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Link, B. (2003). Das Verhältnis von Gesetz und Recht. Eine verfassungsrechtliche und verfassungstheoretische Untersuchung zu Art. 20 Abs. 3 GG. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50935-5
Link, Birgit. Das Verhältnis von Gesetz und Recht: Eine verfassungsrechtliche und verfassungstheoretische Untersuchung zu Art. 20 Abs. 3 GG. Duncker & Humblot, 2003. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50935-5
Link, B (2003): Das Verhältnis von Gesetz und Recht: Eine verfassungsrechtliche und verfassungstheoretische Untersuchung zu Art. 20 Abs. 3 GG, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50935-5
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Das Verhältnis von Gesetz und Recht
Eine verfassungsrechtliche und verfassungstheoretische Untersuchung zu Art. 20 Abs. 3 GG
Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 212
(2003)
Additional Information
Book Details
Pricing
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 16 | ||
| Einleitung | 23 | ||
| Α. Aufgabenstellung | 23 | ||
| Β. Stand der Forschung | 24 | ||
| C. Gang der Untersuchung | 25 | ||
| Erster Teil: Geschichtliche Grundlagen der Bindung an Gesetz und Recht | 27 | ||
| § 1 Begriffs- und verfassungsgeschichtliche Grundlagen der Dichotomie von Gesetz und Recht | 27 | ||
| A. Die Unterscheidung von ius und lex in der abendländischen Rechtstradition | 27 | ||
| B. Verfassungsgeschichtliche Aspekte der Wendung ,Gesetz und Recht' | 29 | ||
| § 2 Die Diskussion um Gesetz und Recht nach 1945 im Zeichen der Naturrechtsrenaissance | 32 | ||
| A. Die Radbruchsche Formel als Ausgangspunkt der Diskussion | 32 | ||
| I. Bedeutungsgehalt und Funktion der Radbruchschen Formel | 33 | ||
| II. Die ,Wende' Radbruchs im Zeichen allgemeiner rechtspositivistischer Kurskorrekturen | 38 | ||
| B. Die Neubegründung des Rechts auf der Grundlage der materialen Wertethik (Coing) | 40 | ||
| C. Gesetz und Recht aus der Sicht christlicher Naturrechtslehren (Rommen u. a.) | 43 | ||
| D. Der naturrechtlich geprägte Rechtsbegriff in der Judikatur der frühen Nachkriegszeit | 46 | ||
| I. Naturrechtsrekurs und Beginn der Radbruchrezeption | 46 | ||
| II. Die Diskussion um das Kontrollratsgesetz Nr. 10: Folgeprobleme des Naturrechtsrekurses | 48 | ||
| § 3 Die Genese des Art. 20 Abs. 3 GG | 51 | ||
| A. Entwürfe und Vorarbeiten zum Grundgesetz | 52 | ||
| B. Die Beratungen im Parlamentarischen Rat | 53 | ||
| C. Das Rechtsstaats Verständnis des Parlamentarischen Rates | 55 | ||
| D. Die vor 1949 erlassenen Länderverfassungen | 57 | ||
| § 4 Das Verhältnis von Gesetz und Recht in der Rechtsprechung des BVerfG seit 1950 | 61 | ||
| A. Die Ausnahmekonstellation: Die Auseinandersetzung mit NS-Normen | 62 | ||
| I. Der realistisch-positivistische Ansatz des Ersten Senats (BVerfGE 3, 58 - Beamtenurteil) | 62 | ||
| 1. Ordnungsgemäße Setzung der NS-Beamtengesetze | 63 | ||
| 2. Die „soziologische" Rechtsgeltungslehre | 64 | ||
| 3. Der Einfluß des Richters Drath auf den Urteilstopos der soziologischen Rechtsgeltung | 65 | ||
