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Die notarielle Hinterlegung

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Preuß, N. (1995). Die notarielle Hinterlegung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48230-6
Preuß, Nicola. Die notarielle Hinterlegung. Duncker & Humblot, 1995. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48230-6
Preuß, N (1995): Die notarielle Hinterlegung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-48230-6

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Die notarielle Hinterlegung

Preuß, Nicola

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 176

(1995)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungen 17
Einleitung 21
§ 1 Der Begriff der notariellen Hinterlegung 21
I. Normative Grundlagen 21
II. Rechtsbetreuung auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege 24
§ 2 Gang der Untersuchung 26
Erstes Kapitel: Vertragsgestaltung unter Einbeziehung der notariellen Hinterlegung 28
§ 3 Notarielle Hinterlegung bei der Abwicklung von Grundstücksgeschäften 28
I. Kaufpreiszahlung über Notaranderkonto 28
1. Vermeidung des Vorleistungsrisikos 29
a) Risiko der Kaufpreisvorleistung 30
b) Risiko der Vorleistung einer Auflassungsvormerkung durch den Verkäufer 30
2. Zurückhaltung eines Kaufpreisteils als Sicherheitseinbehalt 30
3. Auszahlung nach Räumung des Kaufobjektes 31
4. Ablösung von Grundpfandrechten mit Hilfe des Kaufpreises 32
II. Koordination mit Treuhandaufträgen Dritter 34
1. Sicherungsinteressen des Darlehensgebers 34
2. Sicherungsinteressen der Gläubiger abzulösender Grundpfandrechte 36
§ 4 Notarielle Hinterlegung als Vertragsbestandteil 36
I. Die Hinterlegungsvereinbarung 36
II. Die geschuldete Leistungshandlung: Zahlung auf Notaranderkonto 38
III. Die Bedeutung der Zwangsvollstreckungsuriterwerfung des Käufers wegen eines zu hinterlegenden Kaufpreisteils 38
1. Die Unterwerfungserklärung 39
2. Die Klauselerteilung 40
a) Erfaßt die Unterwerfungserklärung auch den zu hinterlegenden Kaufpreis? 42
aa) Unterwerfungsklausel erfaßt zu hinterlegenden Kaufpreis 42
bb) Unterwerfungsklausel erfaßt Kaufpreis nur bis zu erfolgter Hinterlegung 42
cc) Stellungnahme 43
b) Inhalt der Vollstreckungsklausel 45
§ 5 Vertragliche Vorarbeit und Formulierung der Hinterlegungsklausel 46
I. Die Bedeutung der vertraglichen Vorarbeit für die notarielle Hinterlegung 46
II. Allgemeine Grundregeln der notariellen Vertragsgestaltung 47
1. Die Stellung des Notars 47
2. Angemessene Vertragsgestaltung 49
a) Verwirklichung der Vertragsgerechtigkeit 49
b) Rechtssicherheit 50
c) Zweckmäßigkeit 51
3. Umfang und Grenzen der Mitwirkung des Notars bei der Vertragsgestaltung 51
III. Inhaltliche Anforderungen an Hinterlegungs- und Auszahlungsanweisung 52
1. Verbot der Verfolgung unerlaubter oder unredlicher Zwecke 53
2. Verbot der Gewährsübernahme 53
3. Verbot des Vortäuschens von Sicherheiten 53
IV. Das Problem der begrenzten Prüfungspflicht und Prüfungskompetenz des Notars 55
1. Keine rechtliche Prüfung der Hinterlegungs- bzw. Auszahlungsvoraussetzungen 56
2. Beschränkte Aussagefähigkeit der Prüfung 57
3. Die Überprüfung der “Sicherstellung” oder “Gewährleistung” einer erst noch herbeizuführenden Rechtsfolge 58
a) Sicherstellung des Eigentumserwerbs durch Eintragung einer Auflassungsvormerkung? 59
b) Sicherstellung, wenn zur Eintragung des Rechts nur noch pflichtgemäßes Handeln des Notars und des Grundbuchbeamten erforderlich ist? 61
aa) Keine Eintragung mangels Gebührenvorschusses 61
bb) Konkurs- und Beschlagnahmerisiko 62
c) Alternative Gestaltungen 63
