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Cash Pooling im deutschen und türkischen Konzernrecht unter den Aspekten von Kapitalerhaltung und -aufbringung

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Özdin, F. (2018). Cash Pooling im deutschen und türkischen Konzernrecht unter den Aspekten von Kapitalerhaltung und -aufbringung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55523-9
Özdin, Funda. Cash Pooling im deutschen und türkischen Konzernrecht unter den Aspekten von Kapitalerhaltung und -aufbringung. Duncker & Humblot, 2018. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55523-9
Özdin, F (2018): Cash Pooling im deutschen und türkischen Konzernrecht unter den Aspekten von Kapitalerhaltung und -aufbringung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55523-9

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Cash Pooling im deutschen und türkischen Konzernrecht unter den Aspekten von Kapitalerhaltung und -aufbringung

Özdin, Funda

Studien zum vergleichenden Privatrecht / Studies in Comparative Private Law, Vol. 3

(2018)

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About The Author

Funda Özdin studierte Rechtwissenschaften an der juristischen Fakultät der Universität Istanbul in der Türkei. Unmittelbar nach dem Studium begann sie an derselben Universität mit dem LL.M. und erhielt für ihre Masterarbeit die höchste Bewertung. Nachdem sie als Rechtsanwältin in Istanbul berufliche Erfahrung gesammelt hatte, bekam sie das Stipendium des türkischen Bildungsministeriums zur Förderung der akademischen Forschung im Ausland. Daraufhin ging sie nach Deutschland und promovierte unter der Betreuung von Prof. Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), an der Humboldt Universität zu Berlin.

Abstract

»Cash Pooling under the Aspects of Capital Preservation and Capital Raising in German and Turkish Group Law«

The thesis analyses the compatibility of the cash pooling practice with capital maintenance rules as well as capital raising rules in de facto GmbH and AG groups under German and Turkish law. In this context, the conditions for admissibility of the cash pool loans and the liability risks of the participants are discussed in detail from the point of view of both legal systems. Further it is analysed, according to which law system cash pooling is simpler and legally more secure in regard to the above-mentioned aspects.
Die Arbeit untersucht die rechtlichen Rahmenbedingungen des Cash Pooling im deutschen und türkischen Recht unter den Aspekten von Kapitalerhaltung bzw. -aufbringung. Ein besonderes Augenmerk gilt den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Cash Pooling-Darlehen sowie den Haftungsrisiken der beteiligten Geschäftsleitungen. Die beiden Rechtsordnungen werden dabei auf ihre Cash Pooling-Tauglichkeit hin analysiert. Die Analyse zeigt, dass im deutschen Recht die Erwartungen mit Blick auf die Ermöglichung eines rechtssicheren Cash Pooling durch MoMiG nur teilweise erfüllt werden konnten und insbesondere die Kapitalaufbringung immer noch mit Hindernissen verbunden ist. Im türkischen Recht ist dies aufgrund der unterschiedlichen Herangehensweise der Rechtsordnung in Bezug auf relevante Rechtsfragen vergleichsweise rechtssicherer zu handhaben. In der Arbeit werden Regelungen, die für das Cash Pooling ungeeignet sind, identifiziert und Verbesserungsvorschläge zur Ermöglichung einer rechtssicheren Praxis unterbreitet.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 3
