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Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde nach §§ 66 ff. TKG

Zur organisationsrechtlichen Verselbständigung staatlicher Verwaltungen am Beispiel der Privatisierung in der Telekommunikation

Oertel, Klaus

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 818

(2000)

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Abstract

Mit der Privatisierung der Telekommunikation nach Art. 87f GG stellt sich der Staat der Aufgabe, die Leistungsverwaltung Fernmeldewesen in einen privatwirtschaftlich verfaßten Wettbewerb zu überführen. Die staatliche Bestimmung der Wettbewerbsbedingungen überantworten die §§ 66 ff. TKG der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post. Der Autor untersucht, inwiefern diese Behörde unabhängig gestellt ist. Dazu geht er den organisationsrechtlichen Beziehungen der Behörde zu den regulierten Unternehmen, dem Bund, den Ländern und der Europäischen Gemeinschaft nach.

Unter dem Aspekt der funktionellen Unabhängigkeit zeigt Klaus Oertel, daß die staatliche Verwaltung in ihrer Funktion als Regulierer sich von der staatlichen Verwaltung in ihrer Funktion als Unternehmer und Mehrheitseigner des größten regulierten Unternehmens isolieren muß. Unter dem Aspekt der politischen Unabhängigkeit ergibt sich, daß die Beschlußkammern der Regulierungsbehörde im Einzelfall frei von ministeriellen Weisungen entscheiden, also insoweit von tagespolitischer Einflußnahme abgekoppelt sind. Hiermit ist kein Verlust an effektiver demokratischer Legitimation verbunden. Das institutionelle Arrangement der Regulierungsbehörde offeriert vielmehr verfassungsrechtlich zulässige Variationen zum herkömmlichen Organisationsmodell einer hierarchischen Ministerialverwaltung.

Die Bedeutung dieser Variationen reicht über die Telekommunikation hinaus: Die Regulierungsbehörde demonstriert, wie der Staat in der verselbständigten Verwaltungseinheit gleichsam auf Distanz zu sich selber gehen kann. Erst aus dieser organisationsrechtlich gesicherten Distanz gegenüber einzelnen Verwaltungsinteressen kann dem Staat der grundgesetzlich aufgetragene Wandel von Verwaltungsaufgaben gelingen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Inhaltsverzeichnis 9
Fragestellung 27
Erster Teil: Unabhängigkeit als organisationshistorische Konstante 34
Erster Abschnitt: Das PostVwG 1953: Daseinsvorsorge in der Leistungsverwaltung 35
A. Die Aufgabenstellung, Art. 87 Abs. 1 S. 1 GG a.F. 35
B. Die Organisation der Deutschen Bundespost 37
I. Der Postminister und der Postverwaltungsrat 38
II. Die Versuche einer Organisationsreform 41
C. Fazit 43
Zweiter Abschnitt: Das PostStrukturG 1989: Gewinnung ordnungspolitischen Gestaltungsspielraums 45
A. Die Ausdifferenzierung des Leistungsregimes 46
B. Die Reorganisation der Deutschen Bundespost 47
I. Der Status der Unternehmen 48
II. Die Ausbildung funktionell getrennter Organe 49
1. Die betrieblichen Organe 50
2. Die politischen Organe 51
III. Die Kompetenzverteilung 52
C. Fazit 58
Dritter Abschnitt: Das PTNeuOG 1994: Ausrichtung auf das Privatisierungsprogramm 60
A. Das Privatisierungsprogramm der Postreform II 61
I. Organisationsprivatisierung 61
II. Vermögensprivatisierung 62
III. Materielle Privatisierung 64
1. Privatwirtschafilichkeit als wettbewerbliche und unternehmerische Orientierung 65
