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Regeln und Prinzipien

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Maitra, D. (2006). Regeln und Prinzipien. Zur Soziologie juristischer Argumentation am Beispiel persönlichkeitsrechtlicher Normbildung im Bereich der Genanalyse. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52050-3
Maitra, Dilip D.. Regeln und Prinzipien: Zur Soziologie juristischer Argumentation am Beispiel persönlichkeitsrechtlicher Normbildung im Bereich der Genanalyse. Duncker & Humblot, 2006. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-52050-3
Maitra, D (2006): Regeln und Prinzipien: Zur Soziologie juristischer Argumentation am Beispiel persönlichkeitsrechtlicher Normbildung im Bereich der Genanalyse, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-52050-3

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Regeln und Prinzipien

Zur Soziologie juristischer Argumentation am Beispiel persönlichkeitsrechtlicher Normbildung im Bereich der Genanalyse

Maitra, Dilip D.

Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung, Vol. 87

(2006)

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Abstract

Risiken moderner Humangenetik werden höchst kontrovers diskutiert. Dilip. D. Maitra untersucht an Ausschnitten persönlichkeitsrechtlicher Normbildung mit einem Schwerpunkt im Bereich der Genanalyse, wie im Zivilrecht Risiken verarbeitet werden.

Über diesen exemplarischen Bereich hinaus werden grundlegende Mechanismen der Öffnung und Schließung juristischer Diskurse gegenüber außerrechtlichen Diskursen beschrieben, das rechtssoziologisch weitgehend ungeklärte Verhältnis von juristischem Begründen und Entscheiden näher bestimmt und die rechtstheoretische Unterscheidung von Regeln und Prinzipien soziologisch reformuliert.