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 23
Einleitung 27
A. Bedeutung des Cash Pooling im Konzern und der Gegenstand der Untersuchung 27
B. Motivation und Ziel der Untersuchung 28
C. Gang der Untersuchung 31
Kapitel 1: Allgemeine Informationen zum Cash Pooling 35
§ 1 Wirtschaftliche Grundlagen 35
A. Funktion des Cash Pooling in der Konzernfinanzierung 35
I. Finanzierung 35
II. Konzernfinanzierung 35
III. Finanzierungsarten 36
1. Einleitung 36
2. Allgemeine unternehmensorientierte Klassifizierung 37
a) Innenfinanzierung 37
b) Außenfinanzierung 38
3. Konzernspezifische Art der Finanzierung: (konzern-)‌interne Außenfinanzierung 38
B. Cash Pooling als Bestandteil von Cash Management 40
I. Begriffliche Abgrenzung von Cash Management und Cash Pooling 40
II. Definition von Cash Management 40
III. Ziele von Cash Management 41
IV. Aufgaben von Cash Management 43
V. Cash Pooling 45
1. Wesen und Ziel des Cash Pooling 45
2. Arten des Cash Pooling und ihre Funktionsweisen 47
a) Physisches/Effektives Cash Pooling 47
b) Virtuelles/Fiktives Cash Pooling 50
c) Kombination von physischem und virtuellem Cash Pooling 53
VI. Abgrenzung von Cash Pooling zu Netting 53
C. Vorteile und Risiken von Cash Pooling 56
I. Vorteile 56
1. Optimaler Umgang mit der im Konzern vorhandenen Liquidität 57
a) Verwendung der Konzernüberschüsse zur Finanzierung 57
b) Liquiditätssicherung mit geringerer zentraler Liquiditätsreserve 58
2. Ersparnis der Zinsdifferenz zwischen Soll- und Habensalden (Interner Zinseffekt) 58
3. Größenvorteile 59
a) Bessere Zinskonditionen (Externer Zinseffekt) 59
b) Besseres Rating i.S.v. Basel-Richtlinien 60
c) Unmittelbarer Zugang zu den Kapitalmärkten 60
4. Senkung der Betriebskosten 61
5. Nutzung günstigerer länderübergreifender Konditionen 61
a) Internationales Steuergefälle (Niedrigere Steuerbelastung) 61
b) Chancen aus finanzmarktlichen Konditionen 62
6. Bessere Überwachung und frühzeitiges Reagieren 62
7. Stärkung finanzieller Unabhängigkeit 63
II. Risiken 64
1. Verschärfung von Bonitätsrisiko 65
2. Ausstrahlung wirtschaftlicher Schwierigkeiten („Dominoeffekt“) 66
3. Verzicht auf Risikostreuung („Klumpenrisiko“) 67
4. Finanzielle Abhängigkeit und Existenzgefährdung 67
5. Entstehen gesamtschuldnerischen Haftungsverbundes 68
6. Unzulässiger Liquiditätsabzug von Tochtergesellschaften 69
7. Verschlechterung der Ertragssituation der Tochtergesellschaften durch Liquiditätsentzug 69
8. Beschränkung finanzwirtschaftlicher Entscheidungsbefugnis der Leitungsorgane 70
9. Abhängigkeit vom Cash Pool anbietenden Kreditinstitut 71
10. Kosten 71
D. Zwischenergebnis zur wirtschaftlichen Bedeutung von Cash Pooling 72
§ 2 Rechtliche Grundlagen 73
A. Vertragsrechtliche Beziehungen zwischen den Beteiligten 74
I. Rechtsverhältnisse zwischen den Konzernunternehmen und der Betreibergesellschaft 74
1. Interne Cash Pooling-Vereinbarung 74
2. Vertragsinhalt 75
a) Hauptgegenstand des Vertrags 76
b) Verrechnungskonten 76
c) Ergänzende Bestimmungen 78
3. Rechtliche Qualifikation der Vereinbarung 78
a) Im deutschen Recht 78
b) Im türkischen Recht 81
II. Rechtsverhältnisse zwischen den Konzernunternehmen und dem Kreditinstitut 82
1. Externe Cash Pooling-Vereinbarung 82
2. Vertragsinhalt 82
a) Hauptgegenstand des Vertrags 82
b) Kontoverträge 83
c) Kontokorrentkredit 83