| 4. Ablehnende Haltung des Zweiten Senats gegenüber der soziologischen Geltungslehre (BVerfGE 23, 98 - Staatsangehörigkeitsbeschluß) | 66 | ||
| II. Die Rezeption der Radbruchschen Formel im Beamtenurteil | 67 | ||
| III. Delegitimierungsfunktion der Radbruchschen Formel im Staatsangehörigkeitsbeschluß | 69 | ||
| 1. Der materialisierte Gerechtigkeitsbegriff | 69 | ||
| 2. Der Einfluß der Richter Leibholz und Geiger | 70 | ||
| 3. Der Stellenwert des Gerechtigkeitsarguments | 71 | ||
| IV. Vergleich der Rechtsauffassungen der beiden Senate des BVerfG | 72 | ||
| B. Richterliche Rechtsfortbildung auf der Grundlage des Art. 20 Abs. 3 GG (BVerfGE 34, 269 - Soraya) | 74 | ||
| I. Das Recht als Korrektiv gegenüber dem geschriebenen Gesetz | 75 | ||
| II. Maßstäbe und Grenzen richterlicher Rechtsschöpfung | 77 | ||
| III. Stellungnahme zum Rechtsbegriff des Ersten Senats im Soraya-Beschluß | 78 | ||
| § 5 Entwicklungslinien der Judikatur des BGH zum Verhältnis von Gesetz und Recht | 80 | ||
| A. Die Naturrechtseuphorie in der frühen Judikatur unter dem Präsidenten Weinkauff | 81 | ||
| I. Die Auseinandersetzung mit NS-Unrechtsakten | 81 | ||
| 1. Formelle Gültigkeit der NS-Gesetzgebung | 81 | ||
| 2. Inhaltliche Beurteilung der NS-Normen | 82 | ||
| a) Beginn der Rezeption der Radbruchschen Formel (BGHZ 3, 94) | 82 | ||
| b) Modifizierung der Radbruchschen Formel als Rechtsgeltungsmaßstab (BGHSt 2, 234) | 84 | ||
| c) Zurückweisung der soziologischen Geltungslehre des BVerfG | 86 | ||
| II. Der Naturrechtsgedanke außerhalb des NS-Kontextes: Die umstrittene Berufung auf das Sittengesetz | 88 | ||
| III. Richterliche Rechtsfortbildung im Lichte des Art. 20 Abs. 3 GG | 90 | ||
| IV. Ursachen der Wiederbelebung des Naturrechts in der frühen Rechtsprechung des BGH | 91 | ||
| B. Der Rechtsbegriff des BGH seit den sechziger Jahren | 93 | ||
| I. Der schwindende Einfluß des Naturrechtsgedankens | 93 | ||
| II. Ursachen der Abwendung des BGH vom Naturrechtsargument | 95 | ||
| § 6 Die Auseinandersetzung um Gesetz und Recht im Schrifttum | 97 | ||
| A. Die fünfziger Jahre: Tendenz zu einem nichtpositivistischen Rechtsverständnis | 97 | ||
| I. Der naturrechtlich geprägte Rechtsbegriff (Bachof, Süsterhenn u. a.) | 97 | ||
| II. Das abgeschwächte Recht-vor-Gesetz-Denken (v. Mangoldt, F. Klein u. a.) | 99 | ||
| III. Die spannungslose Deutung des Art. 20 Abs. 3 GG (Maunz u. a.) | 102 | ||
| 1. Unterscheidung von gesetzten und ungesetzten Rechtsnormen | 103 | ||
| 2. Recht gem. Art. 20 Abs. 3 GG als objektives Recht | 104 | ||
| IV. Gesetz und Recht als weitgehend identische Begriffe (Evers, Forsthoff) | 105 | ||
| B. Die Diskussion um Art. 20 Abs. 3 GG seit den sechziger Jahren | 108 | ||
| I. Recht als konkrete Natur der Sache (Maihofer, A. Kaufmann) | 108 | ||
| II. Übergang zu einer positivistischen Interpretation der Bindungsformel | 110 | ||
| 1. Die Verfassungsrechtskommentare | 110 | ||
| 2. Weitere Stellungnahmen im Schrifttum | 111 | ||
| a) Die sog. verfassungsrechtliche Position | 111 | ||