Entlang letzterer Differenz analysiert der Autor, wie sich vor und parallel zu legislativen Regulierungsversuchen in Rechtswissenschaft und Judikative unhintergehbare Normbildungsprozesse vollziehen, wie sie etwa in der Anerkennung eines Rechts auf Nichtwissen zum Ausdruck kommen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 21
Teil 1: Rechtssystem und Persönlichkeitsrechte im Kontext von technischen Innovationen und Risikodiskursen 32
§ 1 Die innovationsoffene Grundstruktur unseres Rechtssystems 32
I. Technikentwicklung und Freiheitsgrundrechte 32
1. Das „Einklinken" neuer Techniken in vorhandene Freiheitsgarantien 33
2. Die Normstruktur negatorischer Freiheitsgrundrechte 36
a) Eigenständige Wahrnehmung rechtlich gewährter Freiräume 36
b) Sicherung von Freiräumen durch Limitierung fremden Handelns 39
3. Die Normstruktur rechtlich konstituierter Freiheitsrechte 40
II. Zur Normstruktur von Persönlichkeitsrechten 42
1. Persönlichkeitsrechte als selbstexekutive negatorische Freiheitsrechte 43
2. Persönlichkeitsrechte als bewehrte Schutzpositionen 45
3. Persönlichkeitsrechte als rechtlich konstituierte Freiheitsrechte 46
4. Zwischenergebnis: Unterschiedliche persönlichkeitsrechtliche Normdimensionen 48
III. Die Typisierungs- und Rechtfertigungspflichtigkeit der Einschränkung von Freiheitsgrundrechten und rechtlich konstituierten Freiheitsrechten 50
IV. Freiheitsvermutung und Risikoregulierung 52
V. Die Metapher einer der Technik nacheilenden Rechtsentwicklung 53
VI. Innovationsoffenheit des Rechts und strukturelle Asymmetrien 56
VII. Die Überformung gesellschaftlicher Realität durch neue Techniken 57
§ 2 Risikokommunikation und Recht 62
I. Risiken und Risikokommunikation 62
1. Entscheider und Betroffene - Der konstruktivistische Risikobegriff 62
2. Andere Dichotomien, andere Risikobegriffe 63
3. Risiken als kommunikative Konstrukte 64
a) Zur Kalkulierbarkeit von Risiken 65
b) Unterschiedliche Beobachterperspektiven 66
c) Latenz 67
d) Beobachtung und Gegenbeobachtung 68
II. Rechtliche Risikoentscheidungen in Konfliktfällen 70
1. Risikoregulierung als Staatsaufgabe 71
2. Eilzuständigkeit des Rechtssystems 73
III. Abwägung von Persönlichkeitsrechten - ein Normbildungsprozeß in der Risikogesellschaft? 75
Teil 2: Regeln und Prinzipien - Unterschiedliche Modi juristischen Argumentierens und ihre Bedeutung für Stabilität und Flexibilität des Rechts 77
§ 3 Regeln und Prinzipien - Erste Annäherung an eine Leitunterscheidung 77
I. Die Differenzierung der Rechtstheorie (R. Dworkin, R. Alexy, J. Esser 77
1. Regeln 78
2. Prinzipien 78
3. Prinzipienabwägung und Regelauslegung als Idealtypen rechtlichen Begründens 80
4. Schnittstellen zwischen Regeln und Prinzipien 82
5. Prinzipienabwägungen im Verfassungs-und im Zivilrecht 82
II. Regeln und Prinzipien im Kontext systemtheoretischer Rechtsnormkategorien 84
1. Regeln als Konditionalprogramme 85
2. Prinzipien als Zweckprogramme 86
III. Zwischenergebnis: Eine nur vorläufige Begriffsverwendung 88
§ 4 Kommunikative Distanz - Sprachtheoretische und soziologische Grundlagen einer Analyse juristischer Argumentation 89
I. Die rechtstheoretische Kritik an der Vorstellung juristischer Textbindung 91
II. Die soziologische Kritik richterlicher Dogmatik 93
III. Das „Unbestimmtheitsparadox" 95
IV. Intersubjektivität 97
V. Gemeinsame kommunikative Vergangenheiten 100
VI. Typenbildung 103
VII. Der Bruch mit kommunikativen Gemeinsamkeiten 108
VIII. Die Bildung spezifisch juristischer „Eigenwerte" 110
IX. Kommunikative Distanz 112
X. Verstehen und Zustimmen 117
XI. Zur Berechtigung einer soziologisch orientierten Analyse juristischer Diskursformen 118
XII. Kommunikative Distanz hinter Spiegeln 123
§ 5 Die Rückwirkung regelorientierter Begründungen und Diskurse auf gerichtliche Entscheidungsprozesse 126