2. Funktionale Privatisierung 67
3. Unechte Aufgabenprivatisierung 69
IV. Die Regulierung zur Privatisierung 69
B. Die Organisation der Verwaltung nach der Postreform II 71
I. Neue Handlungsformen der Unternehmensaufsicht 72
II. Die entstehende Unternehmensverwaltung 74
III. Die zentrale Stellung des Postministeriums 74
1. Der Regulierungsrat 76
2. Die Beschlußkammern 78
C. Fazit 80
Vierter Abschnitt: Das TKG 1996: Entscheidung für die Marktöffnung 81
A. Ein Überblick über das TKG 83
B. Die postministerielle Konkretisierung des TKG 86
I. Materiell-rechtliche Grundentscheidungen 86
II. Verfahrensrechtliche Freiheit 89
C. Vom Ministerium zur Regulierungsbehörde 91
D. Fazit 92
Fünfter Abschnitt: Eine steuerungswissenschaftliche Bilanz 93
A. Die Postreformen als Organisationsreformen 93
B. Die strukturelle Steuerungsleistung des Organisationsrechts 95
C. Das Organisationsrecht in der Rechtsdogmatik 97
I. Das Organisationsrecht als Zurechnungsordnung 97
II. Das Organisationsrecht als Staatsordnung 98
III. Das Organisationsrecht als Legitimationsordnung 99
D. Zum topos der funktionellen und politischen Unabhängigkeit 101
Zweiter Teil: Die funktionelle Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde 104
Erster Abschnitt: Die Grundlagen der funktionellen Unabhängigkeit 105
A. Funktionelle Unabhängigkeit nach Art. 5a ONP-Rahmenrichtlinie 105
B. Funktionelle Unabhängigkeit nach Art. 87f GG 108
C. Funktionelle Unabhängigkeit nach Art. 87e GG 111
D. Fazit 112
Zweiter Abschnitt: Die Ziele der funktionellen Unabhängigkeit 113
A. Kartellrechtliche Abwehr einer Funktionspotenzierung 113
B. Verwaltungsrechtliche Vermeidung institutioneller Befangenheit 116
C. Vom Interessenmittler zum Interessenträger 120
Dritter Abschnitt: Die Dimensionen der funktionellen Unabhängigkeit 123
A. Ein funktionaler Begriff hoheitlicher Regulierung 124
B. Die Regulierung im Gegensatz zur Leistungserbringung 128
C. Die Regulierung im Gegensatz zur Unternehmensverwaltung 129
I. Die Aufgaben der Unternehmensverwaltung 130
II. Gemeinsamer Infrastrukturauftrag und verschiedene Instrumente 134
D. Die verfahrensübergreifende Bedeutung funktioneller Unabhängigkeit 137
E. Fazit 139
Vierter Abschnitt: Die Faktoren der funktionellen Unabhängigkeit 140
A. Richtliniengestützte Verwaltungsautonomie im Gemeinschaftsrecht 140
I. Autonome Stellen der Agrarverwaltung 141
II. Unabhängige Stellen des Datenschutzes und der Vergabeüberwachung 142
III. Unabhängige Gerätezulassung 144
B. Die Rechtsprechung des EuGH 146
C. Die Äußerungen von Rat und Kommission 148
D. Die einzelnen Faktoren der funktionellen Unabhängigkeit 150
I. Institutionelle Faktoren und Organisationsrecht 150
II. Personelle Faktoren und Dienstrecht 151
III. Formelle Faktoren und Verfahrensrecht 152
E. Zur Effektivität funktioneller Unabhängigkeit 153
Fünfter Abschnitt: Die funktionelle Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde nach §§ 66 ff TKG 154
A. Die institutionelle Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde 155
I. Zur Unabhängigkeit von der Leistungserbringung 155
II. Zur Unabhängigkeit von der Unternehmensverwaltung 157
1. Das Organisationsstatut der Anstalt 158
2. Die anstaltliche Aufgabenwahrnehmung im Verhältnis zu den Unternehmen 160
3. Die ministerielle Aufsicht über die Anstalt 164
