Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen

Helmar Hentschke

doi:10.3790/978-3-428-50749-8

Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen

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Hentschke, H. (2002). Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50749-8

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Der Untreueschutz der Vor-GmbH vor einverständlichen Schädigungen

Hentschke, Helmar

Schriften zum Strafrecht, Vol. 137

(2002)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-50749-8
978-3-428-10749-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-50749-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 319
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Criminal law: procedure & offences

Pricing

Institution: € 128.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 84.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	21
Einführung	27
I. Die Problematik	27
1. Bedeutung und Entwicklung der Vor-GmbH	28
2. Strafrechtliche Relevanz der Insolvenz der Vor-GmbH	29
3. Relevante Fallgestaltungen	30
4. Der bisherige Meinungsstand zum Schutz der Vorgesellschaft durch § 266 StGB vor einverständlichen Schädigungen	32
a) Herrschende Meinung	32
aa) Rechtsprechung	32
bb) Herrschende Lehre	34
b) Anwendung des § 266 StGB auf die Vor-GmbH durch die Gegenauffassung in der Literatur	36
II. Gang der Untersuchung	37
Teil 1: Notwendigkeit der Anwendung des § 266 StGB auf die Vor-GmbH	38
§ 1 Unzureichende zivilrechtliche Kompensation von Vermögensverlagerungen bei Insolvenz der Vor-GmbH	38
I. Gründerhaftung	38
1. Ältere Rechtsprechung	38
2. Strafrechtliche Konsequenzen aus der mangelnden Kompensation von Vermögensverlagerungen	43
3. Neuere zivilrechtliche Entwicklung der Gründerhaftung bei der Vorgesellschaft	44
a) Konzeption der gänzlichen Haftungsbeschränkung	44
b) Außenhaftungskonzept	44
c) Innenhaftungskonzept	46
aa) Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur	46
bb) Fehlende hinreichende Kompensation nach dem Innenhaftungskonzept	48
(1) Fehlen gesamtschuldnerischer Haftung	48
(2) Gefährdung der Anspruchsdurchsetzung durch mangelnde Publizität	50
(3) Beweisprobleme bei den vom BGH zugelassenen Ausnahmefällen	50
(4) Langwierigkeit der Rechtsdurchsetzung	51
(5) Verzögerungsrisiko	52
(6) Möglichkeit der Verschleierung von Privatvermögen	52
4. Strafrechtliche Konsequenzen	52
II. Handelndenhaftung	53
1. Bedenken gegen die Handelndenhaftung wegen Funktionslosigkeit des § 11 Abs. 2 GmbHG	54
a) Wandel des Verständnisses der Handelndenhaftung	54
b) § 11 Abs. 2 GmbHG und das EG-Recht	56
c) Ausgleichsfunktion der Handelndenhaftung	57
2. Konzepte zur Abwicklung der Handelndenhaftung	58
a) Unmittelbare Haftung der Gründer gegenüber den Handelnden	58
b) Einlagenhaftung der Gründer gegenüber den Handelnden	59
c) Haftung der Vor-GmbH gegenüber den Handelnden	60
3. Strafrechtliche Konsequenzen aus der Betrachtung der Handelndenhaftung	61
§ 2 Anwendbarkeit der Insolvenzdelikte auf die Vor-GmbH?	62
I. Bankrott, § 283 StGB	62
1. Sonderdeliktscharakter des § 283 StGB	62
2. Unanwendbarkeit des § 14 StGB auf die Organe der Vor-GmbH	64
a) § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB	65
b) Unanwendbarkeit des § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB auf die Vor-GmbH	65
aa) Grundsätzliche Anwendbarkeit auf die Insolvenz von Personenhandelsgesellschaften	65
bb) Keine Geltung für den Geschäftsführer der Vor-GmbH	66
cc) Rechtsnatur der Vor-GmbH	67
(1) Vor-GmbH als Gebilde sui generis	67
(2) Möglichkeit der Fremdorganschaft	69
(a) Fremdorganschaft bei der Vor-GmbH	69
(b) Unzulässigkeit der Fremdorganschaft bei Personengesellschaften	70
(aa) Neutralität der gesetzlichen Regelungen	71
(bb) Gesellschafterschutz	71
(cc) Verkehrsschutz	73
(dd) Abspaltungsverbot	73
(ee) Grundsatz der Verbandssouveränität	74
(ff) Gesetzessystematik	74
(gg) Vereinbarkeit mit dem Recht der EWIV?	75
(hh) Zwischenergebnis	75
c) § 14 Abs. 2 StGB	75
3. Ergebnis	76
II. Verletzung der Insolvenzantragspflicht, § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG	76
1. Streitstand	76
2. Stellung des Geschäftsführers der Vor-GmbH	77
3. Ablehnung der unmittelbaren Anwendung des § 64 Abs. 1 GmbHG auf die Vor-GmbH	78
a) Gesetzeswortlaut	78
b) Sinn und Zweck der Vorschrift	79
c) Systematischer Zusammenhang	79
d) Sicht des historischen Gesetzgebers	80
e) Auslegungsergebnis	81
4. Anwendung des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auf den Geschäftsführer der Vor-GmbH als Verstoß gegen das Analogieverbot	81
a) Tatbestandscharakter des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG	82
b) Rechtsfindung praeter legem und Analogieverbot	83
III. Vereiteln der Zwangsvollstreckung, § 288 StGB	83
1. Sanktionierung der Vermögensverlagerungen	84
2. Sanktionierung der Verschleierung von Privatvermögen	84
a) Gesellschafter als Täter	84
b) Geschäftsführer als Täter	86
IV. Ergebnis des ersten Teils	86
Teil 2: Untreueschutz der eingetragenen GmbH	89
§ 3 Verlagerungen aus dem Gesellschaftsvermögen als Problem der Untreue	89
I. Untreuerelevanz der Vermögensverlagerungen	89
II. Unbrauchbarkeit des Begriffs der verdeckten Gewinnausschüttung	90
III. Vermögensbetreuungspflicht des Geschäftsführers	92
IV. Vermögensverlagerungen als Treubruch gemäß § 266 Abs. 1, 2. Alt StGB	93
§ 4 Die Vermögensinhaberschaft der GmbH	94
I. Wirtschaftliche Betrachtungsweise	94
II. Bestimmung der Vermögensinhaberschaft nach gesellschaftsrechtlichen Vorgaben	96
§ 5 Untreuestrafrechtliche Relevanz der Zustimmung der Gesellschaftergesamtheit	97
I. Stellung der Gesellschaftergesamtheit im Kompetenzgefüge der GmbH	97
II. Zustimmung und Untreuetatbestand	98
1. Relevanz für das Merkmal der „Pflichtwidrigkeit“	99
a) Tatbestandsausschließendes Einverständnis und rechtfertigende Einwilligung	99
b) Zustimmung als tatbestandsausschließendes Einverständnis	101
c) Wirksamkeitsvoraussetzungen des Einverständnisses	101
aa) Rechtsgutsinhaberschaft	102
(1) Gesellschafter als Organ des Rechtsgutsinhabers	102
(2) Unbeachtlichkeit von § 228 StGB	102
bb) Keine Kundgabe nach außen erforderlich	103
cc) Beachtlichkeit von Willensmängeln	104
dd) Relevanz der Einsichtsfähigkeit	104
2. Tatbestandsmerkmal „Nachteil“	105