I. Richterliche Entscheidung und richterliche Begründungspflicht 128
II. Die Ordnung des juristischen Diskurses 131
1. Handlungsrestriktionen durch constraints 132
a) Zum Begriff der constraints 133
b) Constraints im Kontext einer Dualität von Handlung und Struktur 135
2. Juristische Diskurse 136
a) Diskurse als Praxis 137
b) Zum Verhältnis von Diskurstheorie und Systemtheorie 139
c) Recht als Ensemble diskursiver Praktiken 142
d) Regeldiskurse und prinzipienorientierte Diskurse 143
3. Konditionalnormen als rekursives Netzwerk von Kommunikationen 143
a) Regeln und Begriffe im juristischen Diskurs 144
b) Primär- und Sekundärtexte 146
III. Das Ineinandergreifen von Regeldiskursen und anderen „constraints" 150
1. Sekundäre Sozialisation und juristischer Habitus 151
a) Zum Begriff des Habitus 151
b) Juristische Sozialisation und Regeldiskurse 152
c) Habituelle Verstetigung von Präferenzmustern 157
2. Rechtsweg, Begründungszwang und der Faktor Zeit 160
3. Ersetzung von Wahrheit durch Autorität: Rechtsprechung und herrschende Meinung als funktionale Äquivalente für den Konsens der Diskursgemeinschaft 163
4. Zwischenergebnis: Präferenzen für juristische Eigenwerte 167
§ 6 Die Stabilisierung des Rechtssystems durch regelorientierte Diskurse 170
I. Systemtheorie ohne Akteure? 170
1. Systemspezifischer Code und systemeigene Programme 171
2. Einwände gegen systemtheoretische Reduktionismen 174
3. Richterliche Rechtsfortbildung und ihre Akteure in unterschiedlichen Systemzusammenhängen 176
4. Zur Berechtigung systemtheoretischer Modellbildung 179
II. Redundanz und Varietät von Kommunikationen 184
III. Die Kosten von Varietät und kommunikativer Distanz 187
IV. Der Stellenwert der Entscheidungsgründe für Rechtssicherheit, Erwartungsbildung und die Stabilität des Rechtssystems 189
1. Was bedeutet: Stabilität des Rechts? 190
2. Die Kontingenz richterlicher Sachverhaltskonstruktion 190
3. Die Bildung generalisierter, kontrafaktischer Erwartungen 193
4. Stabilität und systemische Reproduktion vor unterschiedlichen Zeithorizonten 195
V. Regelorientierte Diskurse als Stabilitätsgaranten im Rechtssystem 196
Teil 3: Zeitumstellung - Prinzipienabwägung als Modus richterlicher Normbildung 198
§ 7 Die Defizite juristischer Regeldiskurse angesichts der Dynamiken von Technikentwicklung und Risikokommunikation 198
I. Risikoregulierung durch Rechtsentscheidungen 198
1. Vertrauen und rechtliches Entscheiden 198
2. Wissensmaximierung und die Erzeugung von Vertrauen 200
3. Stoppregeln 201
4. Unsicherheitsabsorption durch Rechtsentscheidungen 202
II. Grenzen entscheidungsvermittelter Sicherheit 203
1. Synergetische Effekte rechtlicher Entscheidungen 203
2. Die Dynamik von Wissenschaft und Technikentwicklung 204
3. Die diffuse Rückwirkung von Risikodiskursen auf das Rechtssystem 204
a) Massenmedial vermittelte Öffentlichkeit und Risikodiskurse 205
b) Rückwirkungen auf das Rechtssystem 207
c) Konkurrenz des Rechts zu vorgelagerten und parallelen Sinnstrukturen 209
d) Double-Bind-Situationen bei der gerichtlichen Entscheidung 214
III. Regeldiskurse im Interferenzbereich gegenläufiger Rationalitäten und Risikobewertungen 216
IV. Das Veralten des Modells regelgeleiteten Entscheidens 221
V. Die Aktualität des Modells regelgeleiteten Entscheidens 225
§ 8 Abwägung von Prinzipien 227
I. Prinzipienorientierte Begründungen 227
1. Abwägung als Bruch mit den kommunikativen Vergangenheiten rekursiver Regeldiskurse 227
a) Bruch mit kommunikativen Vergangenheiten 228
aa) Kassandrarufe - Juristische Perspektive 228
bb) Systemveränderung - Soziologische Perspektive 229
cc) Optimierung - Entscheidungstheoretische Perspektive 230
dd) Krisensituationen und Routinen zweiter Ordnung - Sozialpsychologische Perspektive 231