4. Das Ressortprinzip als Garant funktioneller Unabhängigkeit 168
B. Die personelle Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde 171
C. Die verfahrensrechtliche Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde 174
I. Das Beschlußkammerverfahren, §§ 73 ff TKG 174
II. Die Transparenz der behördlichen Tätigkeit 179
III. Die informatorische Abhängigkeit der Regulierungsbehörde 182
Sechster Abschnitt: Fazit 184
Dritter Teil: Die politische Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde 187
Erster Abschnitt: Die Regulierungsbehörde als bundeseigene Verwaltung, Art. 87f Abs. 2 S. 2 GG 188
A. Die zentrale Anbindung der bundeseigenen Verwaltung 188
I. Die Zurechnung der Regulierungsbehörde zum Bund 189
II. Die Zuordnung der Regulierungsbehörde zum Bund 193
III. Die Faktoren einer Zuordnung bundeseigener Verwaltung 196
B. Die institutionelle Zuordnung der Regulierungsbehörde zum Bund 200
I. Die Gesetzgebungsgeschichte des § 66 TKG 200
II. Die Ausgliederung aus dem Ministerium 202
III. Keine „selbständige\" Bundesoberbehörde 203
IV. Die Eingliederung des Bundesamtes für Post und Telekommunikation 204
V. Die Geschäftsordnungsgewalt über die Regulierungsbehörde 205
VI. Die Haushaltsgewalt für die Regulierungsbehörde 208
VII. Fazit 209
C. Die personelle Zuordnung der Regulierungsbehörde zum Bund 209
I. Die Bediensteten der Regulierungsbehörde 209
II. Die Präsidenten der Regulierungsbehörde 210
1. Die Ernennung der Präsidenten 211
2. Die Entlassung der Präsidenten 212
3. Das Amtsverhältnis der Präsidenten als Ausnahmeregelung iSd. Art. 33 Abs. 4 GG 216
III. Fazit 217
D. Die verfahrensrechtliche Zuordnung der Regulierungsbehörde zum Bund 218
I. Die Zuständigkeiten der Regulierungsbehörde 218
1. Allgemeine Zuständigkeit zur Rechtsüberwachung 218
2. Einzelne Zuständigkeiten zur Politikentwicklung 220
3. Übergeordnete Zuständigkeiten des Ministeriums 221
II. Die informatorische Öffnung der Regulierungsbehörde 223
1. Die Informationserhebung der Regulierungsbehörde 223
2. Die Informationsverteilung der Regulierungsbehörde 225
3. Informierende Institutionen bei der Regulierungsbehörde 226
4. Die Informationsmächtigkeit der Regulierungsbehörde 230
III. Fazit 231
E. Die materiell-rechtliche Zuordnung der Regulierungsbehörde zum Bund 232
I. Die abstrakt-generelle Programmierung 232
1. Die gesetzliche Regelungsdichte des TKG 232
2. Die Verordnungen nach dem TKG 233
3. Allgemeine Weisungen, § 66 Abs. 5 TKG 235
II. Die konkret-individuelle Weisung 236
F. Zwischenergebnis 237
Zweiter Abschnitt: Die Regulierungsbehörde als weisungsgebundene Verwaltung 238
A. Die Einzelweisungsfreiheit als Schlüssel zur politischen Unabhängigkeit 238
I. Die Weisung und das hierarchische Prinzip im demokratischen Staat 240
II. Die pluralisierte Verwaltung zwischen Legitimationsverdünnung und Legitimationsverschiebung 242
III. Die Regulierungsbehörde und das Ministerialmodell 243
B. Der Grundsatz der Weisungsbindung und seine Ausnahmen 245
I. Zur Notwendigkeit einer verfassungsorganisatorischen Ausnahmeregelung 246
II. Zur Notwendigkeit einer verfassungsgewichtigen Ausnahmebegründung 252
III. Zur Notwendigkeit eines verfassungsanerkannten Ausnahmegrundes 252
IV. Zur verfassungsrechtlichen Verzichtbarkeit der Weisungsbefugnis 259
V. Fazit 260
C. Die Ministerialfreiheit der Regulierungsbehörde und das Privatisierungsprogramm des Art. 87f GG 261