d) Gesamtschuldnerische Mithaftung bzw. Besicherung des Zielkontos 84
e) Ergänzende Bestimmungen 84
3. Rechtliche Qualifikation der Vereinbarung 85
III. Rechtsverhältnisse der einzelnen Konzernunternehmen untereinander 86
IV. Beendigung der internen bzw. externen Cash Pooling-Vereinbarungen 87
1. Ordentliche Kündigung 87
2. Außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund 87
a) Grundlagen des außerordentlichen Kündigungsrechts 87
aa) Im deutschen Recht 87
bb) Im türkischen Recht 89
b) Kündigung durch die Betreibergesellschaft 96
c) Kündigung durch die Poolgesellschaften 98
d) Kündigung durch das Kreditinstitut 99
3. Rechtsfolgen der Kündigung 99
B. Rechtsgrundlage der konzerninternen Zahlungsströme 100
I. Unregelmäßiger Verwahrungsvertrag 100
II. Vertrag sui generis 101
III. Darlehen 103
IV. Stellungnahme 104
Kapitel 2: Cash Pooling unter dem Aspekt von Kapitalerhaltung 107
§ 1 Einführung 107
§ 2 Im faktischen GmbH-Konzern 108
A. Kapitalerhaltung in GmbH, § 30 GmbHG 108
B. Rechtsentwicklung bezüglich der Zulässigkeit der aufsteigenden Darlehen bis MoMiG 111
C. (Neu-)‌Regelung durch MoMiG und Rückkehr zur „bilanziellen Betrachtungsweise“ 114
D. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Cash Pooling-Darlehen nach § 30 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. GmbHG 115
I. Vollwertigkeitskriterium 115
1. Bilanzielle Bewertung und Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers 116
2. Berücksichtigung von Klumpenrisiko i.R.d. Vollwertigkeitsprüfung? 120
3. Berücksichtigung eines Frühwarnsystems? 123
4. Maßgeblicher Zeitpunkt der Vollwertigkeitsprüfung 124
II. Erfordernis der Verzinsung und/oder Besicherung des Darlehens 125
1. Verzinsung 125
a) Verzinsungspflicht aufgrund bilanzieller Regeln 125
b) Verzinsungspflicht aufgrund des „Deckungsgebots“ 130
c) Verzinsungspflicht als Erfordernis der Vollwertigkeit („Drittvergleichsprüfung“) 133
d) „MPS“-Rechtsprechung des BGH zur Verzinsung 135
e) Stellungnahme 136
f) Zwischenergebnis 142
2. Besicherung 144
III. Bei „Teilwertigkeit“ des Rückerstattungsanspruchs: „Anrechnungslösung“ oder „Alles-oder-Nichts“-Prinzip? 146
1. Meinungsstand 146
2. Stellungnahme 151
IV. Exkurs: Kapitalerhaltungsrechtliche Irrelevanz der Liquiditätslage 153
E. Zur Frage der Besicherung von Verbindlichkeiten der Betreibergesellschaft 154
I. Berücksichtigung des Freistellungs- oder Rückgriffsanspruchs unter dem „Vollwertigkeitskriterium“ 155
II. Zeitpunkt des Auszahlungsvorgangs 156
1. Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung 156
2. Zeitpunkt der Verwertung der Sicherheit 158
3. Vergleich der Ansichten mit Blick auf ihre Folgen 159
F. Handlungspflichten und Haftung der Geschäftsführer der Poolgesellschaft 160
I. Vor der Liquiditätszufuhr auf das Zentralkonto 160
1. Vollwertigkeitsprüfung 160
2. Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 3 GmbHG 161
II. Nach der Liquiditätszufuhr auf das Zentralkonto 162
1. Nachträgliche Beobachtungs- bzw. Reaktionspflicht 162
2. Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG 164
3. Haftung unmittelbar nach § 43 Abs. 3 GmbHG beim Stehenlassen der Kündigung 165
a) Meinungsstand 165
b) Stellungnahme 168
III. Liquiditätsbeobachtungspflicht gemäß § 64 S. 3 GmbHG 169
IV. Deliktische Haftung 171
V. Prüfungs- und Kontrollpflicht bei aufsteigenden Sicherheiten 172
G. Erstattungspflicht des Auszahlungsempfängers im Falle verbotener Auszahlung, § 31 Abs.1 GmbHG 174
I. Allgemein 174