Zweites Kapitel: Das Hinterlegungsverfahren 65
§ 6 Die notarielle Hinterlegung als Notarverfahren 65
I. Praktische Bedeutung der Rechtsnatur der notariellen Hinterlegungstätigkeit 65
II. Die Grundsatzentscheidung: Verfahrensqualität der notariellen Hinterlegung 66
1. Der Begriff Notarverfahren 67
2. Verfahrensziele der notariellen Hinterlegung 68
§ 7 Verfahrensrecht der notariellen Hinterlegung 69
I. Beteiligte des Hinterlegungsverfahrens 69
1. Formeller Beteiligtenbegriff 70
2. Materieller Beteiligtenbegriff 70
II. Eröffnung des Hinterlegungsverfahrens 71
III. Gestaltung des Hinterlegungsverfahrens mittels Hinterlegungsanweisung 72
1. Die Hinterlegungsanweisung gem. § 11 Abs. 1 DONot 72
2. Inhaltliche Mindestanforderungen an die Hinterlegungsanweisung 73
3. Pflicht zur strikten Befolgung der Hinterlegungsanweisung 73
4. Keine quasirichterliche Entscheidungsbefugnis des Notars 74
IV. Die Gewährung rechtlichen Gehörs 74
Drittes Kapitel: Der Treuhandcharakter der notariellen Hinterlegung 75
§ 8 Amtliche Verwahrung zivilrechtlichen Treugutes 75
I. Der Notar als Treuhänder des Hinterlegers 75
1. Typologischer Vergleich zur zivilrechtlichen Treuhand 75
2. Das Notaranderkonto als Sonderform des Treuhandkontos 76
a) “Wirtschaftliches Eigentum” des Hinterlegers 76
b) Die Weisungsbefugnis des Hinterlegers 78
II. Der Auszahlungsanspruch gegen den Notar 78
1. Die Rechtsnatur des Auszahlungsanspruchs 78
a) Das subjektive öffentliche Recht auf Auszahlung 79
b) Anspruch gegen den jeweiligen Amtsinhaber 79
c) Schadensersatzanspruch bei pflichtwidriger Verfügung über das Anderkontengeld 80
2. Die Durchsetzung des Auszahlungsanspruchs 80
§ 9 Vermögenstransfer über Notaranderkonto 81
I. Auszahlung des Hinterlegungsbetrages an mit dem Hinterleger nicht identische Personen 81
1. Weisung zur Auszahlung an einen Dritten 82
2. Eigener Auszahlungsanpruch des Gläubigers 82
II. Vermögenstransfer durch Erwerb des Auszahlungsanspruchs 83
1. Originärer Erwerb des Auszahlungsanspruchs durch den Gläubiger 83
2. Derivativer Erwerb des Auszahlungsanspruchs durch den Gläubiger 84
a) Zedierbarkeit des Auszahlungsanspruchs 84
b) Die bedingte Abtretung des Auszahlungsanspruchs 85
3. Das Weisungsrecht bei Vermögenstransfer über Notaranderkonto 87
a) Übergang des Weisungsrechts auf den Erwerber 87
b) Beschränkungen des Weisungsrechts des Hinterlegers 87
III. Die Anweisung zur Auszahlung an einen Dritten 88
1. Das Anweisungsverhältnis 88
2. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bei Fehlüberweisungen 89
a) Rückabwicklung innerhalb der jeweiligen Leistungsverhältnisse 89
b) Inanspruchnahme des Empfängers im Wege der Durchgriffskondiktion 92
§ 10 Treuhandtätigkeit zum Ausgleich unterschiedlicher Interessen 94
I. Notarielle Hinterlegung unter dem Aspekt der mehrseitigen Treuhand 94
1. Definition der mehrseitigen Treuhand im Notarrecht 95
2. Tatbestandliche Voraussetzungen der mehrseitigen Treuhandtätigkeit des Notars 96
a) Mehrseitige Treuhand als Treuhandverfahren 97
b) Begründung des mehrseitigen Treuhandverhältnisses 97
3. Einseitige und mehrseitige Treuhandverhältnisse zwischen dem Notar und den Kaufvertragsparteien 98
a) Einseitige Treuhandtätigkeit für den Verkäufer 99
b) Einseitige Treuhandtätigkeit für den Käufer 99
aa) Zahlung auf Notaranderkonto ohne entsprechende Hinterlegungsvereinbarung 99
bb) Zahlung auf Notaranderkonto, die nicht dem Inhalt der Hinterlegungsvereinbarung entspricht 100
II. Treuhandverhältnisse zu Dritten 102
1. Die Koordinationspflicht des Notars 102
2. Das Verhältnis der verschiedenen Treuhandtätigkeiten zueinander 103