I. Der Wortlaut des Art. 87f Abs. 2 S. 2 GG 261
II. Zur historischen Auslegung 262
III. Zur systematischen Auslegung 265
IV. Die politische Verselbständigung als Konsequenz des Privatisierungsprogramms 267
1. Politische, nicht fachliche Verselbständigung 268
2. Staatsinterne Distanzierung als ratio politischer Verselbständigung 269
3. Die Distanzierung der Regulierung als Korrelat formeller Privatisierung des bundeseigenen Unternehmens 271
4. Die Distanzierung der Regulierung in Fortschreibung funktioneller Trennung 272
5. Die Distanzierung der Regulierung und das Vertrauen der Marktteilnehmer auf die materielle Privatisierung 274
6. Fazit 275
V. Eine europarechtliche Andeutung politischer Verselbständigung, Art. 5a ONP-Rahmenrichtlinie 275
VI. Ein rechtsvergleichender Blick auf verselbständigte Regulierungsbehörden 279
1. Die Federal Communications Commission 279
2. Das Office for Telecommunications 283
3. Fazit 285
VII. Die Weisungsfreiheit als Symbol der politischen Unabhängigkeit 287
VIII. Fazit 288
D. Die verfassungsrechtlichen Funktionen des Weisungsrechts 289
I. Die Anbindungsfunktion, Art. 86ffGG 290
II. Die Leitungsfunktion, Art. 65 S. 2 GG 292
1. Der Grundsatz der Gewaltenteilung und die Weisungsbefugnis 293
2. Die Weisungsbefugnis als Kernbereich exekutivischer Leitungsfunktion 294
3. Fazit 298
III. Die Legitimationsfunktion, Art. 20 Abs. 2 GG 298
1. Die sog. Ministerverantwortlichkeit als Chiffre für Leitung und Legitimation 299
2. Zur Entbehrlichkeit der Chiffre von der Ministerverantwortlichkeit 301
3. Die Ministerverantwortlichkeit als fragwürdige Rechtsfigur 302
E. Die Weisungsbefugnis als Bedingung ministerieller Verantwortlichkeit 303
I. Die Weisungsbefugnis als ministerielle Reaktionsmöglichkeit 303
II. Die Weisungsbefugnis als verfassungsrechtliche Zurechnungsbedingung 305
III. Die Weisungsbefugnis als Instrument struktureller Leitung 306
IV. Die Ressortzuständigkeit als unmittelbare Bedingung ministerieller Verantwortlichkeit 308
V. Fazit 310
F. Die Weisungsbindung als Vermittlung ministerieller Legitimation 310
I. Die abstrakte Weisungsbindung und die Notwendigkeit effektiver Legitimation 311
II. Das Ministerialmodell als Standard des Legitimationsniveaus 313
III. Die Weisungsbindung im Legitimationsgefuge 315
IV. Fazit 317
G. Das TKG als legitimatorische Variation des Ministerialmodells 317
I. Das Beschlußkammerverfahren als Element materieller Legitimation 317
1. Ein Vergleich von Gesetz und Weisung 318
2. Das formelle Recht als Element materieller Legitimation 320
3. Das justizähnliche Verfahren, §§73 ff TKG, als legitimierendes Element 321
II. Das Präsidentenamt als Institut personeller Legitimation 322
1. Ein Vergleich von Gesetz und Zuweisung 322
2. Das öffentlich-rechtliche Amtsverhältnis der Präsidenten, § 66 Abs. 3 u. 4 TKG, § 8 PersBG 326
a) Das Amt als Kristallisationspunkt der personellen Legitimation 327
b) Die Zuweisung als legitimationsstiftender Akt 328
c) Die Widerruflichkeit der Zuweisung als legitimationserhaltendes Element 329
d) Die persönliche Abhängigkeit des Amtswalters und die Apersonalität des Organisationsrechts 330
3. Fazit 331
III. Die beiratliche Kontrolle als zusätzlicher Legitimationsstrang 331
1. Der Beirat als parlamentarisches Organ 333