II. Inhalt und Umfang der Erstattung 175
III. Zur Besonderheit des Schuldners des Erstattungsanspruchs im Cash Pooling 176
1. Verwaltung des Cash Pools durch die Muttergesellschaft 177
2. Verwaltung des Cash Pools durch eine Betreibergesellschaft 178
3. Zwischenergebnis 180
H. Verantwortung der Konzerngeschäftsleiter hinsichtlich der Überwachung der Vollwertigkeit in der Praxis des Cash Pooling? 181
I. Einleitung 181
II. Analoge Anwendung § 317 Abs. 3 AktG 182
III. Konzernleitungspflicht 184
IV. Existenzvernichtungshaftung, §§ 826, 830 Abs. 2 BGB 184
V. Stellungnahme 187
I. Zusammenfassendes Ergebnis 188
§ 3 Im faktischen AG-Konzern 194
A. Kapitalbindung in der unverbundenen AG, § 57 AktG 194
I. Das Prinzip der umfassenden „Vermögensbindung“ 194
II. Die (Neu-)‌Regelung des § 57 Abs. 1 S. 3, 2. Alt. AktG 195
III. Rechtsfolge der Einlagenrückgewähr, § 62 AktG 196
B. Konzernrechtliche Sonderregelungen und Vermögensschutz, §§ 311ff. AktG 196
I. Schutzsystem der §§ 311ff. AktG 196
II. Nachteilsbegriff der §§ 311, 317 AktG 198
C. Vergleich § 57 AktG und §§ 311ff. AktG mit Blick auf ihre Schutzsysteme bzw. -zwecke 201
D. Das Verhältnis zwischen den §§ 311ff. AktG und des § 57 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 AktG 202
I. Überblick über die alte Rechtslage (§ 57 AktG a.F.) 202
II. Fragestellungen in der aktuellen Rechtslage 204
III. Die Anwendbarkeit der Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 S. 3, 2. Alt. AktG bei der Nachteilsfeststellung i.S.d. § 311 AktG 206
1. Die Bewertungen der „MPS“-Entscheidung 206
2. Die Gegenansicht und die Kritik der „MPS“-Entscheidung 208
3. Stellungnahme 210
E. Nachteiligkeit der Cash Pooling-Darlehen im Einzelnen 212
I. Ausfallrisiko 212
II. Verzinsung 214
III. Verschlechterte Liquiditätslage wegen des Liquiditätsabzugs 216
IV. Lange Laufzeiten und Kündigungsfristen 219
V. Klumpenrisiko 219
VI. Die Konzentration der Bankbeziehungen der Poolgesellschaften 221
VII. Unterlassen der Einrichtung eines Informations- und Frühwarnsystems 221
F. Handlungspflichten und Haftung des Vorstands der Poolgesellschaft 222
I. Grundsatz: Leitung der Gesellschaft unter eigener Verantwortung 222
II. Pflicht zur Vollwertigkeitsprüfung vor der Valutierung 223
III. Fortlaufende Pflicht zur Vollwertigkeitsprüfung nach der Valutierung 224
IV. Haftungsgrundlage beim Stehenlassen der Forderung i.F.d. Bonitätsverschlechterung des Schuldners 226
V. Prüfung der Nachteiligkeit unter anderen Gesichtspunkten 227
VI. Exkurs: Liquiditätsbeobachtungspflicht gemäß § 92 Abs. 2 S. 3 AktG 228
G. Verantwortung des herrschenden Unternehmens bzw. der Konzerngeschäftsleiter 229
I. Pflicht zur Einrichtung eines Informations- und Frühwarnsystems 229
II. Pflicht zur fortlaufenden Vollwertigkeitsprüfung des herrschenden Unternehmens bzw. der Konzerngeschäftsleiter 230
1. Herrschende Ansicht: Gegen die fortlaufende Prüfungspflicht 231
2. Mindermeinung: Für die fortlaufende Prüfungspflicht 232
a) Herleitung der Prüfungspflicht aus § 317 Abs. 3 AktG 234
b) Herleitung der Prüfungspflicht aus der Konzernleitungspflicht 236
c) Folge der Prüfungspflicht: Primärverantwortlichkeit der Konzerngeschäftsleiter 237
3. Stellungnahme 239
H. Zusammenfassendes Ergebnis 243
§ 4 Im faktischen AG- und GmbH-Konzern 247
A. Der Grundsatz der „Kapitalerhaltung“ bei der unverbundenen AG 247
I. Terminologische und inhaltliche Ungenauigkeit des Begriffs 247
