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Öffentliches Wettbewerbsrecht

Verhaltensrechtliche Determinanten von wirtschaftsbezogenem Staatshandeln

Schliesky, Utz

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 732

(1997)

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Abstract

Die aktuell geführte Privatisierungsdiskussion wird wie die vorigen ergebnislos verlaufen, denn nicht die volkswirtschaftliche Präsenz des Staates ist das Hauptproblem, sondern die bis heute nicht bestehende Einigkeit über die verhaltensrechtlichen Grenzen für wirtschaftsbezogenes Staatshandeln. Der Verfasser entwickelt daher ein konsistentes System verhaltensrechtlicher Grenzen, die wirtschaftsbezogenes Staatshandeln einheitlich erfassen. Grundgedanke ist dabei, daß ein Wettbewerb, der aufgrund für alle Marktteilnehmer erkennbarer und effektiv durchsetzbarer verhaltensrechtlicher Grenzen funktioniert, auch wirtschaftsbezogenes Staatshandeln am effektivsten und sachgerechtesten begrenzt. Die Analyse der Erscheinungsformen staatlicher Ingerenz in den wirtschaftlichen Wettbewerb führt zu dem Ergebnis, daß eine an den Auswirkungen staatlicher Handlungen orientierte Betrachtungsweise maßgebend ist, die zu einer neuen Kategorie von Staatshandeln, der wettbewerbsrelevanten Staatstätigkeit, führt. Neben deren genereller Zulässigkeit werden ausführlich die verhaltensrechtlichen Grenzen im Einzelfall untersucht, die aufgrund der in Art. 12 Abs. 1 GG abgesicherten privaten Wettbewerbsfreiheit zwangsläufig eine grundrechtliche Dimension haben. Hier gilt es zunächst, die aktuellen Entwicklungen der Grundrechtsdogmatik für den Bereich der wettbewerbsrelevanten Staatstätigkeit zu übernehmen und fortzuschreiben. Zentrale Bedeutung kommt ferner § 1 UWO zu, dessen in der Rechtsprechung entwickelte Ausprägung an die Besonderheit staatlichen Handelns angepaßt wird. Abschließend werden weitere Vorgaben eines Öffentlichen Wettbewerbsrechts sowie der bei wettbewerbsrelevanter Staatstätigkeit einschlägige Rechtsweg untersucht.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Α. Einführung in den Untersuchungsgegenstand 19
I. Problemstellung 19
II. Gang der Untersuchung 21
B. Erscheinungsformen wettbewerbsrelevanter Staatstätigkeit 22
I. Erscheinungsformen wirtschaftlicher Tätigkeit (nach herkömmlicher Betrachtungsweise) 22
1. Kein \"typisches\" öffentliches Unternehmen 22
a) Gesetzliche Ansätze 22
b) Begriffsbestimmungen in Rechtsprechung und Literatur 24
2. Regiebetrieb 28
3. Eigenbetrieb 29
4. Sondervermögen 31
5. Anstalt 31
6. Körperschaft 33
7. Stiftung 35
8. Eigengesellschaft 36
9. Gemischt-wirtschaftliches Unternehmen 38
10. Beteiligung 43
11. Zwischenergebnis 43
II. Wirtschaftslenkung 44
III. Abgrenzung der Wirtschaftslenkung gegenüber der wirtschaftlichen Tätigkeit 45
1. Zielsetzung 46
a) Versorgung oder Entsorgung 47
b) Sozialpolitik (i.e.S.) 48
c) Strukturpolitik 48
d) Wettbewerbspolitik und Monopolkontrolle 49
e) Wahrnehmung vitaler Staatsinteressen 50
f) Konjunkturpolitik 50
g) Gewinnerzielung 51
h) Zwischenergebnis 52
2. Rechts- und Handlungsformen 52
3. Struktur 53
4. Rechtsbetroffenheit 54
a) Anwendbarkeit des grundrechtlichen Maßstabes 57
aa) Auslegung des Art. 1 Abs. 3 GG 58
(1) Grammatikalisch 58
(2) Historisch 59
(3) Systematisch 60
(4) Teleologisch 61
bb) Unterschiedliche Lösungsansätze 61
(1) Keine Grundrechtsbindung 61
(2) Mittelbare Grundrechtsbindung 65
(3) \"Verwaltungsprivatrecht 66
(4) Umfassende Grundrechtsbindung 69
b) Rechtsbetroffenheit durch Wirtschaftslenkung 76
aa) Unmittelbar 76
(1) Klassischer Eingriffsbegriff 76
(2) Fehlende Imperativität 77
(3) Kein Rechtsakt 78
bb) Mittelbar 78
cc) Ergebnis 83