2. Zur Parlamentsähnlichkeit der beiratlichen Kontrolle 336
a) Das Auskunftsrecht 336
b) Das Initiativrecht 337
c) Das personelle Vorschlagsrecht 337
d) Eine verstetigte Kontrolle 338
e) Keine Verkürzung von parlamentarischen Rechten 339
f) Qualitative Unterschiede zum Parlament 340
3. Die Wirkung vorverlagerter parlamentarischer Kontrolle 342
4. Fazit 343
H. Der institutionelle Gesetzesvorbehalt für die Entlassung in den ministerialfreien Raum 344
I. Zwischenergebnis 345
Dritter Abschnitt: Die politische Unabhängigkeit der Organe 348
A. Der Präsident, § 66 Abs. 2 S. 1 TKG 349
I. Der Präsident als fachliche Marktaufsicht 349
1. Die Regulierungsbehörde als Genehmigungsbehörde 350
a) Die Lizenzierung nach §§ 6 ff TKG 350
b) Anzeigepflicht, § 4 TKG 356
c) Zulassung, §§ 59 ff TKG 356
d) Fazit 360
2. Die Regulierungsbehörde als Zuteilungsbehörde 360
a) Frequenzordnung, §§ 44 ff TKG 360
b) Numerierung, § 43 TKG 363
c) Wegerechte, § 50 Abs. 4 TKG 366
d) Fazit 366
3. Die Regulierungsbehörde als Aufsichtsbehörde 367
a) Informationssicherheit, §§ 85 ff TKG 367
b) Kundenschutz, §§ 40 f TKG 369
4. Fazit 370
II. Die monokratische Verfassung der Regulierungsbehörde 370
III. Zur Weisungsfreiheit des Präsidenten 372
IV. Zum ministeriellen Weisungsverzicht 375
1. Verfassungsrechtliche Unverbindlichkeit eines Weisungsverzichtes 376
2. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit eines Weisungsverzichtes 377
3. Fazit 379
V. Die politische Verselbständigung des Präsidenten 380
B. Die Beschlußkammern, § 73 Abs. 1 TKG 382
I. Die Beschlußkammern als sektorspezifische, asymmetrische Mißbrauchsaufsicht 382
1. Die Mißbrauchsaufsicht im Unterschied zur Marktaufsicht 383
2. Die Mißbrauchsaufsicht im Unterschied zur Tätigkeit der Präsidentenkammer 383
3. Die sektorspezifische Ausformung der Mißbrauchsaufsicht gegenüber dem GWB 385
4. Die asymmetrische Anlage der Mißbrauchsaufsicht 386
5. Die Mißbrauchsaufsicht unter dem Privatisierungsauftrag 388
6. Fazit 389
II. Die Entscheidungsmuster der Beschlußkammern 390
1. Die Entgeltregulierung nach dem Dritten Teil des TKG 390
2. Der Zugang zu Leistungen nach dem Vierten Teil des TKG 393
3. Fazit 397
III. Die Weisungsfreiheit der Beschlußkammern nach dem TKG 397
1. Die gesetzliche Entlassung in den ministerialfreien Raum 397
a) Zu Wortlaut und Entstehungsgeschichte des TKG 398
b) Die Beschlußkammern als Kollegialorgane 399
c) Das justizähnliche, transparent Verfahren der Beschlußkammern 400
d) Die personelle Qualifikation der Beschlußkammermitglieder 401
e) Die organisatorische Sonderstellung der Beschlußkammern 403
f) Der Verzicht auf ein Vorverfahren und ein ministerielles Einspruchsrecht 403
g) Die Aufwertung der Beschlußkammern gegenüber dem Bundeskartellamt 404
h) Fazit 405
2. Zur Reichweite der Weisungsfreiheit 406
a) Kein präsidentielles Weisungsrecht 406
b) Keine Freiheit von allgemeinen Weisungen 408
c) Ministerielle Empfehlungen an Verfahrensbeteiligte 409
d) Fazit 411
IV. Verfassungsrechtliche Grenzen der Weisungsfreiheit 411
1. Die Beschlußkammern als Organ der Privatisierung 411
2. Funktionale Äquivalente zur Weisungsbindung der Beschlußkammern 412
a) Zur Anbindungsfunktion, Art. 87f Abs. 2 S. 2 GG 412
b) Zur Leitungsfunktion, Art. 65 S. 2 GG 412
c) Zur Legitimationsfunktion, Art. 20 Abs. 2 GG 413
(1) Zur Legitimation der Entgeltregulierung 413