II. Diskussionen zum Kapitalschutzssystem der unverbundenen AG 248
1. Einleitung 248
2. Überblick über das Kapitalschutssystem in der Schweiz 249
3. Meinungszustand in der türkischen Lehre 253
4. Stellungnahme 257
III. Besondere Regelung bezüglich der Darlehensvergabe an Aktionäre bzw. Gesellschafter, Art. 358 tHGB 261
1. Einleitung 261
2. Die ursprüngliche Fassung des Art. 358 tHGB 262
3. Die geltende Fassung des Art. 358 tHGB 264
4. Stellungnahme: Art. 358 tHGB kann nicht losgelöst aus dem zentralen Grundsatz des Vermögensschutzes (Art. 480 Abs. 3 tHGB) interpretiert werden 267
IV. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Darlehensvergabe an Aktionäre bzw. Gesellschafter 269
1. In Art. 358 tHGB beschriebene Voraussetzungen 269
a) Erfüllung der fälligen Einlagepflicht 269
b) Wirtschaftliche Lage der Gesellschaft 270
aa) Meinungsstand 270
bb) Stellungnahme 272
2. Aus dem Grundsatz des Vermögensschutzes (Art. 480 Abs. 3 tHGB) hervorgehende Voraussetzungen 275
a) Einleitung 275
b) Verzinsung 277
c) Die Rückzahlungsfähigkeit des Darlehensnehmers bei unbesichertem Darlehen 277
V. Rechtsfolgen von Verstoß gegen Art. 358, 480 Abs. 3 tHGB 280
1. Beim Verstoß gegen Art. 358 tHGB 280
2. Beim Verstoß gegen Art. 480 Abs. 3 tHGB 281
B. Der Grundsatz der „Kapitalerhaltung“ bei der unverbundenen GmbH 281
C. Konzernrechtliche Sonderregelungen und Vermögensschutz, Art. 202ff. tHGB 282
I. Die Anwendung konzernrechtlicher Regelungen auf die verbundene AG und GmbH 282
II. Schutzsystem des Art. 202 Abs. 1 tHGB 283
III. Nachteilsbegriff des Art. 202 Abs. 1 tHGB 284
IV. Das Verhältnis zwischen dem gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutzssystem und dem konzernrechtlichen Schutzsystem 288
1. Der Vorrang von Art. 202 Abs. 1 tHGB gegenüber Art. 358 tHGB 289
2. Die Auswirkungen der Voraussetzungen von Art. 358, Art. 480 Abs. 3, Art. 601 tHGB auf die Zulässigkeit der Darlehensvergabe i.S.d. Art. 202 tHGB 289
a) Meinungsstand 289
b) Stellungnahme 290
V. Nachteiligkeit der Liquiditätsströme i.R.d. Cash Pooling gem. Art. 202 Abs. 1 tHGB im Einzelnen 292
1. Allgemein 292
2. Ausfallrisiko 292
3. Verzinsung 295
4. Verschlechterte Liquiditätslage wegen des Liquiditätsabzugs 297
5. Klumpenrisiko 298
6. Konzentration der Bankbeziehungen der Poolgesellschaften 298
VI. Haftung 300
1. Differenzierung der Haftungslage bei „einfacher“ und „vollständiger“ Beherrschung 300
2. Bei einfacher Beherrschung („Basit Hakimiyet“), Art. 202 tHGB 302
a) Verantwortung der Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft 302
aa) Grundsatz: Leitung der Gesellschaft unter eigener Verantwortung und Verfolgung der Interessen eigener Gesellschaft 302
bb) Prüfungs- und Kontrollpflicht der Geschäftsführung der Poolgesellschaften vor und nach der Valutierung 306
cc) Haftungsbefreiung der Geschäftsführung der Poolgesellschaft, Art. 202 Abs. 5 tHGB 308
b) Haftung der herrschenden Gesellschaft bzw. der Konzerngeschäftsleiter 311
aa) Haftungsgrundlage 311
(1) Meinungsstand 311
(2) Stellungnahme 313
bb) Handlungspflichten der Konzerngeschäftsleiter i.R.d. Cash Pooling 315
(1) Überprüfungspflicht der Durchsetzbarkeit des Ausgleichsanspruchs vor der Valutierung 315
(2) Kontroll- und Reaktionspflicht nach der Valutierung 316
3. Bei vollständiger Beherrschung („Tam Hakimiyet“), Art. 203ff. tHGB 318
a) Tatbestand der vollständigen Beherrschung 318
b) Verantwortung der Geschäftsführung der Poolgesellschaft 319