III. Reichweite der Dispositionsbefugnis der Gesellschaftergesamtheit	108
1. Unbeschränktheit der Dispositionsbefugnis?	108
2. Schranken der Dispositionsbefugnis	109
a) Kapitalerhaltungsvorschrift als Grenze	109
b) Funktion des § 30 Abs. 1 GmbHG	110
aa) Zivilrechtliche Rechtsprechung	110
bb) Zivilrechtliche Literatur	112
cc) Strafrechtliche Rechtsprechung	114
dd) Strafrechtliche Literatur zum Bestandsinteresse	114
ee) Stellungnahme	115
c) Regelungsinhalt des § 30 Abs. 1 GmbHG	117
aa) Begriff des Stammkapitals	117
bb) Voraussetzung für das Eingreifen des Auszahlungsverbots	119
(1) Begriff der Unterbilanz	119
(2) Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 GmbHG bei Überschuldung	119
cc) Feststellen der Unterbilanz	120
(1) Maßgeblicher Zeitpunkt	120
(2) Bilanzierungsgrundsatz	121
(3) Bewertungsgrundsätze	122
(a) Aktivseite	122
(b) Passivseite	123
dd) Feststellen der Überschuldung	124
ee) Verbotene Auszahlungen	126
3. Ergebnis	128
IV. Weitere Grenzen der Dispositionsbefugnis	128
1. Existenz- und Liquiditätsgefährdung	129
a) Unbegründbarkeit eines eigenständigen Verbots der Existenz- und Liquiditätsgefährdung	129
b) Berücksichtigung der Existenz- und Liquiditätsgefährdung bei der Bilanzierung	132
2. Verletzung der Buchführungspflicht	133
3. Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes	134
4. Sittenwidrigkeit der Gesellschafterbeschlüsse	135
5. § 32 a GmbHG	135
6. Unterkapitalisierung	136
7. Ergebnis	136
§ 6 Gesellschafter als Täter der Untreue	136
I. Maßgeblichkeit der Vermögensbetreuungspflicht für die Strafbarkeit der Gesellschafter	136
II. Vermögensbetreuungspflicht der Gesellschafter ohne Geschäftsführungsaufgabenwahrnehmung	138
1. Verhaltenspflichten aus dem GmbH-Gesetz	138
2. § 30 Abs. 1 GmbHG	138
3. Die Treuepflicht gemäß § 242 BGB	140
4. Die Mitgliedschaft gemäß § 45 GmbHG	142
5. Tatsächliches Treueverhältnis als Grundlage einer Vermögensbetreuungspflicht	143
6. Zwischenergebnis	143
III. Vermögensbetreuungspflicht bei Gesellschaftern mit Geschäftsführungsaufgabenwahrnehmung	143
1. Unterscheidung von Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung	143
2. Begriff des faktischen Organs	144
a) Der Grundsatz	144
b) Besonderheiten des § 266 StGB	146
3. Zwischenergebnis	147
IV. Ergebnis des zweiten Teils	147
Teil 3: Anwendbarkeit des § 266 StGB auf einverständliche Schädigungen des Vor-GmbH-Vermögens	148
§ 7 Tätereigenschaft des Geschäftsführers und der Gesellschafter der Vor-GmbH	148
I. Geschäftsführer als Täter	149
II. Gesellschafter als Täter	149
§ 8 Die Vermögensträgerschaft der Vor-GmbH	150
I. Streitstand	150
1. Erfordernis der eigenen Rechtspersönlichkeit	150
a) Rechtsprechung	150
b) Literatur	151
2. Forderung nach einer eigenen Haftungsmasse des Vermögensträgers	153
a) Rechtsprechung	153
b) Literatur	153
3. Die Auffassung von Nelles zur Vermögenssubjekteigenschaft	154
II. Charakterisierung des Vermögenssubjekts nach dem Wortlaut des § 266 StGB	155
1. „Fremde Vermögensinteressen“	156
2. Trennung von Vermögensträger- und Vermögenssubjekteigenschaft	156
III. Vermögensträgerschaft der Vor-GmbH	157
1. Untauglichkeit der Zwecksetzungsbefugnis zur Bestimmung des Vermögensträgers	157