| b) Zunehmende Hilflosigkeit bei der Deutung des Art. 20 Abs. 3 GG | 113 | ||
| Zweiter Teil: Das Verhältnis von Gesetz und Recht aus verfassungsrechtlicher Sicht | 114 | ||
| § 7 Die Bindung an das Gesetz | 114 | ||
| A. Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes | 115 | ||
| B. Der Ausdruck Gesetz gem. Art. 20 Abs. 3 GG | 116 | ||
| I. Formelles Gesetz und Verfassung | 116 | ||
| II. Bindung an untergesetzliche Rechtsnormen | 117 | ||
| 1. Rechtsverordnungen und Satzungen | 117 | ||
| 2. Bindungswirkung von VerwaltungsVorschriften? | 119 | ||
| III. ,Gesetz' als ungeschriebenes Recht, insbesondere Gewohnheitsrecht | 120 | ||
| IV. Völker- und europarechtliche Bindungsmaßstäbe | 122 | ||
| § 8 Der Wortsinn des Ausdrucks Recht | 123 | ||
| A. Der Rechtsbegriff im allgemeinen und juristischen Sprachgebrauch | 123 | ||
| B. Der Ausdruck Recht im Sprachgebrauch des Grundgesetzes | 125 | ||
| C. Die kumulative Nennung von Gesetz und Recht in Art. 20 Abs. 3 GG | 126 | ||
| § 9 Gesetz und Recht - eine tautologische Formel? | 127 | ||
| A. Die Tendenz des Begriffspaars zur Tautologie (Jarass, Schnapp) | 128 | ||
| I. Der scheinbare Widerspruch zwischen Art. 20 Abs. 3 und Art. 97 Abs. 1 GG | 129 | ||
| II. Rechtsbindung als Leerformel aufgrund der Offenheit des Rechtsbegriffs? | 132 | ||
| III. Legalität gleich Legitimität unter der Geltung des GG? | 133 | ||
| B. Orientierungslosigkeit im Umgang mit ,Gesetz und Recht' | 135 | ||
| § 10 ,Gesetz und Recht' als spannungsloses Begriffspaar | 136 | ||
| A. Unterscheidung zwischen gesetztem Recht und Gewohnheitsrecht | 136 | ||
| B. Bindung an Gesetze im formellen und im materiellen Sinne | 138 | ||
| C. Dichotomie von staatlicher und privater Rechtsetzung | 139 | ||
| § 11 Die gemäßigt positivistische Sichtweise des Verhältnisses von Gesetz und Recht | 141 | ||
| A. Die appellative Funktion des Rechts gem. Art. 20 Abs. 3 GG | 141 | ||
| B. Rechtsbindung als Legitimität nach Maßgabe der Verfassung | 142 | ||
| I. Unterschiedliche Bindungsmaßstäbe der drei Gewalten | 143 | ||
| II. Rechtsbindung im verfassungsprozessualen Kontext des Art. 100 Abs. 1 GG | 145 | ||
| III. Gesetz und Recht - eine gefährliche Formel? | 147 | ||
| 1. Subjektive Wertbeliebigkeit als notwendige Folge einer Öffnung des Rechtsbegriffs? | 147 | ||
| 2. Gewaltenteilungsprinzip und Legitimationsfunktion des Parlamentsgesetzes | 149 | ||
| C. Gesetz und Recht als Spannung zwischen positivem Recht und Gerechtigkeit | 151 | ||
| I. Auflösung des Spannungsverhältnisses unter Rückgriff auf die Radbruchsche Formel (Herzog, Stern) | 152 | ||
| II. Die positivistische Komponente der Radbruchschen Geltungsthesen (Benda) | 154 | ||
| III. Die Radbruchsche Formel als Bestandteil des positiven Rechts (Zippelius) | 155 | ||
| D. Stellungnahme | 157 | ||
| § 12 Der nichtpositivistische Rechtsbegriff des Art. 20 Abs. 3 GG | 158 | ||
| A. Gesetz und Recht als Spannung zwischen Rechtsregeln und Rechtsprinzipien (Alexy, R. Dreier) | 158 | ||
| B. Weitere nichtpositivistische Interpretationsansätze | 160 | ||