aa) Grundsatz: Folgepflicht der zulässigen Weisungen der herrschenden Gesellschaft 319
bb) Handlungspflichten der Geschäftsführung der Poolgesellschaft 322
(1) Beurteilung der Zulässigkeit des Cash Pooling mit Blick auf die Konzernpolitik und die Existenzgefahr 322
(2) Prüfung der Durchsetzbarkeit des Ausgleichsanspruchs vor und nach der Valutierung 324
cc) Haftungsausschluss gegenüber eigener Gesellschaft und Gesellschaftern, Art. 205 tHGB 327
dd) Haftungslage gegenüber den Gläubigern 329
c) Verantwortung der herrschenden Gesellschaft bzw. der Konzerngeschäftsleiter, Art. 206 tHGB 331
aa) Allgemein 331
bb) Haftungsausschluss bei Forderungen aus Kreditgeschäften, Art. 206 Abs. 2 tHGB 334
Kapitel 3: Cash Pooling unter dem Aspekt von Kapitalaufbringung bzw. -erhöhung 337
§ 1 Einführung 337
§ 2 Im faktischen GmbH- und AG-Konzern 338
A. Einleitung 338
B. Die Problematik und die Rechtsentwicklung unter der alten Rechtslage 340
I. Kapitalaufbringungsrechtliche Problematik im Cash Pooling 340
1. Rechtswidrigkeit angesichts der „verdeckten Sacheinlage“ 341
2. Rechtswidrigkeit angesichts des „Hin- und Herzahlens“ 345
II. Rechtsfolgen der Kapitalaufbringung im Cash Pooling 346
1. Bei negativem Saldo der Poolgesellschaft („verdeckter Sacheinlage“) 346
a) Keine Erfüllungswirkung der Bareinzahlung 346
b) Heilung einer verdeckten Sacheinlage durch Umqualifizierung der Bareinlage in die Sacheinlage 348
2. Bei positivem bzw. ausgeglichenem Saldo der Poolgesellschaft („Hin- und Herzahlen“) 350
a) Keine Erfüllungswirkung der Bareinzahlung 350
b) Keine Heilung durch Nachzahlungen aus dem Cash Pool bzw. keine Verrechnung mit Ansprüchen aus dem Cash Pool 351
III. Zusammenfassendes Ergebnis 353
C. Kapitalaufbringung im Cash Pooling nach geltender Rechtslage 354
I. Überblick über die relevanten (Neu-)‌Regelungen im Allgemeinen (§§ 19 Abs. 4, 5 GmbHG, 27 Abs. 3, 4 AktG) 354
1. Einleitung 354
2. Subsidiarität vom Hin- und Herzahlen im Verhältnis zur verdeckten Sacheinlage 356
II. Bedeutung der relevanten Neuerungen für die Cash Pooling-Praxis im Überblick 357
III. Verdeckte Sacheinlage beim Cash Pooling 359
1. Einleitung 359
2. „Anrechnung“ des Werts der Darlehensforderung auf die Einlageschuld bei erfolgter Eintragung 361
a) „Anrechnungslösung“ und „Differenzhaftung“ im Allgemeinen 361
b) Anrechnung des Werts der Darlehensforderung im Cash Pooling 363
c) Die Effizienz der Anrechnungslösung in der Praxis von Cash Pooling 364
d) Beweislast für Werthaltigkeit 366
e) Zwischenergebnis 367
3. Exkurs: Die eventuellen Rechtsfolgen der Anrechnungslösung im Cash Pooling unter Berücksichtigung der von der herrschenden Meinung abweichenden Ansätze zur Bewertungsmethodik der Forderungen gegen die Gesellschaft 368
a) Einführung 368
b) Anrechnung zum Nennwert der Forderung („Nennwertprinzip“) 369
c) Vorschlag zur Implementierung eines „Aufrechnungsmodells“ ins Gesetz (de lege ferenda) 370
d) Würdigung der Ansätze mit Blick auf ihre eventuellen Folgen im Cash Pooling 373
4. Heilungsmöglichkeit 374
5. Haftung 377
a) Haftung der Geschäftsführung der Poolgesellschaft 377
aa) Strafrechtlich 377
bb) Zivilrechtlich 380
b) Haftung des herrschenden Unternehmens bzw. der Konzerngeschäftsleiter 382
aa) Strafrechtlich 382
bb) Gesellschaftsrechtlich 383
c) Haftung des den Cash Pool betreuenden Kreditinstituts 384
6. Zusammenfassendes Ergebnis 385
IV. Hin- und Herzahlen beim Cash Pooling 388
1. Einleitung 388