b) Der Rekurs auf rechtsexterne kommunikative Gemeinsamkeiten 234
2. Verfestigung von Prinzipien: Verdichtungsprozesse in Richtung auf rekursive Regeldiskurse 236
a) Restabilisierung durch Eigenwertbildung 237
b) Prinzipien als Primär- und Sekundärtexte 238
c) Vorrangrelation und Konditionalisierung 241
d) Verdichtungsformen 242
aa) Konditionalnormen 242
bb) Gewichtungsregeln als prozedurale Vorgabe von Argumentationslasten 244
cc) Internalisierung von Interessen 244
dd) Prinzipien als Topoi 246
II. Die Rationalität des Abwägens 248
1. Abwägung und Rhetorik 248
a) Die Waage der Justitia 248
b) Abwägung als argumentative Grundformel ethischer und anderer Risikodiskurse 250
c) Vom „Alles-oder-nichts-Prinzip" zur differenzierenden Betrachtung 251
d) Der Gesichtspunkt des zurückgestellten Interesses 252
e) Abwägung als partielle Zeitumstellung 252
2. Latenzerzeugung durch Abwägung von Werten 253
3. Offenhalten der Zukunft: Vermeidung vorzeitiger Selbstbindung 256
4. Abwägung als „Monitoring" des Rechtssystems? 258
5. Zwischenergebnis: Abwägung von Prinzipien als Normbildungsprozeß 261
III. Grundrechte als Prinzipien 262
§ 9 Persönlichkeitsrechte als Prinzipien: Der kulturelle und affektive Gehalt personaler Identität in der abendländischen Moderne 264
I. Der affektive Gehalt persönlichkeitsbezogener Schutzvorstellungen 264
1. Persönlichkeitsrechte als diffuse Rechte 264
2. Entstehung und Bedeutung von Individualität und Privatheit 265
a) Die neuzeitliche Genese des Verhältnisses von privatem und öffentlichem Raum 266
b) Macht, Wissen und Individualität 268
c) Funktionsbereiche von Privatheit und Individualität 270
aa) Autonomie und individuelle Identitäten 270
bb) Eingeschränkte und geschützte Kommunikation 271
cc) Freiräume für Emotionen und abweichendes Verhalten 272
d) Die Verletzung privater Räume und Selbstbestimmung 273
3. Double-Bind-Situationen bei Gefährdungen individueller Selbstbestimmung 276
II. Die autonomiesichernde Limitaüonsfunktion neuer Persönlichkeitsrechte im Kontext moderner (Medizin-)Technologien 279
III. Persönlichkeitsrechtliche „Rechtsfolgen": Die Postulierung von Autonomie 281
Teil 4: Persönlichkeitsrechtsentwicklung - Normbildungsprozesse in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft im Kontext von Risikodiskursen 284
§ 10 Zwischen Prinzipienabwägung und Regelbildung: Die Entwicklung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Rechtsprechung und Literatur 284
I. Die Fragestellung der Analyse 284
1. Zur Methodik 285
2. Rechtsprechung und Rechtswissenschaft 286
II. Entstehimg und Frühgeschichte der Kategorie Persönlichkeitsrechte 288
1. Persönlichkeitsrechtliche Diskurse im 19. Jahrhundert 289
2. Ein BGB ohne allgemeines Persönlichkeitsrecht 296
3. Entwicklung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Inkrafttreten des BGB 297
III. Die Durchsetzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts: Ausbildung eines neuartigen Modus zivilrechtlicher Argumentation und Normbildung 299
1. Die Leserbriefentscheidung 300
a) Sachverhalt und Prozeßgeschichte 300
b) Die Entscheidung des BGH 300
c) Erster Eigenwert: Der Obersatz 305
d) Zweiter Eigenwert: Die Anerkennung eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts 306
2. Cosima Wagner 312
3. Paul Dahlke 314
4. Krankenpapiere/Versicherungsakten 316
a) Sachverhalt und Begründung 317
b) Erster Eigenwert: Das Recht, über die eigenen Daten zu bestimmen 318
c) Zweiter Eigenwert: Das allgemeine Persönlichkeitsrecht als sonstiges Recht im Sinne von § 823 I BGB 319
d) Dritter Eigenwert: Die einzelfallbezogene Interessen- und Güterabwägung als Argumentationsmodus 319
e) Abwägung und Restabilisierung durch Systembildung 323
f) Destabilisierung durch Abwägungsbegründungen? 327