(2) Die legitimatorische Leistungsfähigkeit des Beschlußkammerverfahrens 416
(3) Zur Legitimation in der Regulierung des Netzzuganges 417
V. Die politische Verselbständigung der Beschlußkammern 419
C. Die Präsidentenkammer, §§73 Abs. 3, 11, 19 TKG 420
I. Die Präsidentenkammer als Marktstrukturaufsicht 421
1. Die Kompetenzen der Präsidentenkammer 421
2. Die Entscheidungsmuster der Präsidentenkammer 423
3. Die Bedeutung der Präsidentenkammer 430
II. Die gesetzliche Weisungsfreiheit der Präsidentenkammer 432
1. Die Freiheit von ministeriellen Einzelweisungen 432
2. Die Freiheit von allgemeinen Weisungen 434
III. Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Weisungsfreiheit 435
1. Die Distanzierung der Präsidentenkammer und Art. 87f GG 435
2. Funktionale Äquivalente der Weisungsbindung in der Präsidentenkammer 437
a) Zur Anbindungsfunktion, Art. 87f Abs. 2 S. 2 GG 437
b) Zur Leitungsfunktion, Art. 65 S. 2 GG 438
c) Zur Legitimationsfunktion, Art. 20 Abs. 2 GG 442
(1) Die Transponierung ministerieller Verantwortlichkeit auf die Regierung 442
(2) Die Legitimation von Entscheidungen der Präsidentenkammer 443
IV. Die politische Verselbständigung der Präsidentenkammer 444
D. Die Organe der Behörde als Träger einer politischen Verselbständigung der Regulierung 446
I. Behördeninterne Verselbständigung 446
II. Politische Verselbständigung gegenüber dem Ministerium 448
III. Die Ressortordnung innerhalb der Bundesregierung 448
IV. Politische Verselbständigung innerhalb verfassungsrechtlicher Grenzen 449
Vierter Teil: Die Einwirkung der Länder auf die Regulierungsbehörde 451
Erster Abschnitt: Der Beirat als Mittler des föderalen Einflusses 451
A. Die Zusammensetzung des Beirats 451
B. Die Mitwirkungsrechte des Beirats 452
Zweiter Abschnitt: Der Beirat als Institution der Mischverwaltung 454
A. Die verfassungsanerkannten Belange der Länder in der Telekommunikation 455
B. Die Gewichtung der Länderbelange in der Zusammenarbeit mit der Reglierungsbehörde 460
Dritter Abschnitt: Fazit 462
Fünfter Teil: Die gemeinschaftsrechtliche Integration der Regulierungsbehörde 463
Erster Abschnitt: Die Regulierungsbehörde unter der Umsetzungsaufsicht der Kommission 463
Zweiter Abschnitt: Die Regulierungsbehörde unter der Wettbewerbsaufsicht der Kommission 469
A. Die kartellrechtliche Fusionskontrolle der Kommission 471
B. Die kartellrechtliche Mißbrauchsaufsicht der Kommission 472
C. Die Überlagerung von sektorspezifischer Regulierung und gemeinschaftlichem Kartellrecht 476
Dritter Abschnitt: Die Kooperation der mitgliedstaatlichen Regulierungsbehörden mit der Kommission 476
A. Der ONP-Ausschuß als zentrales Modul 477
B. Das Verfahrensrecht der Ausschüsse 479
C. Die Regulierungsbehörde zwischen Kooperation und Koordination 481
Vierter Abschnitt: Die Bildung einer Europäischen Regulierungsbehörde 483
Fünfter Abschnitt: Die Regulierungsbehörde zwischen gemeinschaftlicher Integration und binnenstaatlicher Autonomie 486
Sechster Teil: Resümee 488
Erster Abschnitt: Die funktionelle Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde 488
Zweiter Abschnitt: Die politische Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde 491
Dritter Abschnitt: Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde als bleibendes Thema 493
Zusammenfassende Thesen 496
Literaturverzeichnis 502
Sachverzeichnis 514