Regeln und Prinzipien

Dilip D. Maitra

doi:10.3790/978-3-428-52050-3

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Maitra, D. (2006). Regeln und Prinzipien. Zur Soziologie juristischer Argumentation am Beispiel persönlichkeitsrechtlicher Normbildung im Bereich der Genanalyse. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52050-3

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Regeln und Prinzipien

Zur Soziologie juristischer Argumentation am Beispiel persönlichkeitsrechtlicher Normbildung im Bereich der Genanalyse

Maitra, Dilip D.

Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung, Vol. 87

(2006)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-52050-3
978-3-428-12050-5 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-52050-3
Edition: 1
Language: German
Pages: 538
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Law & society, sociology of law

Pricing

Institution: € 166.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 109.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Risiken moderner Humangenetik werden höchst kontrovers diskutiert. Dilip. D. Maitra untersucht an Ausschnitten persönlichkeitsrechtlicher Normbildung mit einem Schwerpunkt im Bereich der Genanalyse, wie im Zivilrecht Risiken verarbeitet werden.

Über diesen exemplarischen Bereich hinaus werden grundlegende Mechanismen der Öffnung und Schließung juristischer Diskurse gegenüber außerrechtlichen Diskursen beschrieben, das rechtssoziologisch weitgehend ungeklärte Verhältnis von juristischem Begründen und Entscheiden näher bestimmt und die rechtstheoretische Unterscheidung von Regeln und Prinzipien soziologisch reformuliert.