| I. Die Grundgesetzkommentare | 160 | ||
| II. Naturrechtliche Deutungsansätze im Schrifttum | 162 | ||
| III. Un verfügbare Menschenrechte als Gerechtigkeitsmaßstab | 163 | ||
| C. Zwischenergebnis | 164 | ||
| § 13 Das Verständnis von Gesetz und Recht in der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung | 166 | ||
| A. Die „Mauerschützen"-Judikatur des BGH | 167 | ||
| I. Bindung des Richters an faktisch geltendes positives Recht? | 168 | ||
| II. Unbeachtlichkeit faktisch geltender Normen wegen Verstoßes gegen übergeordnetes Recht | 170 | ||
| 1. Schwierigkeiten bei der Anwendung der Radbruchschen Formel | 171 | ||
| 2. Die ,Neo-Radbruchsche' Konzeption des BGH | 172 | ||
| III. Die Schuldfrage: Erkennbarkeit krassen Unrechts | 175 | ||
| IV. Die Problematik des RückwirkungsVerbots | 177 | ||
| 1. Die Bindung an übergeordnetes Recht im Kontext des Art. 103 Abs. 2 GG | 177 | ||
| 2. Das Rückwirkungsverbot des Art. 7 Abs. 1 EMRK | 178 | ||
| V. Stellungnahme zum Lösungsweg des BGH | 179 | ||
| B. Die Bindung an Gesetz und Recht im Lichte der neueren Rechtsprechung des BVerfG | 182 | ||
| I. Keine Bindung des Richters an gesetzliches Unrecht | 182 | ||
| II. Absolute und eingeschränkte Geltung des Rückwirkungsverbots gem. Art. 103 Abs. 2 GG | 184 | ||
| III. Vergleich der Judikatur von BVerfG und BGH | 185 | ||
| § 14 Bindung an Gesetz und Recht im Kontext der Rechtsfortbildung | 186 | ||
| A. ,Recht' als Ausdruck der Legitimation richterlicher Rechtsfortbildung | 186 | ||
| B. Maßstäbe und Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung | 188 | ||
| I. Verfassungsimmanente Rechtsfortbildung | 188 | ||
| II. ,Recht' als Hinweis auf die mehrheitlich konsensfähigen Gerechtigkeitsvorstellungen | 189 | ||
| III. Überschießender Sinngehalt des Rechts gegenüber dem Gesetz | 191 | ||
| IV. Art. 20 Abs. 3 GG als Ausdruck des Vorgangs der Normkonkretisierung | 192 | ||
| V. Rechtsbindung als Präjudizienbindung? | 193 | ||
| C. Zwischenergebnis | 194 | ||
| § 15 Verfassungsrechtliche Konsequenzen der Deutung des Rechtsbegriffs | 196 | ||
| A. Das Verfassungsänderungsverbot des Art. 79 Abs. 3 GG | 196 | ||
| B. Das grundgesetzliche Rechtsstaatsprinzip | 197 | ||
| I. Integrales und summatives Rechtsstaatsverständnis | 199 | ||
| II. Rechtsbegriff und Rechtsstaatsverständnis | 200 | ||
| C. Das Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG | 202 | ||
| I. Bindung an die Faktizität des Rechts? | 202 | ||
| II. Grundgesetzliches Rückwirkungsverbot und Radbruchsche Formel | 204 | ||
| III. Stellungnahme | 205 | ||
| D. Die Bindungsformel des Art. 20 Abs. 3 GG und das Widerstandsrecht | 207 | ||
| § 16 ,Gesetz und Recht' in den Verfassungen der neuen Bundesländer und in Art. 20 a GG | 211 | ||
| A. Die Wiederholung der Bindungsformel in den Verfassungen der neuen Bundesländer | 211 | ||
| I. Die Genese der einschlägigen landesverfassungsrechtlichen Normen | 212 | ||
| II. Stellungnahmen im Schrifttum zu Gesetz und Recht | 215 | ||
| B. Die Wiederholung der Wendung in Art. 20 a GG | 217 | ||
