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Der Rechtsberater in der Bundeswehr

Baganz, Jens Eugen

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 678

(1995)

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Table of Contents

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Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 11
I. Die Geschichte der Militärjuristen: Die historischen Vorbilder des Rechtsberaters 17
1. Die Militärrechtspflege bis 1500 18
2. Der Schultheiß des mittelalterlichen Landsknechtheeres 19
3. Das Auditoriat im 17. und 18. Jahrhundert 22
4. Verstaatlichung der Militärrechtspflege und Einführung des Generalauditoriats 24
5. Das Auditoriat von den preußischen Heeresreformen bis zur Militärstrafgerichtsordnung für das Deutsche Reich vom 1. Dezember 1898 28
6. Der Kriegsgerichtsrat nach der Militärstrafgerichtsordnung für das Deutsche Reich vom 1. Dezember 1898 32
7. Die Heeresanwaltschaft der Weimarer Republik 35
8. Die Militäijuristen im Dritten Reich 37
9. Der Aufbau der Militärrechtspflege in der Bundesrepublik Deutschland und die Entstehung der Einrichtung des Rechtsberaters 42
10. Die Entwicklung in der ehemaligen DDR 44
II. Die Rechtsgrundlagen der Einrichtung des Rechtsberaters 46
1. Die „Vorläufige Dienstanweisung für die Rechtsberater bei der Truppe 46
2. Art. 82 des Zusatzprotokolls zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll I) 47
III. Rechtsstellung, Organisation, Unterstellungsverhältnisse, Aufgaben 53
1. Rechtsstellung 53
2. Organisation 54
3. Unterstellungsverhältnisse 57
4. Aufgaben 57
5. Die Sonderstellung der Rechtsberater des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr, der Inspekteure der Teilstreitkräfte und des Sanitätsdienstes der Bundeswehr 63
6. Exkurs: Die Rechtsberater des Bundesgrenzschutzes 66
IV. Rechtsberater und Grundgesetz 67
1. Der Standort des Rechtsberaters in der Wehrverfassung 67
a) Verfassungsrechtliche Zulässigkeit eines Organisationsbereiches Rechtswesen in der Bundeswehr 70
b) Die Zuordnung der Rechtsberater zu den Organisationsbereichen der Bundeswehr 73
aa) Rechtswesen in der Bundeswehr? 74
bb) Streitkräfte? 76
cc) Bundeswehrverwaltung? 84
2. Ist die Rechtsberatung militärischer Führer in der Bundeswehr ab einer bestimmten Kommandoebene verfassungsrechtlich gefordert? 93
a) Die erste Grundbedingung: Das Fehlen juristisch geschulten Fachpersonals in den Streitkräften 95
aa) Der Verteidigungsauftrag der Streitkräfte als eine prinzipiell rechtsnormunverträgliche Materie 95
bb) Der Rechtsunterricht in den Streitkräften 102
cc) Die funktionsimmanente Diskrepanz von Verantwortung und juristischem Sachverstand auf der Ebene der Truppenführer der Bundeswehr 106
b) Die zweite Grundbedingung: Verminderte Wahrscheinlichkeit einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle der Streitkräfte im Falle ihres Einsatzes in einem internationalen bewaffneten Konflikt 113
c) Exkurs: Sachverständige Beratung des Staates als Konkretisierung des rechtsstaatlichen Effektivitäts- und Rationalitätsgebots 119
aa) Sachverständige Beratung des Staates als Phänomen 121
bb) Verfassungsrechtliche Determinanten der sachverständigen Beratung der allgemeinen Staatsverwaltung 123
d) Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der vollziehenden Gewalt als Maßstab für Verfahren und Organisation der Exekutive 127
aa) Verfahren 129
bb) Organisation 134
e) Die Einrichtung einer sachverständigen Rechtsberatung in den Streitkräften als Gebot des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der vollziehenden Gewalt 136