Entlang letzterer Differenz analysiert der Autor, wie sich vor und parallel zu legislativen Regulierungsversuchen in Rechtswissenschaft und Judikative unhintergehbare Normbildungsprozesse vollziehen, wie sie etwa in der Anerkennung eines Rechts auf Nichtwissen zum Ausdruck kommen.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	9
Einleitung	21
Teil 1: Rechtssystem und Persönlichkeitsrechte im Kontext von technischen Innovationen und Risikodiskursen	32
§ 1 Die innovationsoffene Grundstruktur unseres Rechtssystems	32
I. Technikentwicklung und Freiheitsgrundrechte	32
1. Das „Einklinken" neuer Techniken in vorhandene Freiheitsgarantien	33
2. Die Normstruktur negatorischer Freiheitsgrundrechte	36
a) Eigenständige Wahrnehmung rechtlich gewährter Freiräume	36
b) Sicherung von Freiräumen durch Limitierung fremden Handelns	39
3. Die Normstruktur rechtlich konstituierter Freiheitsrechte	40
II. Zur Normstruktur von Persönlichkeitsrechten	42
1. Persönlichkeitsrechte als selbstexekutive negatorische Freiheitsrechte	43
2. Persönlichkeitsrechte als bewehrte Schutzpositionen	45
3. Persönlichkeitsrechte als rechtlich konstituierte Freiheitsrechte	46
4. Zwischenergebnis: Unterschiedliche persönlichkeitsrechtliche Normdimensionen	48
III. Die Typisierungs- und Rechtfertigungspflichtigkeit der Einschränkung von Freiheitsgrundrechten und rechtlich konstituierten Freiheitsrechten	50
IV. Freiheitsvermutung und Risikoregulierung	52
V. Die Metapher einer der Technik nacheilenden Rechtsentwicklung	53
VI. Innovationsoffenheit des Rechts und strukturelle Asymmetrien	56
VII. Die Überformung gesellschaftlicher Realität durch neue Techniken	57
§ 2 Risikokommunikation und Recht	62
I. Risiken und Risikokommunikation	62
1. Entscheider und Betroffene - Der konstruktivistische Risikobegriff	62
2. Andere Dichotomien, andere Risikobegriffe	63
3. Risiken als kommunikative Konstrukte	64
a) Zur Kalkulierbarkeit von Risiken	65
b) Unterschiedliche Beobachterperspektiven	66
c) Latenz	67
d) Beobachtung und Gegenbeobachtung	68
II. Rechtliche Risikoentscheidungen in Konfliktfällen	70
1. Risikoregulierung als Staatsaufgabe	71
2. Eilzuständigkeit des Rechtssystems	73
III. Abwägung von Persönlichkeitsrechten - ein Normbildungsprozeß in der Risikogesellschaft?	75
Teil 2: Regeln und Prinzipien - Unterschiedliche Modi juristischen Argumentierens und ihre Bedeutung für Stabilität und Flexibilität des Rechts	77
§ 3 Regeln und Prinzipien - Erste Annäherung an eine Leitunterscheidung	77
I. Die Differenzierung der Rechtstheorie (R. Dworkin, R. Alexy, J. Esser	77
1. Regeln	78
2. Prinzipien	78
3. Prinzipienabwägung und Regelauslegung als Idealtypen rechtlichen Begründens	80
4. Schnittstellen zwischen Regeln und Prinzipien	82
5. Prinzipienabwägungen im Verfassungs-und im Zivilrecht	82
II. Regeln und Prinzipien im Kontext systemtheoretischer Rechtsnormkategorien	84
1. Regeln als Konditionalprogramme	85
2. Prinzipien als Zweckprogramme	86
III. Zwischenergebnis: Eine nur vorläufige Begriffsverwendung	88
§ 4 Kommunikative Distanz - Sprachtheoretische und soziologische Grundlagen einer Analyse juristischer Argumentation	89
I. Die rechtstheoretische Kritik an der Vorstellung juristischer Textbindung	91
II. Die soziologische Kritik richterlicher Dogmatik	93
III. Das „Unbestimmtheitsparadox"	95
IV. Intersubjektivität	97
V. Gemeinsame kommunikative Vergangenheiten	100
VI. Typenbildung	103
VII. Der Bruch mit kommunikativen Gemeinsamkeiten	108
VIII. Die Bildung spezifisch juristischer „Eigenwerte"	110
IX. Kommunikative Distanz	112
X. Verstehen und Zustimmen	117
XI. Zur Berechtigung einer soziologisch orientierten Analyse juristischer Diskursformen	118
XII. Kommunikative Distanz hinter Spiegeln	123
§ 5 Die Rückwirkung regelorientierter Begründungen und Diskurse auf gerichtliche Entscheidungsprozesse	126