a) Geschäftsunfähige oder betreute Menschen	158
b) Insolvenz	158
c) Eingetragene GmbH	160
2. Bestimmung des Vermögensträgers nach rechtlichen Kriterien	163
3. Zuordnung von Rechten als Voraussetzung für die Vermögensträgerschaft	165
a) Natürliche und juristische Personen	165
b) Personenmehrheiten ohne eigene Rechtspersönlichkeit	165
aa) Anerkennung einer Teilrechtsfähigkeit	165
bb) Zuordnung von Rechten durch Anerkennung selbstständiger Rechtsträger	167
cc) Zuordnung von Rechten durch Anerkennung von Personifikationen	168
dd) Verwendung des Begriffs Rechtsträger	170
ee) Konsequenzen für die Anwendbarkeit des § 266 StGB	171
4. Vor-GmbH als Rechtsträger	172
5. Ausschluss der Vermögensträgerschaft bei der Gesamthandszuordnung	173
a) Herrschende Meinung	173
aa) Traditionelle Gesamthandslehre	173
bb) Einheitslehre	175
cc) „Auflösungsthese“?	177
b) Aufhebung des Gesamthandsprinzips?	178
aa) Unmöglichkeit der Gleichsetzung mit der juristischen Person	179
(1) Gemeinsamkeiten	179
(a) Existenz mehrerer Haftungsfonds	179
(b) Ähnlichkeit von Gesellschaftsvertrag und Satzung	179
(c) Treuepflichten	179
(2) Unterschiede	180
(a) Bestandsschutz	180
(b) Unmöglichkeit der Fremdorganschaft	181
(c) Unzulässigkeit der Einmannbeteiligung bei der Personengesellschaft	181
(aa) Entgegenstehendes Gesamthandsverständnis	181
(bb) Entgegenstehende gesetzliche Regelungen	182
(cc) Erbrechtliche Konstruktionen	184
(dd) Rechtslage bei der EWIV	185
(ee) Firmenrecht des HGB	186
(3) Zwischenergebnis	186
bb) Konsequenzen des UmwG	186
cc) Beibehaltung des Gesamthandsprinzips trotz Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR	189
c) Ergebnis	190
6. Vermögenszuordnung bei Körperschaften ohne Rechtspersönlichkeit	190
a) Organisationsstruktur und Vermögenszuordnung	190
b) Vor-GmbH als Körperschaft	191
aa) Unabhängigkeit vom Mitgliederbestand	191
bb) Möglichkeit der Fremdorganschaft	192
cc) Geltung des Mehrheitsprinzips	192
dd) Eigenständige Vermögenszuordnung	192
c) Ausschluss der Gesamthandsvermögenszuordnung bei Körperschaften nach dem Vielheitsgedanken	193
d) Ablehnung einer gesamthänderischen Vermögenszuordnung bei Körperschaften nach modernem Gesamthandsverständnis	193
aa) Abhängigkeitsverhältnis zwischen der Organisationsstruktur Personengesellschaft und der Vermögenszuordnung nach dem Gesamthandsprinzip am Beispiel der BGB-Gesellschaft	194
(1) BGB-Gesellschaft als „Urfigur“ der Gesamthand	194
(2) Zwingende Geltung der Gesamthandsvermögenszuordnung bei der Personengesellschaft	196
(3) Konsequenzen der Anerkennung einer Innengesellschaft?	197
bb) Vermögenszuordnung bei Körperschaften am Beispiel des nichtrechtsfähigen Vereins	199
(1) Eingeschränkte Anwendbarkeit des Personengesellschaftsrechts auf den nichtrechtsfähigen Verein	200
(a) Notwendigkeit der Korrektur der gesetzgeberischen Entscheidung	200
(b) Unanwendbarkeit des Personengesellschaftsrechts auf den nichtrechtsfähigen Idealverein	201
(c) Beschränkte Anwendung des Personengesellschaftsrechts auf den wirtschaftlichen nichtrechtsfähigen Verein	202
(aa) Das Problem	202
(bb) Konsequenzen der körperschaftlichen Struktur für die Anwendbarkeit des § 54 Satz 1 BGB	203
