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Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen

Hentschke, Helmar

Schriften zum Strafrecht, Vol. 137

(2002)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 21
Einführung 27
I. Die Problematik 27
1. Bedeutung und Entwicklung der Vor-GmbH 28
2. Strafrechtliche Relevanz der Insolvenz der Vor-GmbH 29
3. Relevante Fallgestaltungen 30
4. Der bisherige Meinungsstand zum Schutz der Vorgesellschaft durch § 266 StGB vor einverständlichen Schädigungen 32
a) Herrschende Meinung 32
aa) Rechtsprechung 32
bb) Herrschende Lehre 34
b) Anwendung des § 266 StGB auf die Vor-GmbH durch die Gegenauffassung in der Literatur 36
II. Gang der Untersuchung 37
Teil 1: Notwendigkeit der Anwendung des § 266 StGB auf die Vor-GmbH 38
§ 1 Unzureichende zivilrechtliche Kompensation von Vermögensverlagerungen bei Insolvenz der Vor-GmbH 38
I. Gründerhaftung 38
1. Ältere Rechtsprechung 38
2. Strafrechtliche Konsequenzen aus der mangelnden Kompensation von Vermögensverlagerungen 43
3. Neuere zivilrechtliche Entwicklung der Gründerhaftung bei der Vorgesellschaft 44
a) Konzeption der gänzlichen Haftungsbeschränkung 44
b) Außenhaftungskonzept 44
c) Innenhaftungskonzept 46
aa) Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur 46
bb) Fehlende hinreichende Kompensation nach dem Innenhaftungskonzept 48
(1) Fehlen gesamtschuldnerischer Haftung 48
(2) Gefährdung der Anspruchsdurchsetzung durch mangelnde Publizität 50
(3) Beweisprobleme bei den vom BGH zugelassenen Ausnahmefällen 50
(4) Langwierigkeit der Rechtsdurchsetzung 51
(5) Verzögerungsrisiko 52
(6) Möglichkeit der Verschleierung von Privatvermögen 52
4. Strafrechtliche Konsequenzen 52
II. Handelndenhaftung 53
1. Bedenken gegen die Handelndenhaftung wegen Funktionslosigkeit des § 11 Abs. 2 GmbHG 54
a) Wandel des Verständnisses der Handelndenhaftung 54
b) § 11 Abs. 2 GmbHG und das EG-Recht 56
c) Ausgleichsfunktion der Handelndenhaftung 57
2. Konzepte zur Abwicklung der Handelndenhaftung 58
a) Unmittelbare Haftung der Gründer gegenüber den Handelnden 58
b) Einlagenhaftung der Gründer gegenüber den Handelnden 59
c) Haftung der Vor-GmbH gegenüber den Handelnden 60
3. Strafrechtliche Konsequenzen aus der Betrachtung der Handelndenhaftung 61
§ 2 Anwendbarkeit der Insolvenzdelikte auf die Vor-GmbH? 62
I. Bankrott, § 283 StGB 62
1. Sonderdeliktscharakter des § 283 StGB 62
2. Unanwendbarkeit des § 14 StGB auf die Organe der Vor-GmbH 64
a) § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB 65
b) Unanwendbarkeit des § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB auf die Vor-GmbH 65
aa) Grundsätzliche Anwendbarkeit auf die Insolvenz von Personenhandelsgesellschaften 65
bb) Keine Geltung für den Geschäftsführer der Vor-GmbH 66
cc) Rechtsnatur der Vor-GmbH 67
(1) Vor-GmbH als Gebilde sui generis 67
(2) Möglichkeit der Fremdorganschaft 69
(a) Fremdorganschaft bei der Vor-GmbH 69
(b) Unzulässigkeit der Fremdorganschaft bei Personengesellschaften 70
(aa) Neutralität der gesetzlichen Regelungen 71
(bb) Gesellschafterschutz 71
(cc) Verkehrsschutz 73
(dd) Abspaltungsverbot 73
(ee) Grundsatz der Verbandssouveränität 74
(ff) Gesetzessystematik 74
(gg) Vereinbarkeit mit dem Recht der EWIV? 75
(hh) Zwischenergebnis 75
c) § 14 Abs. 2 StGB 75
3. Ergebnis 76
II. Verletzung der Insolvenzantragspflicht, § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG 76
1. Streitstand 76
2. Stellung des Geschäftsführers der Vor-GmbH 77
3. Ablehnung der unmittelbaren Anwendung des § 64 Abs. 1 GmbHG auf die Vor-GmbH 78
a) Gesetzeswortlaut 78
b) Sinn und Zweck der Vorschrift 79