I. Richterliche Entscheidung und richterliche Begründungspflicht	128
II. Die Ordnung des juristischen Diskurses	131
1. Handlungsrestriktionen durch constraints	132
a) Zum Begriff der constraints	133
b) Constraints im Kontext einer Dualität von Handlung und Struktur	135
2. Juristische Diskurse	136
a) Diskurse als Praxis	137
b) Zum Verhältnis von Diskurstheorie und Systemtheorie	139
c) Recht als Ensemble diskursiver Praktiken	142
d) Regeldiskurse und prinzipienorientierte Diskurse	143
3. Konditionalnormen als rekursives Netzwerk von Kommunikationen	143
a) Regeln und Begriffe im juristischen Diskurs	144
b) Primär- und Sekundärtexte	146
III. Das Ineinandergreifen von Regeldiskursen und anderen „constraints"	150
1. Sekundäre Sozialisation und juristischer Habitus	151
a) Zum Begriff des Habitus	151
b) Juristische Sozialisation und Regeldiskurse	152
c) Habituelle Verstetigung von Präferenzmustern	157
2. Rechtsweg, Begründungszwang und der Faktor Zeit	160
3. Ersetzung von Wahrheit durch Autorität: Rechtsprechung und herrschende Meinung als funktionale Äquivalente für den Konsens der Diskursgemeinschaft	163
4. Zwischenergebnis: Präferenzen für juristische Eigenwerte	167
§ 6 Die Stabilisierung des Rechtssystems durch regelorientierte Diskurse	170
I. Systemtheorie ohne Akteure?	170
1. Systemspezifischer Code und systemeigene Programme	171
2. Einwände gegen systemtheoretische Reduktionismen	174
3. Richterliche Rechtsfortbildung und ihre Akteure in unterschiedlichen Systemzusammenhängen	176
4. Zur Berechtigung systemtheoretischer Modellbildung	179
II. Redundanz und Varietät von Kommunikationen	184
III. Die Kosten von Varietät und kommunikativer Distanz	187
IV. Der Stellenwert der Entscheidungsgründe für Rechtssicherheit, Erwartungsbildung und die Stabilität des Rechtssystems	189
1. Was bedeutet: Stabilität des Rechts?	190
2. Die Kontingenz richterlicher Sachverhaltskonstruktion	190
3. Die Bildung generalisierter, kontrafaktischer Erwartungen	193
4. Stabilität und systemische Reproduktion vor unterschiedlichen Zeithorizonten	195
V. Regelorientierte Diskurse als Stabilitätsgaranten im Rechtssystem	196
Teil 3: Zeitumstellung - Prinzipienabwägung als Modus richterlicher Normbildung	198
§ 7 Die Defizite juristischer Regeldiskurse angesichts der Dynamiken von Technikentwicklung und Risikokommunikation	198
I. Risikoregulierung durch Rechtsentscheidungen	198
1. Vertrauen und rechtliches Entscheiden	198
2. Wissensmaximierung und die Erzeugung von Vertrauen	200
3. Stoppregeln	201
4. Unsicherheitsabsorption durch Rechtsentscheidungen	202
II. Grenzen entscheidungsvermittelter Sicherheit	203
1. Synergetische Effekte rechtlicher Entscheidungen	203
2. Die Dynamik von Wissenschaft und Technikentwicklung	204
3. Die diffuse Rückwirkung von Risikodiskursen auf das Rechtssystem	204
a) Massenmedial vermittelte Öffentlichkeit und Risikodiskurse	205
b) Rückwirkungen auf das Rechtssystem	207
c) Konkurrenz des Rechts zu vorgelagerten und parallelen Sinnstrukturen	209
d) Double-Bind-Situationen bei der gerichtlichen Entscheidung	214
III. Regeldiskurse im Interferenzbereich gegenläufiger Rationalitäten und Risikobewertungen	216
IV. Das Veralten des Modells regelgeleiteten Entscheidens	221
V. Die Aktualität des Modells regelgeleiteten Entscheidens	225
§ 8 Abwägung von Prinzipien	227
I. Prinzipienorientierte Begründungen	227
1. Abwägung als Bruch mit den kommunikativen Vergangenheiten rekursiver Regeldiskurse	227
a) Bruch mit kommunikativen Vergangenheiten	228
aa) Kassandrarufe - Juristische Perspektive	228
bb) Systemveränderung - Soziologische Perspektive	229
cc) Optimierung - Entscheidungstheoretische Perspektive	230
dd) Krisensituationen und Routinen zweiter Ordnung - Sozialpsychologische Perspektive	231