5. Herrenreiter 330
a) Sachverhalt und Begründung 330
b) Der Systembruch 331
c) Systembruch und Destabilisierung 333
d) Restabilisierungsversuche durch Rekurs auf kommunikative Vergangenheiten 336
6. Die Soraya-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 342
7. Das Ginseng-Urteil 345
8. Die „Caroline-von-Monaco"-Entscheidungen I—III 348
9. Die „Marlene-Dietrich"-Urteile 353
IV. Verselbständigung der Eigenwerte: Die Internalisierung des Risikodiskurses über die Gefahren moderner Medientechnik 356
1. Das „Technikargument" 357
2. Das persönlichkeitsrechtliche „Recht auf Selbstbestimmung" 360
3. Die Verselbständigung von Eigenwerten 365
V. Zwischenergebnis: Die Entwicklung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zwischen Bruch und kontinuierlicher Verfestigung 366
§ 11 Genanalyse und Persönlichkeitsrechtsentwicklung 369
I. Diskurse zur Humangenetik 371
II. Evidenz und narrative Struktur des Menschenwürdearguments 381
1. Die Würde des Menschen ist unantastbar, Artt. 11,79 III GG 382
2. Menschenwürde und Mythos: Verwandte Evidenzen außerrechtlicher Metaphorik 384
3. Die Evidenz des Menschenwürdeprinzips 389
4. Individualistische und gattungsbezogene Lesarten des Menschenwürdearguments 391
a) Individualistische Lesart: Menschenwürde als Herrschaft selbstbestimmter Individuen 392
b) Kollektivistische Lesarten: Menschenwürde als gattungsspezifischer Ausdruck menschlicher Natur 393
c) Religiöse Perspektiven 397
d) Menschenwürde als interaktionistisch begründeter Anspruch auf Achtung 399
e) Dogmatische Konsequenzen 400
5. Individuelle Selbstbestimmung als zentraler Menschenwürdegehalt im Kontext Humangenetik 405
a) Holistische und individualistische Ethiken in der modernen Gesellschaft 405
b) Individualisierungsschübe und die Bedeutungszunahme von Gesundheit und Selbstverantwortung 407
c) Der Eingriff humangenetischer Techniken in höchstpersönliche Bereiche 408
6. Zwischenergebnis: Präferenz für Selbstbestimmungskonzepte als strukturbildender Effekt des Menschenwürdegrundsatzes 409
III. Ein Recht auf umfassende genetische Selbstbestimmung? 411
1. Anwendungsbereiche und Problemfelder der Genomanalyse 412
2. Evidenz und Entstehung eines „Rechts auf Nichtwissen": Von der Zeitungslektüre zur herrschenden juristischen Meinung 415
3. Die Normstruktur eines „Rechts auf genetische Selbstbestimmung" 425
a) Selbstexekutives negatorisches Freiheitsrecht 427
b) Bewehrung von Freiräumen durch Limitierung fremden Handelns 428
c) Rechtlich konstituiertes Freiheitsrecht 429
IV. Auswirkungen auf der Systemebene: Stabilität und Dynamik 433
1. Konsequenzen individualistischer Verständnisse von Menschenwürde: Individuelle genetische Selbstbestimmung als persönlichkeitsrechtliche Position 434
2. Konsequenzen kollektivistischer Verständnisse von Menschenwürde: Abwägungsresistenz des Menschenwürdegrundsatzes 436
3. Rechtliche Stabilität als Vorbedingung wissenschaftlicher und wirtschaftlicher Dynamik 438
4. Rechtswissenschaftliche Normbildung als Stabilitätsgarant 439
Teil 5: Fazit 442
§ 12 Persönlichkeitsrechtsentwicklung als Normbildungsprozeß im Kontext von Risikodiskursen 442
I. Technische Innovationen und individuelle Selbstbestimmung 443
II. Regeln und Prinzipien im Kontext von Risikodiskursen 447
1. Regelförmige Eigenwerte als vergangenheitsorientierte Routine 447
2. Risikodiskurse und rechtliche Dynamik 449
3. Prinzipienabwägung als zukunftsoffene Routine zweiter Ordnung 454
4. Schließung und Öffnung des Rechts durch Regeln und Prinzipien 455
III. Persönlichkeitsrechtsentwicklung als Normbildungsprozeß in der massenmedial dynamisierten Risikogesellschaft 458
IV. Die Ambivalenz persönlichkeitsrechtlicher Selbstbestimmung 461
Literaturverzeichnis 463
Sachwortverzeichnis 526