c) Systematischer Zusammenhang 79
d) Sicht des historischen Gesetzgebers 80
e) Auslegungsergebnis 81
4. Anwendung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auf den Geschäftsführer der Vor-GmbH als Verstoß gegen das Analogieverbot 81
a) Tatbestandscharakter des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG 82
b) Rechtsfindung praeter legem und Analogieverbot 83
III. Vereiteln der Zwangsvollstreckung, § 288 StGB 83
1. Sanktionierung der Vermögensverlagerungen 84
2. Sanktionierung der Verschleierung von Privatvermögen 84
a) Gesellschafter als Täter 84
b) Geschäftsführer als Täter 86
IV. Ergebnis des ersten Teils 86
Teil 2: Untreueschutz der eingetragenen GmbH 89
§ 3 Verlagerungen aus dem Gesellschaftsvermögen als Problem der Untreue 89
I. Untreuerelevanz der Vermögensverlagerungen 89
II. Unbrauchbarkeit des Begriffs der verdeckten Gewinnausschüttung 90
III. Vermögensbetreuungspflicht des Geschäftsführers 92
IV. Vermögensverlagerungen als Treubruch gemäß § 266 Abs. 1, 2. Alt StGB 93
§ 4 Die Vermögensinhaberschaft der GmbH 94
I. Wirtschaftliche Betrachtungsweise 94
II. Bestimmung der Vermögensinhaberschaft nach gesellschaftsrechtlichen Vorgaben 96
§ 5 Untreuestrafrechtliche Relevanz der Zustimmung der Gesellschaftergesamtheit 97
I. Stellung der Gesellschaftergesamtheit im Kompetenzgefüge der GmbH 97
II. Zustimmung und Untreuetatbestand 98
1. Relevanz für das Merkmal der „Pflichtwidrigkeit“ 99
a) Tatbestandsausschließendes Einverständnis und rechtfertigende Einwilligung 99
b) Zustimmung als tatbestandsausschließendes Einverständnis 101
c) Wirksamkeitsvoraussetzungen des Einverständnisses 101
aa) Rechtsgutsinhaberschaft 102
(1) Gesellschafter als Organ des Rechtsgutsinhabers 102
(2) Unbeachtlichkeit von § 228 StGB 102
bb) Keine Kundgabe nach außen erforderlich 103
cc) Beachtlichkeit von Willensmängeln 104
dd) Relevanz der Einsichtsfähigkeit 104
2. Tatbestandsmerkmal „Nachteil“ 105
III. Reichweite der Dispositionsbefugnis der Gesellschaftergesamtheit 108
1. Unbeschränktheit der Dispositionsbefugnis? 108
2. Schranken der Dispositionsbefugnis 109
a) Kapitalerhaltungsvorschrift als Grenze 109
b) Funktion des § 30 Abs. 1 GmbHG 110
aa) Zivilrechtliche Rechtsprechung 110
bb) Zivilrechtliche Literatur 112
cc) Strafrechtliche Rechtsprechung 114
dd) Strafrechtliche Literatur zum Bestandsinteresse 114
ee) Stellungnahme 115
c) Regelungsinhalt des § 30 Abs. 1 GmbHG 117
aa) Begriff des Stammkapitals 117
bb) Voraussetzung für das Eingreifen des Auszahlungsverbots 119
(1) Begriff der Unterbilanz 119
(2) Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 GmbHG bei Überschuldung 119
cc) Feststellen der Unterbilanz 120
(1) Maßgeblicher Zeitpunkt 120
(2) Bilanzierungsgrundsatz 121
(3) Bewertungsgrundsätze 122
(a) Aktivseite 122
(b) Passivseite 123
dd) Feststellen der Überschuldung 124
ee) Verbotene Auszahlungen 126
3. Ergebnis 128
IV. Weitere Grenzen der Dispositionsbefugnis 128
1. Existenz- und Liquiditätsgefährdung 129
a) Unbegründbarkeit eines eigenständigen Verbots der Existenz- und Liquiditätsgefährdung 129
b) Berücksichtigung der Existenz- und Liquiditätsgefährdung bei der Bilanzierung 132
2. Verletzung der Buchführungspflicht 133
3. Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes 134
4. Sittenwidrigkeit der Gesellschafterbeschlüsse 135
5. § 32 a GmbHG 135
6. Unterkapitalisierung 136
7. Ergebnis 136
§ 6 Gesellschafter als Täter der Untreue 136
I. Maßgeblichkeit der Vermögensbetreuungspflicht für die Strafbarkeit der Gesellschafter 136
II. Vermögensbetreuungspflicht der Gesellschafter ohne Geschäftsführungsaufgabenwahrnehmung 138