a) Einseitige Betreuungstätigkeit für Dritte 103
b) Sich überlagernde Treuhandverhältnisse 104
c) Beitritt zu einem einheitlichen Treuhandverfahren 107
d) Stellungnahme 108
3. Reziproke Sicherungsinteressen bei Treuhandaufträgen Dritter 110
a) Treuhandauftrag des finanzierenden Kreditinstituts 110
b) Treuhandauftrag des Kreditinstituts und Mitwirkung des Grundstücksverkäufers bei der Finanzierung 111
c) Treuhandaufträge der Gläubiger abzulösender Grundpfandrechte 112
III. Verhältnis der mehrseitigen Treuhandtätigkeit zur amtlichen Verwahrung zivilrechtlichen Treugutes 113
1. Die Problematik eines vereinheitlichenden Treuhandbegriffs 113
2. Parallelität von amtlicher Verwahrung zivilrechtlichen Treuguts und mehrseitiger Treuhand 115
Viertes Kapitel: Leistungsbewirkung mittels notarieller Hinterlegung 118
§ 11 Integration der notariellen Hinterlegung in die Erfüllungsdogmatik des Bürgerlichen Rechts 118
I. Das Problem des Erfüllungseintritts bei notarieller Hinterlegung 118
II. Rechtsfolgen der Einzahlung auf Notaranderkonto 118
1. Leistungsbewirkung nach § 378 BGB? 120
2. Erfüllungsbestimmung der Vertragsparteien 121
III. Leistungsbewirkung unter Einbeziehung eines Treuhänders 122
1. Erfüllung durch Leistung an einen Dritten 123
a) 1. Möglichkeit: Vertreter oder Empfangsbote 123
b) 2. Möglichkeit: Empfangsbefugnis des Notars 124
c) Stellungnahme 125
2. Erfüllung durch Leistung über einen Dritten 126
§ 12 Der Auszahlungsanspruch gegen den Notar als Leistungsgegenstand 127
I. Der geschuldete Leistungserfolg bei Vereinbarung der notariellen Hinterlegung 127
1. Erste Möglichkeit: Leistungsbewirkung durch Auszahlung des Hinterlegungsbetrages 128
a) Auszahlung vor Eintritt der Auszahlungsreife 129
b) Gefahrübergang mit Eintritt der Auszahlungsreife 130
2. Zweite Möglichkeit: Leistungsbewirkung durch Übertragung des Auszahlungsanspruchs gegen den Notar 131
II. Die Übertragung des Auszahlungsanspruchs: Ersatzleistung oder Leistung erfüllungshalber? 132
1. Der Auszahlungsanspruch als Leistung erfüllungshalber 133
2. Der Auszahlungsanspruch als Ersatzleistung 134
3. Auslegung der Erfüllungsabrede bei der Vereinbarung notarieller Hinterlegung 135
a) Erfüllung mit Auszahlung des Hinterlegungsbetrages 136
b) Erfüllung bei Eintritt der Auszahlungsreife 136
c) Stellungnahme 137
III. Das Verhältnis des Kaufpreisanspruchs zu dem bedingten Auszahlungsanspruch gegen den Notar 139
1. Abtretung der Kaufpreisforderung 139
a) Analoge Anwendung des § 401 BGB? 139
b) Stillschweigende Abtretung des bedingten Auszahlungsanspruchs? 140
2. Abtretung des Auszahlungsanspruchs durch den Verkäufer 141
a) Gleichzeitige Abtretung von Kaufpreisforderung und bedingtem Auszahlungsanspruch 141
b) Abtretung des künftigen Auszahlungsanspruchs 142
Fünftes Kapitel: Vertragsstörungen und ihre Auswirkungen auf die notarielle Hinterlegung 143
§ 13 Die einvernehmliche Rückabwicklung 143
I. Vertragliche Vereinbarung als Kausalgeschäft für das Hinterlegungsverfahren 143
II. Rückabwicklung der Hinterlegung bei Verlust des Verfahrensziels 144
1. Beachtlichkeit des Zweckverlustes für den Notar 144
2. Das Problem des Austauschs der Verfahrensziele 144
a) Einseitige Treuhandtätigkeit nach Wegfall des primären Sicherungszwecks 145
b) Weiterverwahrung unter Berücksichtigung der Sicherungsinteressen des Verkäufers 145
c) Stellungnahme 146
§ 14 Einseitig behauptete Vertragsstörungen 148
I. Störungen des der Hinterlegung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts und ihre Auswirkungen auf das Hinterlegungsverfahren 148
