wesentlichkeit 62
4.  Grundsatz: Ersetzung des Auftragnehmers als wesentliche Vertragsänderung (§ 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GWB) 62
5.  Rückausnahmen des § 132 Abs. 2 Nr. 4 GWB 64
a)  Überprüfungsklausel als Ersetzungsgrund 64
aa)  Überprüfungsklauseln 64
bb)  Optionen 65
cc)  Keine Änderung des Gesamtcharakters des Auftrags 66
b)  Unternehmensumstrukturierung als Ersetzungsgrund (Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 lit. b GWB) 67
B.  Grundlagen des allgemeinen Gesellschaftsrechts 69
I.  Die Begriffe „Gesellschaft“ und „Unternehmen“– \nIst vergaberechtlich eine rechtliche oder eine ökonomische \nBetrachtungsweise maßgeblich? 69
1.  Der Begriff der „Gesellschaft“ 70
2.  Der Begriff des „Unternehmens“ 71
3.  Der Unternehmensbegriff in der Rechtsanwendung 72
II.  Das Gesellschaftsrecht als kodifiziertes Handlungsinstrumentarium 74
III.  Die verschiedenen Gesellschaftsformen – Begriffe und Bedeutung 75
1.  Personengesellschaften 76
a)  Die personalistische Struktur als Leitbild einer Personengesellschaft 77
b)  Die Personengesellschaft als Rechtsperson 77
c)  Die Personengesellschaft als Trägerin \ndes Gesellschaftsvermögens 78
d)  Die Mitgliedschaft an einer Personengesellschaft – \nDer Gesellschaftsanteil 81
e)  Erwerb und Übertragung der Mitgliedschaft \nan einer Personengesellschaft 82
f)  Die Haftungsverfassung bei Personengesellschaften 82
2.  Körperschaften 83
a)  Allgemeine Merkmale der privatrechtlichen Körperschaft 84
b)  Die Mitgliedschaft in einer Körperschaft 85
c)  Kapitalgesellschaften – GmbH und AG 86
aa)  Die GmbH 86
bb)  Die AG 87
3.  Sonderkonstellationen und Ausformungen gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsfreiheit 88
a)  Typenvermischung und Typenverformung 88
aa)  Die GmbH & Co. KG 89
bb)  Die Publikumspersonengesellschaft: 90
cc)  Die Ein-Mann-Gesellschaft 91
dd)  Vorgründungs- und Vorgesellschaften 92
(1)\tDie Vorgründungsgesellschaft 93
(2)\tDie Vorgesellschaft 94
ee)  Gesellschaften in Konzernverhältnissen 95
C.  Grundlagen der gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen 96
I.  Begriffsbestimmungen und Abgrenzungs-/Einordnungsfragen 97
1.  Der Begriff der „gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung“ 97
2.  Gründe gesellschaftsrechtlicher Umstrukturierung 99
3.  Rechtsgeschäftliche und gesetzliche Umstrukturierungen 99
4.  Die Begriffe „Asset Deal“ und „Share Deal“ 100
5.  Die Anwendung des Umwandlungsgesetzes als Alternative zu Liquidation und Neugründung nach allgemeinem Gesellschaftsrecht 102
6.  Umstrukturierung mit und ohne Vermögensübertragung 103
7.  Rechtsfolgenorientierte Betrachtungsweise 103
II.  Umstrukturierungen ohne Anwendung des Umwandlungsgesetzes 104
1.  Anwachsung als Rechtsfolge des Austritts eines oder mehrerer Gesellschafter 104
2.  Vermögensübertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge 106
3.  Der Rechtsformwechsel kraft Gesetzes bei Personengesellschaften 107
III.  Umstrukturierung unter Anwendung des Umwandlungsgesetzes 107
1.  Zweck des UmwG 107
2.  Systematik des UmwG 109
3.  Die Gesamtrechtsnachfolge als wesentliches Prinzip des Umwandlungsrechts 109
a)  Erbrechtliche Universal- und Singularsukzession 109
b)  Gesamtrechtsnachfolge im Umwandlungsrecht 111
aa)  Einordnung als gewillkürte Gesamtrechtsnachfolge 111
bb)  Totale und partielle Gesamtrechtsnachfolge 111
c)  Gesamtrechtsnachfolge im Rahmen des § 45 AO 113
d)  Im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergangsfähige \nRechte und Pflichten 114
D.  Die kartellrechtliche Fusionskontrolle nach §§ 35 ff. GWB 142
3. Teil 144
Vergaberechtliche Würdigung 144
4. Teil 197
Zusammenfassung und Schluss 197
Literaturverzeichnis 200
Sachwortverzeichnis 206