| I. Die Diskussion um den Rechtsbegriff in der Gemeinsamen Verfassungskommission | 218 | ||
| II. Die Auslegung des Art. 20 a GG im verfassungsrechtlichen Schrifttum | 221 | ||
| C. Rechts vergleichende Aspekte | 223 | ||
| Dritter Teil: Verfassungstheoretischer Rahmen der Bindung an Gesetz und Recht | 225 | ||
| § 17 Das Verhältnis von Verfassungsrecht und Verfassungstheorie im Kontext des Art. 20 Abs. 3 GG | 225 | ||
| A. Notwendigkeit einer theoretischen Fundierung des Rechtsbegriffs | 226 | ||
| B. Das Verhältnis der beiden Disziplinen im Rahmen der Verfassungsauslegung | 228 | ||
| § 18 Der rechtspositivistische Rechtsbegriff als Grundlage der Tautologie-These | 229 | ||
| A. Definitionselemente des rechtspositivistischen Rechtsbegriffs | 230 | ||
| B. Gesetz und Recht aus der Sicht des Gesetzespositivismus und der Reinen Rechtslehre | 231 | ||
| C. Der Rechtsbegriff des analytischen Rechtspositivismus | 233 | ||
| I. Der Rechtsbegriff H.L. A. Harts in der Auseinandersetzung mit Radbruch | 233 | ||
| 1. Das disziplinare Argument | 235 | ||
| 2. Das Klarheitsargument | 236 | ||
| 3. Das Effektivitätsargument: Wirkungskraft des Rechtsbegriffs? | 238 | ||
| 4. Das Argument der Anarchiegefahr | 241 | ||
| 5. Umgehung des RiickwirkungsVerbots | 243 | ||
| II. Der positivistische Rechtsbegriff analytischer Prägung bei Hoerster | 245 | ||
| 1. Die Hoerster / Hruschka-Kontroverse um sprachlich-begriffliche Aspekte der Unterscheidung von Recht und Unrecht | 245 | ||
| 2. Die Nonkognitivismusthese | 247 | ||
| 3. Die abgeschwächte Trennungsthese | 248 | ||
| D. Das systemtheoretische Modell des Rechts (Luhmann) | 249 | ||
| E. Zwischenergebnis | 251 | ||
| § 19 Der theoretische Rahmen des Rechtsbegriffs und das Richtigkeitsproblem | 252 | ||
| A. Art. 20 Abs. 3 GG als Ausdruck der Spannung von Regeln und Prinzipien des Rechts | 252 | ||
| I. Das Prinzipienargument als Einwand gegen die Trennungsthese | 253 | ||
| II. Der Richtigkeitsanspruch des Rechts: Die Alexy/Bulygin-Kontroverse | 257 | ||
| B. Die Korrektivfunktion des Rechts in Grenzfällen | 260 | ||
| I. Die Radbruchsche Formel als aktuelles „Unrechtsargument" | 260 | ||
| II. Neukonzeptualisierungen der Radbruchschen Formel | 262 | ||
| 1. Das Unrechtsargument in Gestalt der Krieleschen Formel | 262 | ||
| 2. Die Ansätze R. Dreiers und Alexys | 263 | ||
| 3. Leistungsfähigkeit und Defizite der Neukonzeptualisierungen | 264 | ||
| III. Der Radbruchsche Lösungsansatz im Lichte neuerer Gerechtigkeitstheorien | 266 | ||
| 1. Das kontraktualistische Gerechtigkeitsmodell (Rawls) | 267 | ||
| 2. Diskurstheoretische Gerechtigkeitsmodelle (Habermas, Alexy) | 269 | ||
| a) Diskursmodell als rational-universalistische Gerechtigkeitskonzeption | 270 | ||
| b) Konsequenzen der Theorie für die Rechtfertigung zivilen Ungehorsams | 273 | ||
| 3. Kritik aus der Perspektive eines nachpositivistischen Rechtsrealismus | 275 | ||
| 4. Stellungnahme | 278 | ||
| Zusammenfassung und Ausblick | 280 | ||
| Literaturverzeichnis | 285 | ||
| Sachverzeichnis | 332 |