2. Zulässigkeitsvoraussetzungen des Hin- und Herzahlens 389
a) Anforderungen an den Rückgewähranspruch (§§ 19 Abs. 5, S. 1 GmbHG, 27 Abs. 4, S. 1 AktG) 389
aa) Vollwertigkeit 389
bb) Fälligkeit 391
cc) Liquidität 392
b) Offenlegung des verabredeten Hin- und Herzahlens 393
c) „Alles-oder-nichts“-Prinzip 396
3. Rechtsfolgen 399
a) Beim Vorliegen aller Voraussetzungen 399
aa) Eintritt der Erfüllungswirkung der Einlagepflicht der Muttergesellschaft 399
bb) Beobachtungs- und Reaktionspflicht der Geschäftsführung der Poolgesellschaft 401
b) Beim Nichtvorliegen aller Voraussetzungen 403
aa) Keine Erfüllungswirkung und Geltung der bisherigen Rechtsprechungsregeln 403
bb) Keine Heilung durch Rückzahlung des Darlehens oder durch Verrechnung mit Neuforderung 403
cc) Haftung 404
(1) Haftung der Geschäftsführung der Poolgesellschaft 404
(a) Strafrechtlich 404
(b) Zivilrechtlich 406
(2) Haftung des herrschenden Unternehmens bzw. der Konzerngeschäftsleiter 406
(a) Strafrechtlich 406
(b) Gesellschaftsrechtlich 406
4. Das Verhältnis des Hin- und Herzahlens zur verdeckten Sacheinlage bei wechselnden Salden im Cash Pool 407
5. Zusammenfassendes Ergebnis 408
V. Mischfälle beim Cash Pool 410
VI. Cash-Pool-Tauglichkeit der kapitalaufbringungsrechtlichen Neuregelungen (§§ 19 Abs. 4, 5 GmbHG, 27 Abs. 3, 4 AktG) 412
1. Kritik an der Differenzierung der Rechtsfolgen und besonders an der erschwerten Handhabbarkeit im Cash Pooling 412
2. Lösungsvorschläge zur Vermeidung der Abgrenzungsprobleme 415
a) Einheitliche Anwendung der Voraussetzungen des Hin- und Herzahlens auf die Cash Pooling-Praxis 415
b) Anordnung der Sacheinlagefähigkeit von Forderungen gegenüber Inferenten (de lege ferenda) 416
VII. Alternative Lösungsvorschläge vom Schrifttum für ordnungsgemäße bzw. haftungsrisikofreie Kapitalaufbringung im Cash Pool 418
1. Kapitalaufbringung im Wege einer offenen Sacheinlage 418
a) Einbringung der Forderung der Betreibergesellschaft als Sacheinlage 418
b) Beim Vorliegen von Forderungen der Poolgesellschaft gegen die Betreibergesellschaft? 419
2. Leistung der Einlage auf ein nicht in den Cash Pool einbezogenes Sonderkonto 422
3. Temporäres Ausscheiden aus dem Cash Pool 426
4. Gewährleistung eines nicht negativen Saldos der Poolgesellschaft gegenüber dem Cash Pool 426
5. Betreiben eines (nur) fiktiven Cash Pooling 426
§ 3 Im faktischen GmbH- und AG-Konzern 427
A. Einleitung 427
B. Kapitalerhöhung einer Poolgesellschaft bei Vorliegen von Verbindlichkeiten gegenüber dem Cash Pool 428
I. Kapitalaufbringung im Wege der „Verrechnung“ im Allgemeinen 428
1. Einführung 428
2. Überblick über das schweizerische Recht hinsichtlich des „Verrechnungsinstituts“ 428
a) „Verrechnungsliberierung“ als eigenständige dritte Einlageleistungsart 428
b) Das „Nominalwertprinzip“ hinsichtlich der Verrechnungsforderung 431
3. Verrechnungsmöglichkeit der Forderungen gegen die Gesellschaft im türkischen Recht 434
a) Sacheinlagecharakter der Forderungen im Allgemeinen im AG- und GmbH-Recht (Art. 342 Abs. 1 bzw. 581 Abs. 1 tHGB) 434
b) „Verrechnungsmöglichkeit“ der gegen die Gesellschaft gerichteten Forderungen 435
aa) Zulässigkeit der „Verrechnung“ 435
bb) Herrschende Literaturmeinung zum Verrechnungstatbestand 436
(1) Einordnung der Verrechnung als eine „Erfüllungsart/Zahlungsmodalität der Bareinlageschuld“ 436
(2) Unanwendbarkeit der Verrechnung im Gründungsstadium 437
cc) Stellungnahme 438