aa) Die „juristische Komponente\" des Rechtsanwendungsvorgangs und ihre Relevanz für die Streitkräfte 136
bb) Das „Rechtsschutzmonopol\" der Streitkräfte bei der Anwendung des Kriegsvölkerrechts in einem internationalen bewaffneten Konflikt 140
cc) Schlußfolgerungen für Organisation und Verfahren der Streitkräfte 142
(1) Organisation 143
(2) Verfahren 143
f) Ergebnis zu 2. 145
g) Anhang 146
3. Bedarf die Einsetzung und Tätigkeit von Rechtsberatern in der Bundeswehr einer gesetzlichen Grundlage? 147
a) Art. 87 a Abs. 1 Satz 2 GG 150
b) Das Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes 152
V. Das Verhältnis des Rechtsberaters zu seinen Vorgesetzten 157
1. Das Verhältnis von Rechtsberater und militärischem Führer als Spiegelbild der Verknüpfung von Rechtsstaat und Streitkräften (Beratungsverhältnis) 158
a) Der Kommandeur als Vorgesetzter des Rechtsberaters 160
aa) Der Kommandeur als „Vorgesetzter\" des Rechtsberaters (Beamter) 160
bb) Der Kommandeur als „unmittelbarer Vorgesetzter\" und „Disziplinarvorgesetzter\" des Rechtsberaters (Stabsoffizier) 164
b) Verbindlichkeit des Rechtsrats für den Kommandeur? 167
c) Rechtsfolgen fehlerhafter Beratung und der Nichtbeachtung eines zutreffenden Rechtsrats 169
aa) Rechtsfolgen fehlerhafter Beratung 169
bb) Rechtsfolgen der Nichtbeachtung eines zutreffenden Rechtsrats 173
2. Das Verhältnis von Rechtsberater und Leitendem Rechtsberater/Bundesminister(ium) der Verteidigung (Fachdienstverhältnis) 173
a) Die Aussagen der VorlDienstAnw zum Fachdienstverhältnis 174
b) Unabhängigkeit der Rechtsberater? 175
c) Der Leitende Rechtsberater/Bundesminister(ium) der Verteidigung als Vorgesetzte des Rechtsberaters 179
aa) Der Leitende Rechtsberater/Bundesminister der Verteidigung als „Dienstvorgesetzte\" des Rechtsberaters (Beamter) 179
bb) Der Leitende Rechtsberater/Bundesministerium der Verteidigung als „Vorgesetzte\" des Rechtsberaters (Beamter) 179
cc) Der Leitende Rechtsberater/Bundesministerium der Verteidigung als „Fachvorgesetzte\" des Rechtsberaters (Stabsoffizier) 181
d) Rechtsfolgen der Fehlerhaftigkeit des fachdienstlich angeordneten (befohlenen) Rechtsrats 181
VI. Der Statuswechsel des Rechtsberaters im Verteidigungsfall 183
1. Voraussetzungen der Mob-Beorderung der Rechtsberater (Beamte) nach dem Wehrpflichtgesetz 183
a) Die Mob-Beorderung gedienter Rechtsberater gem. § 23 Abs. 1 WPflG 184
b) Die Mob-Beorderung ungedienter Rechtsberater gem. § 49 Abs. 1 WPflG 185
2. Vereinbarkeit der Mob-Beorderung der Rechtsberater mit der Verfassung? 187
a) Die Entscheidung der Verfassung für eine zivile, eigenständige Bundeswehrverwaltung (Trennungsprinzip) 188
b) Der Beurteilungsspielraum des Inhabers der Organisationsgewalt im Verteidigungsressort bei der Anwendung des Trennungsprinzips 191
c) Rechtsberatung und Befehlsprinzip? 200
VII. Rechtsberater und Art. 82 ZP I 205
1. Verpflichtung zur Bestellung von Rechtsberatern? 205
2. Qualifikation 207
3. Auf welchen Kommandoebenen müssen Rechtsberatungs-Dienststellen eingerichtet werden? 208
4. Aufgaben 209
5. Status 210
6. Standort des Rechtsberaters im Frieden und im Einsatzfall 210
7. Obligatorische Einschaltung? 211
VIII. Rechtsberatung der Streitkräfte im internationalen Vergleich — Ein Überblick 213
1. Großbritannien 213
2. Vereinigte Staaten von Amerika 214
3. Kanada 215
4. Frankreich 216
5. Schweden 216
6. Österreich 216
7. Schweiz 217
8. Israel 218
IX. Thesen 219
Anhang 224
Literaturverzeichnis 227