1. Verhaltenspflichten aus dem GmbH-Gesetz 138
2. § 30 Abs. 1 GmbHG 138
3. Die Treuepflicht gemäß § 242 BGB 140
4. Die Mitgliedschaft gemäß § 45 GmbHG 142
5. Tatsächliches Treueverhältnis als Grundlage einer Vermögensbetreuungspflicht 143
6. Zwischenergebnis 143
III. Vermögensbetreuungspflicht bei Gesellschaftern mit Geschäftsführungsaufgabenwahrnehmung 143
1. Unterscheidung von Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung 143
2. Begriff des faktischen Organs 144
a) Der Grundsatz 144
b) Besonderheiten des § 266 StGB 146
3. Zwischenergebnis 147
IV. Ergebnis des zweiten Teils 147
Teil 3: Anwendbarkeit des § 266 StGB auf einverständliche Schädigungen des Vor-GmbH-Vermögens 148
§ 7 Tätereigenschaft des Geschäftsführers und der Gesellschafter der Vor-GmbH 148
I. Geschäftsführer als Täter 149
II. Gesellschafter als Täter 149
§ 8 Die Vermögensträgerschaft der Vor-GmbH 150
I. Streitstand 150
1. Erfordernis der eigenen Rechtspersönlichkeit 150
a) Rechtsprechung 150
b) Literatur 151
2. Forderung nach einer eigenen Haftungsmasse des Vermögensträgers 153
a) Rechtsprechung 153
b) Literatur 153
3. Die Auffassung von Nelles zur Vermögenssubjekteigenschaft 154
II. Charakterisierung des Vermögenssubjekts nach dem Wortlaut des § 266 StGB 155
1. „Fremde Vermögensinteressen“ 156
2. Trennung von Vermögensträger- und Vermögenssubjekteigenschaft 156
III. Vermögensträgerschaft der Vor-GmbH 157
1. Untauglichkeit der Zwecksetzungsbefugnis zur Bestimmung des Vermögensträgers 157
a) Geschäftsunfähige oder betreute Menschen 158
b) Insolvenz 158
c) Eingetragene GmbH 160
2. Bestimmung des Vermögensträgers nach rechtlichen Kriterien 163
3. Zuordnung von Rechten als Voraussetzung für die Vermögensträgerschaft 165
a) Natürliche und juristische Personen 165
b) Personenmehrheiten ohne eigene Rechtspersönlichkeit 165
aa) Anerkennung einer Teilrechtsfähigkeit 165
bb) Zuordnung von Rechten durch Anerkennung selbstständiger Rechtsträger 167
cc) Zuordnung von Rechten durch Anerkennung von Personifikationen 168
dd) Verwendung des Begriffs Rechtsträger 170
ee) Konsequenzen für die Anwendbarkeit des § 266 StGB 171
4. Vor-GmbH als Rechtsträger 172
5. Ausschluss der Vermögensträgerschaft bei der Gesamthandszuordnung 173
a) Herrschende Meinung 173
aa) Traditionelle Gesamthandslehre 173
bb) Einheitslehre 175
cc) „Auflösungsthese“? 177
b) Aufhebung des Gesamthandsprinzips? 178
aa) Unmöglichkeit der Gleichsetzung mit der juristischen Person 179
(1) Gemeinsamkeiten 179
(a) Existenz mehrerer Haftungsfonds 179
(b) Ähnlichkeit von Gesellschaftsvertrag und Satzung 179
(c) Treuepflichten 179
(2) Unterschiede 180
(a) Bestandsschutz 180
(b) Unmöglichkeit der Fremdorganschaft 181
(c) Unzulässigkeit der Einmannbeteiligung bei der Personengesellschaft 181
(aa) Entgegenstehendes Gesamthandsverständnis 181
(bb) Entgegenstehende gesetzliche Regelungen 182
(cc) Erbrechtliche Konstruktionen 184
(dd) Rechtslage bei der EWIV 185
(ee) Firmenrecht des HGB 186
(3) Zwischenergebnis 186
bb) Konsequenzen des UmwG 186
cc) Beibehaltung des Gesamthandsprinzips trotz Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR 189
c) Ergebnis 190
6. Vermögenszuordnung bei Körperschaften ohne Rechtspersönlichkeit 190
a) Organisationsstruktur und Vermögenszuordnung 190
b) Vor-GmbH als Körperschaft 191
aa) Unabhängigkeit vom Mitgliederbestand 191
bb) Möglichkeit der Fremdorganschaft 192
cc) Geltung des Mehrheitsprinzips 192
dd) Eigenständige Vermögenszuordnung 192
c) Ausschluss der Gesamthandsvermögenszuordnung bei Körperschaften nach dem Vielheitsgedanken 193