(1) Gesetzliche Systematik des neu-tHGB hinsichtlich der Verrechnung 438
(a) Überblick über die Bestimmungen zur Gründung 438
(b) Überblick über die Bestimmungen zur Kapitalerhöhung 439
(2) Bewertung des Verrechnungstatbestands unter Beachtung der jetzigen gesetzlichen Konzeption 440
(a) „Eigenständiges Verrechnungsinstitut“ als dritte, qualifizierte Einlageleistungsart in der Kapitalerhöhungsphase 440
(b) Analoge Anwendung der Verrechnung bei der Gründungsphase 442
dd) Zwischenergebnis 444
c) Bewertungsfrage der zur Verrechnung einzubringenden Forderung 445
aa) Das einschlägige Dekret des Ministeriums für Zoll und Handel 445
bb) Meinungsstand im Schrifttum 447
cc) Stellungnahme 449
(1) Der Wortlaut und Zweck des Gesetzes 449
(2) Kritik des Dekrets 451
(3) Rechtfertigung der Verrechnung zum „Nennwert“ unter den Gesichtspunkten des Gläubiger- und Gesellschafterschutzes 453
(a) Erforderlichkeit der Werthaltigkeitskontrolle hinsichtlich des Gläubigerschutzes? 454
(b) Erforderlichkeit der Werthaltigkeitskontrolle hinsichtlich des Gesellschafterschutzes 458
(4) Untauglichkeit der Analogie von Art. 200 Abs. 3 tSchKG hinsichtlich der Einbringlichkeit der Forderung 460
(5) Zusammenfassung 461
dd) Zwischenergebnis zur Bewertungsfrage 462
II. Kapitalerhöhung im Wege der Verrechnung i.R.d. Cash Pooling 463
1. Allgemein 463
2. Zulässigkeitsvoraussetzungen 463
a) Der Bestand bzw. die Gültigkeit der zu verrechnenden Forderung 463
b) Verrechenbarkeit der Forderung 465
c) Kein Werthaltigkeitserfordernis der Forderung im Hinblick auf die finanzielle Situation der Poolgesellschaft 467
3. Haftung 468
a) Haftung der Geschäftsführung der Poolgesellschaft 468
aa) Zivilrechtlich (Art. 549, 644 lit. a tHGB) 468
bb) Strafrechtlich (Art. 562 Abs. 8, 644 lit. d tHGB) 469
b) Haftung der Wirtschaftsprüfer bzw. vereidigten Buchführer der Poolgesellschaft und der den Cash Pool betreuenden Bank 469
c) Haftung des herrschenden Unternehmens bzw. der Konzerngeschäftsleiter 469
aa) Zivilrechtlich 469
bb) Strafrechtlich 470
4. Zwischenergebnis 470
III. Barkapitalerhöhung mit anschließender Tilgung von Verbindlichkeiten der Poolgesellschaft gegenüber dem Cash Pool 471
1. Zulässigkeit der Kapitalmaßnahme 471
2. Stellungnahme 472
a) Gleiche Zielsetzung mit Verrechnung 472
b) Erforderlichkeit analoger Anwendung der für den Verrechnungstatbestand geltenden Formvorschriften 473
c) Rechtsfolgen eines Analogieschlusses mit Blick auf das Cash Pooling 476
3. Zwischenergebnis 477
IV. Zusammenfassendes Ergebnis 478
C. Anschließende Rückzahlung der einbezahlten Mittel als Darlehen in den Cash Pool 478
Kapitel 4: Abschließender Vergleich und Schlussbetrachtung 480
§ 1 Allgemein zum Cash Pooling 480
§ 2 Unter dem Aspekt der Kapitalerhaltung 481
A. Gültigkeit der bilanziellen Betrachtungsweise („Vollwertigkeitskriterium“) 481
B. Verzinsungsfrage 487
I. Im Allgemeinen 487
II. Im Falle des Cash Pooling 489
C. Haftungsrisiken 491
§ 3 Unter dem Aspekt der Kapitalaufbringung bzw. -erhöhung 497
A. Unterscheidung nach dem Kontostand der betreffenden Poolgesellschaft 497
B. Rechtslage beim Vorliegen von Verbindlichkeiten der betreffenden Poolgesellschaft gegenüber dem Cash Pool 499
C. Rechtslage beim Nichtvorliegen von Verbindlichkeiten der betreffenden Poolgesellschaft gegenüber dem Cash Pool 503
D. Bewertung der Cash-Pool-Tauglichkeit der kapitalaufbringungsrechtlichen Regelungen der Länder 505
Literaturverzeichnis 510
Stichwortverzeichnis 532