II. Einseitige Berufung auf die Unwirksamkeit des Vertrages 149
1. Die Wechselwirkungslehren: Beeinflussung der Hinterlegungstätigkeit durch den Bestand des Vertrages 149
a) Lehre vom Doppeltatbestand 149
b) Modifizierte Lehre vom Doppeltatbestand 151
c) Konsequenzen der Wechselwirkungslehre bei einseitig behaupteter Unwirksamkeit des Vertrages 152
2. Die Abstraktionslehren: Abwicklung des Hinterlegungsverfahrens unabhängig von der Wirksamkeit des Vertrages 154
a) Fortführung des Verfahrens trotz materiell-rechtlicher Einwendungen 154
b) Beeinflussung des Hinterlegungsverfahrens unabhängig von der materiellrechtlichen Begründung 154
3. Stellungnahme: Das Verhältnis von vertraglicher Grundlage und Hinterlegungsverfahren 155
a) Problematik der Überprüfung materiell-rechtlicher Fragen 155
b) Keine Ermessensentscheidung des Notars 156
c) Erfordernis einer verfahrensimmanenten Lösung 156
III. Vertragsstörungen, die den Bestand des Vertrages nicht berühren 157
1. Die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht 157
2. Die Aufrechnungserklärung des Hinterlegungsschuldners 158
a) Stillschweigendes Aufrechnungsverbot 158
b) Ausnahmsweise Zulässigkeit der Aufrechnung 159
3. Die Berufung auf Gewährleistungsrechte durch den Hinterlegungsschuldner 159
Sechstes Kapitel: Abwicklungsstörungen im Hinterlegungsverfahren 162
§ 15 Widerruf und Änderung der Auszahlungsanweisung 162
I. Einführung in die Problematik 162
II. Verfahrensrechtliche Bindungen der Beteiligten 163
1. Die Rechtsfolgen der “unwiderruflichen” Anweisung 163
a) Keine verfahrensrechtliche Wirkung des Widerrufsverzichts 164
b) Einseitige Verzichtserklärung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit 164
c) Stellungnahme 164
2. Voraussetzungen und Rechtsfolgen des “gemeinsamen” Ansuchens 165
a) Gleichlautende, parallele Ansuchen der Beteiligten 166
b) Gemeinschaftliches Ansuchen der Beteiligten 167
c) Stellungnahme 168
aa) Gemeinsames Ansuchen als gemeinsamer Antrag auf Eröffnung des Hinterlegungsverfahrens 169
bb) Die Frage der “gemeinsamen” Auszahlungsanweisung 170
III. Widerruf der Auszahlungsanweisung in mehrseitigen Treuhandverhältnissen 171
1. Die Streitfrage: Beachtlichkeit des einseitigen Weisungswiderrufs in mehrseitigen Treuhandverhältnissen? 172
a) Verlust der Widerrufsmöglichkeit aufgrund rechtsgeschäftlicher Bindung 173
b) Freie Widerrufbarkeit als Folge der verfahrensrechtlichen Qualität der Weisungen 173
c) Bindung an die ursprünglich erteilte Weisung in mehrseitigen Treuhandverhältnissen 174
d) Beachtlichkeit des einseitigen Widerrufs unter dem Gesichtspunkt der notariellen Rechtsfürsorge 176
e) Freie Widerrufbarkeit im Rahmen des Sicherungszwecks des Hinterlegungsverfahrens 176
f) Stellungnahme 177
2. Die Bedeutung der Widerrufsproblematik für den Vermögenstransfer über Notaranderkonto 182
§ 16 Abwicklung des Hinterlegungsverfahrens bei Konsensverlust der Hinterlegungsbeteiligten 183
I. Notarielle Rechtsfürsorge bei Abwicklungsstörungen des Hinterlegungsverfahrens 183
1. Abwicklungsstörung vor Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen 184
a) Widerruf der Auszahlungsanweisung 184
b) Behandlung durch den Notar 184
2. Abwicklungsstörung nach Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen 186
a) Auszahlungsaufschub unter dem Gesichtspunkt der Schadensvermeidung 187
b) Verhinderung zweckverfehlender Auszahlungen 187
c) Konsequenzen des Auszahlungsaufschubs für den Notar 188
II. Rechtsbehelfe der Hinterlegungsbeteiligten 190
1. Verpflichtung zur Vornahme einer Amtshandlung gem. § 15 Abs. 1 S. 2 BNotO 191