c) Rechtsbetroffenheit bei wirtschaftlicher Tätigkeit des Staates 83
aa) Unmittelbar 83
(1) Klassischer Eingriffsbegriff 83
(2) Fehlende Imperativität 84
(3) Kein Rechtsakt 85
bb) Mittelbar 86
(1) Kein Eingriff durch Konkurrenz 86
(2) Eingriff erst ab hoher Eingriffsschwelle 88
(3) Eingriff durch Konkurrenz 88
cc) Ergebnis 91
5. Ergebnis: Abgrenzung nicht möglich 92
IV. Wettbewerbsverhältnisse im Rahmen wettbewerbsrelevanter Staatstätigkeit 94
1. Das Wettbewerbsverhältnis 94
2. Darstellung der einzelnen Wettbewerbsverhältnisse 96
a) Unmittelbare Konkurrenzsituation (Verwaltungsträger beeinflußt die Wettbewerbssituation durch eigenes unternehmerisches Tätigwerden) 96
aa) Zwei Verwaltungsträger 97
bb) Verwaltungsträger und Privater 97
cc) Öffentliches Unternehmen in privatrechtlicher Organisationsform und Privater 99
dd) Kunde begehrt Unterlassung 99
b) Verwaltungsträger beeinflußt Wettbewerbsstellung des Unternehmers durch Einflußnahme auf den Nachfrager 100
c) Verwaltungsträger beeinflußt durch belastende Maßnahme gegenüber dem Unternehmer dessen Wettbewerbsstellung 102
d) Verwaltungsträger beeinflußt durch begünstigende Maßnahme gegenüber einem Mitbewerber die Wettbewerbsstellung des Unternehmers 102
3. Das Wettbewerbsverhältnis bei wettbewerbsrelevanter Staatstätigkeit (abstrakt) 103
a) Vorgaben durch die Rechtsverhältnislehre? 104
b) Bedeutung des subjektiven öffentlichen Rechts 108
c) Das subjektive öffentliche Recht als Mittelpunkt des Wettbewerbsverhältnisses 109
d) Bedeutung der Handlungsformen der Verwaltung im Wettbewerbsverhältnis 110
e) Bedeutung des Wettbewerbsverhältnisses im hier verwandten Sinne 111
C. Zulässigkeit wettbewerbsrelevanter Staatstätigkeit 112
I. \"Wirtschaftsfreiheit\" des Staates 112
1. Vorgaben einer Wirtschaftsverfassung 112
a) Der Ansatz des Bundesverfassungsgerichts 114
b) Die Literatur 117
2. Einzelaussagen des Grundgesetzes 125
a) Subsidiaritätsprinzip 125
b) Rechtsstaatsprinzip 130
c) Sozialstaatsprinzip 132
d) Art. 28 Abs. 2 GG 134
e) Art. 30, 83 ff. GG 137
aa) Grundsatzregelung Art. 30 GG 137
(1) Geltung des Art. 30 GG bei wirtschaftlicher Tätigkeit des Staates 138
(2) Bedeutung des Art. 30 GG für die wirtschaftliche Tätigkeit des Staates 141
bb) Art. 83 ff. GG 142
(1) Art. 87 Abs. 1 S. 1 GG 143
(a) Wortlaut 146
(b) Historische Auslegung 147
(c) Systematische Auslegung 147
(d) Teleologische Auslegung 148
(e) Ergebnis 150
(2) Art. 87 Abs. 2 GG 150
(3) Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG 151
(4) Art. 87 d GG 152
(5) Art. 87 e GG 153
(6) Art. 87 f GG 156
f) Art. 70 ff. GG 160
g) Art. 88 GG 161
h) Art. 91 a GG 162
i) Abgabenhoheit des Staates 164
j) Art. 109 Abs. 2 GG 167
k) Art. 110 Abs. 1 GG 169
l) Ait. 130, 133, 134, 135 GG 169
aa) Art. 130 GG 169
bb) Art. 133 GG 170
cc) Art. 134 GG 170
dd) Art. 135 GG 170
ee) Zusammenfassung 171
m) Grundrechte 171
aa) Begrenzung der Wirtschaftsfreiheit 171
bb) Begründung der Wirtschaftsfreiheit 172
(1) Juristische Personen des öffentlichen Rechts 173
(2) Juristische Personen des Privatrechts 177
(3) Art. 15 GG 180
cc) Ergebnis 181
3. Allgemeine Legitimation wettbewerbsrelevanter Staatstätigkeit 181
II. Zusammenfassung Wirtschaftsfreiheit 187
III. Wettbewerbsfreiheit 188
D. Grenzen der Wettbewerbsfreiheit des Staates 189
I. Wettbewerb als Institut 189
II. Grundrechte der privaten Marktteilnehmer 194
1. Art. 12 Abs. 1 GG 195
a) Schutzbereich 195
b) Eingriff 202
aa) Neue Konturen des Eingriffsbegriffes 203
(1) Zurechenbarkeit 203
(2) Eingriffsgleiche Beeinträchtigung 205
(3) Grundrechtsspezifische Einwirkung 205
(4) Vorhersehbarkeit 206
(5) Finalität 207
(6) Soziale Adäquanz 208
(7) Schutzzweck der Norm bzw. funktionaler Schutzbereich 209