(cc) Ablehnung der Rechtsformzwangthese	204
(dd) Geltung des Außenrechts der Personengesellschaft	206
(2) Abgrenzung von Personengesellschaften und Körperschaften unter Berücksichtigung körperschaftlich strukturierter Personengesellschaften	208
(a) Gemeinsamkeiten von körperschaftlich strukturierten Personengesellschaften und Körperschaften	208
(b) Unterschiede zwischen körperschaftlich strukturierten Personengesellschaften und Körperschaften	209
(3) Zwischenergebnis	211
cc) Identität von unvollendeter, werdender und vollendeter juristischer Person	211
(1) Identitätsverständnis bei der unvollendeten juristischen Person am Beispiel des nichtrechtsfähigen Vereins	211
(2) Werdende juristische Personen	212
e) Mangelnde Erforderlichkeit der Rechtspersönlichkeit	214
f) Ergebnis	215
7. Unvereinbarkeit der Gesamthandsthese mit der Zulassung von Einmanngründungen	216
a) Vermögenszuordnung bei der Einmann-Vor-GmbH	217
aa) Ablehnung einer Einmann-Gesamthand	217
bb) Unzulänglichkeit der Verfügungsbeschränkungsthese, der Treuhandlösung und der Vermögensinhaberschaft des Gründers	218
cc) Einmann-Vor-GmbH kein Sondervermögen eigener Art	220
b) Anerkennung einer verselbstständigten Einmann-Vor-GmbH	220
IV. Zwischenergebnis	222
§ 9 Die eigenständigen Vermögensinteressen der Vor-GmbH	222
I. Kapitalerhaltungsvorschrift des § 30 Abs. 1 GmbHG als Ausdruck des Vermögensinteresses der Vor-GmbH	222
1. Inhalt der Vermögensinteressen im Sinne des § 266 StGB	222
a) Definition der Vermögensinteressen	222
b) Bestimmung der Vermögensinteressen durch den Zwecksetzungsbefugten	224
c) Beschränkung der Zwecksetzungsbefugnis durch Gesetz als Ausdruck eigenständiger Vermögensinteressen	224
2. Anwendbarkeit der Kapitalerhaltungsvorschrift des § 30 Abs. 1 GmbHG auf die Vor-GmbH	225
a) Rechtsanwendung bei der Vorgesellschaft	226
aa) Sonderrechtsformel	226
bb) Rechtsfortbildung bei der Vor-GmbH	227
(1) Methodisches Vorgehen	227
(2) Lückenfeststellung	229
(a) Mögliche Art der Lücke	229
(b) Analogie als Mittel der Lückenfeststellung	230
(c) Charakterisierung der Lücke nach herkömmlicher Einteilung	230
(3) Lückenausfüllung	231
(4) Analogie zu den Vorschriften des GmbH-Gesetzes	232
b) Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 GmbHG im Stadium der Vor-GmbH	232
aa) Ablehnende Auffassung	232
bb) Befürwortende Auffassung	233
(1) Unbrauchbarkeit der Gründungsvorschriften als Kapitalsicherung	233
(2) Bedeutung der Gesellschafterhaftung	234
(3) Kapitalerhaltung als Existenzberechtigung der Vor-GmbH	235
(4) Kapitalerhaltung aus Gründen des mittelbaren Gläubigerschutzes	235
(5) Wertungswiderspruch bei fehlender Kapitalerhaltung	236
(6) Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG wegen Sicherstellung der Vermögenstrennung	236
(7) Keine Entwertung des Eintragungszeitpunktes	237
cc) Zeitpunkt der Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 GmbHG	237
(1) Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 GmbHG erst ab Anmeldung?	237
(2) Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG schon mit Errichtung der Gesellschaft	237