d) Ablehnung einer gesamthänderischen Vermögenszuordnung bei Körperschaften nach modernem Gesamthandsverständnis 193
aa) Abhängigkeitsverhältnis zwischen der Organisationsstruktur Personengesellschaft und der Vermögenszuordnung nach dem Gesamthandsprinzip am Beispiel der BGB-Gesellschaft 194
(1) BGB-Gesellschaft als „Urfigur“ der Gesamthand 194
(2) Zwingende Geltung der Gesamthandsvermögenszuordnung bei der Personengesellschaft 196
(3) Konsequenzen der Anerkennung einer Innengesellschaft? 197
bb) Vermögenszuordnung bei Körperschaften am Beispiel des nichtrechtsfähigen Vereins 199
(1) Eingeschränkte Anwendbarkeit des Personengesellschaftsrechts auf den nichtrechtsfähigen Verein 200
(a) Notwendigkeit der Korrektur der gesetzgeberischen Entscheidung 200
(b) Unanwendbarkeit des Personengesellschaftsrechts auf den nichtrechtsfähigen Idealverein 201
(c) Beschränkte Anwendung des Personengesellschaftsrechts auf den wirtschaftlichen nichtrechtsfähigen Verein 202
(aa) Das Problem 202
(bb) Konsequenzen der körperschaftlichen Struktur für die Anwendbarkeit des § 54 Satz 1 BGB 203
(cc) Ablehnung der Rechtsformzwangthese 204
(dd) Geltung des Außenrechts der Personengesellschaft 206
(2) Abgrenzung von Personengesellschaften und Körperschaften unter Berücksichtigung körperschaftlich strukturierter Personengesellschaften 208
(a) Gemeinsamkeiten von körperschaftlich strukturierten Personengesellschaften und Körperschaften 208
(b) Unterschiede zwischen körperschaftlich strukturierten Personengesellschaften und Körperschaften 209
(3) Zwischenergebnis 211
cc) Identität von unvollendeter, werdender und vollendeter juristischer Person 211
(1) Identitätsverständnis bei der unvollendeten juristischen Person am Beispiel des nichtrechtsfähigen Vereins 211
(2) Werdende juristische Personen 212
e) Mangelnde Erforderlichkeit der Rechtspersönlichkeit 214
f) Ergebnis 215
7. Unvereinbarkeit der Gesamthandsthese mit der Zulassung von Einmanngründungen 216
a) Vermögenszuordnung bei der Einmann-Vor-GmbH 217
aa) Ablehnung einer Einmann-Gesamthand 217
bb) Unzulänglichkeit der Verfügungsbeschränkungsthese, der Treuhandlösung und der Vermögensinhaberschaft des Gründers 218
cc) Einmann-Vor-GmbH kein Sondervermögen eigener Art 220
b) Anerkennung einer verselbstständigten Einmann-Vor-GmbH 220
IV. Zwischenergebnis 222
§ 9 Die eigenständigen Vermögensinteressen der Vor-GmbH 222
I. Kapitalerhaltungsvorschrift des § 30 Abs. 1 GmbHG als Ausdruck des Vermögensinteresses der Vor-GmbH 222
1. Inhalt der Vermögensinteressen im Sinne des § 266 StGB 222
a) Definition der Vermögensinteressen 222
b) Bestimmung der Vermögensinteressen durch den Zwecksetzungsbefugten 224
c) Beschränkung der Zwecksetzungsbefugnis durch Gesetz als Ausdruck eigenständiger Vermögensinteressen 224
2. Anwendbarkeit der Kapitalerhaltungsvorschrift des § 30 Abs. 1 GmbHG auf die Vor-GmbH 225
a) Rechtsanwendung bei der Vorgesellschaft 226
aa) Sonderrechtsformel 226
bb) Rechtsfortbildung bei der Vor-GmbH 227
(1) Methodisches Vorgehen 227
(2) Lückenfeststellung 229
(a) Mögliche Art der Lücke 229
(b) Analogie als Mittel der Lückenfeststellung 230
(c) Charakterisierung der Lücke nach herkömmlicher Einteilung 230
(3) Lückenausfüllung 231
(4) Analogie zu den Vorschriften des GmbH-Gesetzes 232
b) Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 GmbHG im Stadium der Vor-GmbH 232
aa) Ablehnende Auffassung 232
bb) Befürwortende Auffassung 233
(1) Unbrauchbarkeit der Gründungsvorschriften als Kapitalsicherung 233
(2) Bedeutung der Gesellschafterhaftung 234
(3) Kapitalerhaltung als Existenzberechtigung der Vor-GmbH 235
(4) Kapitalerhaltung aus Gründen des mittelbaren Gläubigerschutzes 235