a) Weisung zur Auszahlung des Hinterlegungsbetrages nach § 15 Abs. 1 S. 2 BNotO 191
b) Grenzen des Beschwerdeverfahrens 193
2. Rechtsbehelfe gegen den anderen Vertragsteil 194
a) Vorläufige Abgabe einer Erklärung 194
b) Vorläufige Anordnung eines Erwerbsverbotes 196
c) Folgen der einstweiligen Verfügung 197
3. Die Auswahl des “richtigen” Rechtsbehelfs 197
a) Rechtsmittel vor Eintritt der Auszahlungsreife 197
b) Rechtsmittel nach Eintritt der Auszahlungsbedingungen 198
Siebtes Kapitel: Vollstreckungsmaßnahmen Dritter und ihre Auswirkungen auf die notarielle Hinterlegung 200
§ 17 Die Pfändung des Auszahlungsanspruchs gegen den Notar 200
I. Die grundsätzliche Pfändbarkeit des Auszahlungsanspruchs 200
II. Die Zwangsvollstreckung in die Anderkontenforderung 202
1. Die Form der Pfändung: Forderungspfändung oder Pfändung eines sonstigen Rechts? 202
a) Pfändung nach § 829 ZPO 203
b) Pfändung nach § 857 ZPO 203
c) Stellungnahme 203
2. Die Rechtsstellung des Pfändungsgläubigers 204
3. Amtspflichten des Notars als “Drittschuldner” 205
a) Die formelle Prüfungspflicht des Notars 205
b) Pflicht zur Abgabe einer Drittschuldnererklärung 207
aa) Die Auskunftspflicht des Notars 207
bb) Die Durchsetzung des Auskunftsanspruchs gegen den Notar 208
III. Erfolgsaussichten der Pfändung bei Vermögenstransfer über Notaranderkonto 209
1. Pfändung des Rückerstattungsanspruchs des Hinterlegers 210
2. Doppelpfändung von Kaufpreisforderung und bedingtem Auszahlungsanspruch durch Gläubiger des Verkäufers 210
a) Bedeutung der Pfändung des bedingten Auszahlungsanspruchs neben der Pfändung des Kaufpreisanspruchs 211
b) Erforderlichkeit der Doppelpfändung 212
3. Pfändung des künftigen Auszahlungsanspruchs des Verkäufers 214
§ 18 Die Pfändung der Kaufpreisforderung 215
I. Die Bedeutung der Hinterlegungsvereinbarung für die Pfändung der Kaufpreisforderung 215
II. Rechtsfolgen der Vollstreckung bei notarieller Hinterlegung 217
1. Einhaltung des Zahlungsverbotes bei notarieller Hinterlegung 218
2. Übergang des Pfändungspfandrechts an der Kaufpreisforderung auf den Auszahlungsanspruch 219
a) Erstreckung des Pfändungspfandrechts auf den bedingten Auszahlungsanspruch? 219
b) Fortsetzung des Pfändungspfandrechts in dem Auszahlungsanspruch des Schuldners? 220
3. Die Überweisung zur Einziehung 221
III. Eingeschränkte Verwertung bei Ablösung bestehender Grundpfandrechte aus dem Hinterlegungsbetrag 222
1. Pfändung des Schuldbefreiungsanspruchs des Verkäufers 222
2. Pfändung bei Zweckbindung des Hinterlegungsbetrages 224
Achtes Kapitel: Kostenrechtliche Fragen der notariellen Hinterlegung 226
§ 19 Die Kostenforderung des Notars 226
I. Kosten des Hinterlegungsgeschäftes 226
1. Die Hebegebühr 226
2. Sonstige Gebühren für weitere Betreuungstätigkeiten 228
II. Die Bestimmung des Kostenschuldners 229
III. Die Beitreibung der Kosten 229
§ 20 Die Entnahmebefugnis des Notars zur Befriedigung seiner Kostenforderung 230
I. Rechtliche Bedeutung der “Entnahme” aus dem Hinterlegungsbetrag 230
II. Voraussetzungen der Aufrechnung mit einer Kostenforderung 230
1. Gleichartigkeit der Forderungen 231
2. Gegenseitigkeit der Forderungen 232
3. Das Problem der eingeschränkten Aufrechnungsbefugnis des Treuhänders 232
a) Keine Entnahmebefugnis des Notars 233
b) Zulässigkeit der Aufrechnung mit Kostenforderungen gegen den Auszahlungsanspruch 235
c) Stellungnahme 237
aa) Verrechnungsbefugnis des Notars mit Wegfall des Sicherungszwecks des Hinterlegungsverfahrens? 237
bb) Verrechnungsbefugnis des Notars gegenüber dem wirtschaftlichen Eigentümer des Hinterlegungsbetrages? 238
Schlußbetrachtung 240
Literaturverzeichnis 241