b) Der Rekurs auf rechtsexterne kommunikative Gemeinsamkeiten	234
2. Verfestigung von Prinzipien: Verdichtungsprozesse in Richtung auf rekursive Regeldiskurse	236
a) Restabilisierung durch Eigenwertbildung	237
b) Prinzipien als Primär- und Sekundärtexte	238
c) Vorrangrelation und Konditionalisierung	241
d) Verdichtungsformen	242
aa) Konditionalnormen	242
bb) Gewichtungsregeln als prozedurale Vorgabe von Argumentationslasten	244
cc) Internalisierung von Interessen	244
dd) Prinzipien als Topoi	246
II. Die Rationalität des Abwägens	248
1. Abwägung und Rhetorik	248
a) Die Waage der Justitia	248
b) Abwägung als argumentative Grundformel ethischer und anderer Risikodiskurse	250
c) Vom „Alles-oder-nichts-Prinzip" zur differenzierenden Betrachtung	251
d) Der Gesichtspunkt des zurückgestellten Interesses	252
e) Abwägung als partielle Zeitumstellung	252
2. Latenzerzeugung durch Abwägung von Werten	253
3. Offenhalten der Zukunft: Vermeidung vorzeitiger Selbstbindung	256
4. Abwägung als „Monitoring" des Rechtssystems?	258
5. Zwischenergebnis: Abwägung von Prinzipien als Normbildungsprozeß	261
III. Grundrechte als Prinzipien	262
§ 9 Persönlichkeitsrechte als Prinzipien: Der kulturelle und affektive Gehalt personaler Identität in der abendländischen Moderne	264
I. Der affektive Gehalt persönlichkeitsbezogener Schutzvorstellungen	264
1. Persönlichkeitsrechte als diffuse Rechte	264
2. Entstehung und Bedeutung von Individualität und Privatheit	265
a) Die neuzeitliche Genese des Verhältnisses von privatem und öffentlichem Raum	266
b) Macht, Wissen und Individualität	268
c) Funktionsbereiche von Privatheit und Individualität	270
aa) Autonomie und individuelle Identitäten	270
bb) Eingeschränkte und geschützte Kommunikation	271
cc) Freiräume für Emotionen und abweichendes Verhalten	272
d) Die Verletzung privater Räume und Selbstbestimmung	273
3. Double-Bind-Situationen bei Gefährdungen individueller Selbstbestimmung	276
II. Die autonomiesichernde Limitaüonsfunktion neuer Persönlichkeitsrechte im Kontext moderner (Medizin-)Technologien	279
III. Persönlichkeitsrechtliche „Rechtsfolgen": Die Postulierung von Autonomie	281
Teil 4: Persönlichkeitsrechtsentwicklung - Normbildungsprozesse in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft im Kontext von Risikodiskursen	284
§ 10 Zwischen Prinzipienabwägung und Regelbildung: Die Entwicklung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Rechtsprechung und Literatur	284
I. Die Fragestellung der Analyse	284
1. Zur Methodik	285
2. Rechtsprechung und Rechtswissenschaft	286
II. Entstehimg und Frühgeschichte der Kategorie Persönlichkeitsrechte	288
1. Persönlichkeitsrechtliche Diskurse im 19. Jahrhundert	289
2. Ein BGB ohne allgemeines Persönlichkeitsrecht	296
3. Entwicklung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Inkrafttreten des BGB	297
III. Die Durchsetzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts: Ausbildung eines neuartigen Modus zivilrechtlicher Argumentation und Normbildung	299
1. Die Leserbriefentscheidung	300
a) Sachverhalt und Prozeßgeschichte	300
b) Die Entscheidung des BGH	300
c) Erster Eigenwert: Der Obersatz	305
d) Zweiter Eigenwert: Die Anerkennung eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts	306
2. Cosima Wagner	312
3. Paul Dahlke	314
4. Krankenpapiere/Versicherungsakten	316
a) Sachverhalt und Begründung	317
b) Erster Eigenwert: Das Recht, über die eigenen Daten zu bestimmen	318
c) Zweiter Eigenwert: Das allgemeine Persönlichkeitsrecht als sonstiges Recht im Sinne von § 823 I BGB	319
d) Dritter Eigenwert: Die einzelfallbezogene Interessen- und Güterabwägung als Argumentationsmodus	319
e) Abwägung und Restabilisierung durch Systembildung	323
f) Destabilisierung durch Abwägungsbegründungen?	327
5. Herrenreiter	330