(5) Wertungswiderspruch bei fehlender Kapitalerhaltung 236
(6) Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG wegen Sicherstellung der Vermögenstrennung 236
(7) Keine Entwertung des Eintragungszeitpunktes 237
cc) Zeitpunkt der Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 GmbHG 237
(1) Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 GmbHG erst ab Anmeldung? 237
(2) Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG schon mit Errichtung der Gesellschaft 237
II. Zulässigkeit der analogen Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG im Strafrecht 239
1. Inhalt des Analogieverbots 240
a) Abgrenzung von Auslegung und Analogie 240
b) Normtheoretische und verfassungsrechtliche Grundlagen des strafrechtlichen Analogieverbots 242
c) Folgerungen für die Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG auf die Vorgesellschaft 244
2. Begriff und Reichweite des Garantietatbestandes 245
a) Berücksichtigung formal außerstrafrechtlicher Regelungen im Strafrecht 245
b) Bestimmung des Strafgesetzbegriffs 246
aa) Übertragung des in § 2 Abs. 3 StGB verwendeten Strafgesetzbegriffs 247
(1) Verfassungsrang des Milderungsgebots in § 2 Abs. 3 StGB 248
(2) Identität der in Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB und § 2 Abs. 3 StGB verwendeten Gesetzesbegriffe 249
(a) Gesetzessystematik 249
(b) Wechselseitige Abhängigkeit des Bestimmtheitsgebots und des Rückwirkungsverbots / Milderungsgebots 250
(c) Nichtberücksichtigung von Gewohnheitsrecht 250
(3) Zwischenergebnis 254
bb) Inhalt des Strafgesetzbegriffs 254
(1) Formeller Strafgesetzbegriff 254
(2) Rechtsgutstheoretischer Strafgesetzbegriff 255
(3) Normtheoretischer Strafgesetzbegriff 255
(4) Materieller Strafgesetzbegriff 256
(5) Stellungnahme 256
cc) Materieller Strafgesetzbegriff und Reichweite des Analogieverbots 257
(1) Anwendung des Analogieverbots bei Blankettstrafgesetzen 257
(a) Begriff des Blankettstrafgesetzes 257
(b) Bedeutung der Blankettstrafgesetze 258
(c) Ausfüllungsnorm als Bestandteil des Strafgesetzes 258
(2) Analogieverbot bei normativen Tatbestandsmerkmalen 260
(a) Begriff des normativen Tatbestandsmerkmals 261
(b) Reichweite des Analogieverbots bei normativen Tatbestandsmerkmalen 263
(c) Abgrenzung von Blankettstrafgesetzen und normativen Tatbestandsmerkmalen 267
(3) Anwendung des Analogieverbots bei Fällen indirekter Akzessorietät 269
(a) Begriffsklärung 269
(b) Reichweite des Analogieverbots bei der indirekten Akzessorietät 269
3. Zulässige analoge Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG im Rahmen des § 266 StGB 270
a) Tatbestandsstruktur des § 266 StGB 270
aa) Ausschluss des Blankettcharakters 270
bb) „Pflichtwidrigkeit“ und „Nachteil“ als normative Tatbestandsmerkmale 271
(1) Bindung des Einverständnisses an Merkmale des Tatbestandes 271
(2) „Pflichtwidrigkeit“ als normatives Tatbestandsmerkmal 272
(3) „Nachteil“ als normatives Tatbestandsmerkmal 274
b) Ergebnis 274
§ 10 Untreueschutz der Einmann-Vor-GmbH und der unechten Vor-GmbH 274
I. Vermögenssubjekt Einmann-Vor-GmbH 275
II. Vermögenssubjekteigenschaft der unechten Vor-GmbH? 275
1. Kriterien für die unechte Vor-GmbH 275
a) Aufnahme uneingeschränkter Geschäftstätigkeit 275
b) Fehlende Ernsthaftigkeit des Betreibens der Eintragung 276
2. Ablehnung der Lehre von der unechten Vor-GmbH 277
3. Verhinderung des Dauerzustandes der Vor-GmbH durch Umwandlung zur OHG 277
4. Ablauf der Umwandlung 278
5. Konsequenzen für die Anwendung des § 266 StGB 279
III. Ergebnis des dritten Teils 279
Zusammenfassung 281
Literaturverzeichnis 283
Sachwortregister 317