II. Zulässigkeit der analogen Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG im Strafrecht	239
1. Inhalt des Analogieverbots	240
a) Abgrenzung von Auslegung und Analogie	240
b) Normtheoretische und verfassungsrechtliche Grundlagen des strafrechtlichen Analogieverbots	242
c) Folgerungen für die Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG auf die Vorgesellschaft	244
2. Begriff und Reichweite des Garantietatbestandes	245
a) Berücksichtigung formal außerstrafrechtlicher Regelungen im Strafrecht	245
b) Bestimmung des Strafgesetzbegriffs	246
aa) Übertragung des in § 2 Abs. 3 StGB verwendeten Strafgesetzbegriffs	247
(1) Verfassungsrang des Milderungsgebots in § 2 Abs. 3 StGB	248
(2) Identität der in Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB und § 2 Abs. 3 StGB verwendeten Gesetzesbegriffe	249
(a) Gesetzessystematik	249
(b) Wechselseitige Abhängigkeit des Bestimmtheitsgebots und des Rückwirkungsverbots / Milderungsgebots	250
(c) Nichtberücksichtigung von Gewohnheitsrecht	250
(3) Zwischenergebnis	254
bb) Inhalt des Strafgesetzbegriffs	254
(1) Formeller Strafgesetzbegriff	254
(2) Rechtsgutstheoretischer Strafgesetzbegriff	255
(3) Normtheoretischer Strafgesetzbegriff	255
(4) Materieller Strafgesetzbegriff	256
(5) Stellungnahme	256
cc) Materieller Strafgesetzbegriff und Reichweite des Analogieverbots	257
(1) Anwendung des Analogieverbots bei Blankettstrafgesetzen	257
(a) Begriff des Blankettstrafgesetzes	257
(b) Bedeutung der Blankettstrafgesetze	258
(c) Ausfüllungsnorm als Bestandteil des Strafgesetzes	258
(2) Analogieverbot bei normativen Tatbestandsmerkmalen	260
(a) Begriff des normativen Tatbestandsmerkmals	261
(b) Reichweite des Analogieverbots bei normativen Tatbestandsmerkmalen	263
(c) Abgrenzung von Blankettstrafgesetzen und normativen Tatbestandsmerkmalen	267
(3) Anwendung des Analogieverbots bei Fällen indirekter Akzessorietät	269
(a) Begriffsklärung	269
(b) Reichweite des Analogieverbots bei der indirekten Akzessorietät	269
3. Zulässige analoge Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG im Rahmen des § 266 StGB	270
a) Tatbestandsstruktur des § 266 StGB	270
aa) Ausschluss des Blankettcharakters	270
bb) „Pflichtwidrigkeit“ und „Nachteil“ als normative Tatbestandsmerkmale	271
(1) Bindung des Einverständnisses an Merkmale des Tatbestandes	271
(2) „Pflichtwidrigkeit“ als normatives Tatbestandsmerkmal	272
(3) „Nachteil“ als normatives Tatbestandsmerkmal	274
b) Ergebnis	274
§ 10 Untreueschutz der Einmann-Vor-GmbH und der unechten Vor-GmbH	274
I. Vermögenssubjekt Einmann-Vor-GmbH	275
II. Vermögenssubjekteigenschaft der unechten Vor-GmbH?	275
1. Kriterien für die unechte Vor-GmbH	275
a) Aufnahme uneingeschränkter Geschäftstätigkeit	275
b) Fehlende Ernsthaftigkeit des Betreibens der Eintragung	276
2. Ablehnung der Lehre von der unechten Vor-GmbH	277
3. Verhinderung des Dauerzustandes der Vor-GmbH durch Umwandlung zur OHG	277
4. Ablauf der Umwandlung	278
5. Konsequenzen für die Anwendung des § 266 StGB	279
III. Ergebnis des dritten Teils	279
Zusammenfassung	281
Literaturverzeichnis	283
Sachwortregister	317

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