a) Sachverhalt und Begründung	330
b) Der Systembruch	331
c) Systembruch und Destabilisierung	333
d) Restabilisierungsversuche durch Rekurs auf kommunikative Vergangenheiten	336
6. Die Soraya-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts	342
7. Das Ginseng-Urteil	345
8. Die „Caroline-von-Monaco"-Entscheidungen I—III	348
9. Die „Marlene-Dietrich"-Urteile	353
IV. Verselbständigung der Eigenwerte: Die Internalisierung des Risikodiskurses über die Gefahren moderner Medientechnik	356
1. Das „Technikargument"	357
2. Das persönlichkeitsrechtliche „Recht auf Selbstbestimmung"	360
3. Die Verselbständigung von Eigenwerten	365
V. Zwischenergebnis: Die Entwicklung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zwischen Bruch und kontinuierlicher Verfestigung	366
§ 11 Genanalyse und Persönlichkeitsrechtsentwicklung	369
I. Diskurse zur Humangenetik	371
II. Evidenz und narrative Struktur des Menschenwürdearguments	381
1. Die Würde des Menschen ist unantastbar, Artt. 11,79 III GG	382
2. Menschenwürde und Mythos: Verwandte Evidenzen außerrechtlicher Metaphorik	384
3. Die Evidenz des Menschenwürdeprinzips	389
4. Individualistische und gattungsbezogene Lesarten des Menschenwürdearguments	391
a) Individualistische Lesart: Menschenwürde als Herrschaft selbstbestimmter Individuen	392
b) Kollektivistische Lesarten: Menschenwürde als gattungsspezifischer Ausdruck menschlicher Natur	393
c) Religiöse Perspektiven	397
d) Menschenwürde als interaktionistisch begründeter Anspruch auf Achtung	399
e) Dogmatische Konsequenzen	400
5. Individuelle Selbstbestimmung als zentraler Menschenwürdegehalt im Kontext Humangenetik	405
a) Holistische und individualistische Ethiken in der modernen Gesellschaft	405
b) Individualisierungsschübe und die Bedeutungszunahme von Gesundheit und Selbstverantwortung	407
c) Der Eingriff humangenetischer Techniken in höchstpersönliche Bereiche	408
6. Zwischenergebnis: Präferenz für Selbstbestimmungskonzepte als strukturbildender Effekt des Menschenwürdegrundsatzes	409
III. Ein Recht auf umfassende genetische Selbstbestimmung?	411
1. Anwendungsbereiche und Problemfelder der Genomanalyse	412
2. Evidenz und Entstehung eines „Rechts auf Nichtwissen": Von der Zeitungslektüre zur herrschenden juristischen Meinung	415
3. Die Normstruktur eines „Rechts auf genetische Selbstbestimmung"	425
a) Selbstexekutives negatorisches Freiheitsrecht	427
b) Bewehrung von Freiräumen durch Limitierung fremden Handelns	428
c) Rechtlich konstituiertes Freiheitsrecht	429
IV. Auswirkungen auf der Systemebene: Stabilität und Dynamik	433
1. Konsequenzen individualistischer Verständnisse von Menschenwürde: Individuelle genetische Selbstbestimmung als persönlichkeitsrechtliche Position	434
2. Konsequenzen kollektivistischer Verständnisse von Menschenwürde: Abwägungsresistenz des Menschenwürdegrundsatzes	436
3. Rechtliche Stabilität als Vorbedingung wissenschaftlicher und wirtschaftlicher Dynamik	438
4. Rechtswissenschaftliche Normbildung als Stabilitätsgarant	439
Teil 5: Fazit	442
§ 12 Persönlichkeitsrechtsentwicklung als Normbildungsprozeß im Kontext von Risikodiskursen	442
I. Technische Innovationen und individuelle Selbstbestimmung	443
II. Regeln und Prinzipien im Kontext von Risikodiskursen	447
1. Regelförmige Eigenwerte als vergangenheitsorientierte Routine	447
2. Risikodiskurse und rechtliche Dynamik	449
3. Prinzipienabwägung als zukunftsoffene Routine zweiter Ordnung	454
4. Schließung und Öffnung des Rechts durch Regeln und Prinzipien	455
III. Persönlichkeitsrechtsentwicklung als Normbildungsprozeß in der massenmedial dynamisierten Risikogesellschaft	458
IV. Die Ambivalenz persönlichkeitsrechtlicher Selbstbestimmung	461
Literaturverzeichnis	463
Sachwortverzeichnis	526

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