(8) Schutzbereichsabhängiger Eingriffsbegriff 210
(9) Intensität 211
(10) Konturen eines neuen Eingriffsbegriffes 213
bb) Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit 215
c) Rechtfertigung des Eingriffs; Gesetzesvorbehalt 216
aa) Haushaltsgesetz i.V.m. Haushaltsplan 218
bb) Aufgabenzuweisungsnormen 220
cc) Grundrechtliche Schutzpflichten 224
dd) Randnutzung 227
ee) Allgemeine Anforderungen an eine hinreichende Rechtsgrundlage 231
(1) Problem der Eingriffsstruktur 232
(2) Problem der Vorhersehbarkeit 233
(3) Lösung: Modifizierung der Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm (Regelungsdichte) 236
(4) Struktur einer Rechtsgrundlage für wettbewerbsrelevante Staatstätigkeit 242
ff) Beispiele für taugliche Rechtsgrundlagen 243
(1) § 4 Abs. 1 S. 5 PostVerfG a.F. 244
(2) § 39 b ArzneimittelG a.F. 244
(3) Polizeiliche Generalklausel 248
gg) Beurteilung bei Fehlen einer einfachgesetzlichen Grundlage 248
hh) Exkurs: Anderweitig begründeter Gesetzesvorbehalt 255
2. Art. 14 Abs. 1 GG 257
a) Schutzbereich 258
aa) Warnungen 263
bb) Wirtschaftliche Tätigkeit des Staates 265
cc) Subventionen 268
b) Abgrenzung zu Art. 12 Abs. 1 GG 269
c) Eingriff 271
d) Rechtfertigung 271
3. Art. 2 Abs. 1 GG 272
4. Art. 3 Abs. 1 GG 274
III. Einfachgesetzliche Grenzen der Wettbewerbsfreiheit 278
1. UWG 278
a) Anwendbarkeit 278
aa) Begründung des Bundesgerichtshofs 279
bb) Kritik 281
(1) Gleichordnungsverhältnis 281
(2) Maßgeblichkeit des Leistungs- oder Wettbewerbsverhältnisses 284
(3) Rechtsnatur des § 1 UWG 290
(4) These von der Doppelnatur hoheitlicher Maßnahmen 296
(5) Trennung zwischen \"Ob\" und \"Wie\" wettbewerbsrelevanter Staatstätigkeit 304
cc) Ergebnis 310
b) Verhältnis des verhaltensrechtlichen Maßstabes nach § 1 UWG zu dem grundrechtlichen Verhaltensmaßstab 311
c) § 1 UWG 313
aa) \"Wer 313
bb) \"Handeln im geschäftlichen Verkehr 314
(1) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Zwei Verwaltungsträger 317
(2) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Verwaltungsträger bzw. öffentliches Unternehmen und Privater 318
(3) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Öffentliches Unternehmen in privatrechtlicher Organisationsform und Privater 318
(4) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Kunde begehrt Unterlassung 319
(5) Verwaltungsträger beeinflußt Wettbewerbsstellung des Unternehmers durch Einflußnahme auf Kunden 319
(6) Verwaltungsträger beeinflußt durch hoheitliche Maßnahme gegenüber einem privaten Unternehmer dessen Wettbewerbsstellung 320
(7) Verwaltungsträger beeinflußt durch begünstigende hoheitliche Maßnahme gegenüber Mitbewerber die Wettbewerbsstellung des Unternehmers 321
(8) Ergebnis 321
cc) \"Zu Zwecken des Wettbewerbs 322
(1) Objektive Komponente: Wettbewerbseignung 323
(2) Subjektive Komponente: Wettbewerbsabsicht 323
(3) Wettbewerbsverhältnis 324
(4) Untersuchung der Fallgruppen auf ein \"Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs 331
(a) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Zwei Verwaltungsträger 331
(b) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Verwaltungsträger bzw. öffentliches Unternehmen und Privater 332
(c) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Öffentliches Unternehmen in privatrechtlicher Organisationsform und Privater 333
(d) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Kunde begehrt Unterlassung 335
(e) Verwaltungsträger beeinflußt Wettbewerbsstellung des Unternehmers durch Einflußnahme auf Kunden 336
(f) Verwaltungsträger beeinflußt durch hoheitliche Maßnahme gegenüber einem privaten Unternehmer dessen Wettbewerbsstellung 339
(g) Verwaltungsträger beeinflußt durch begünstigende hoheitliche Maßnahme gegenüber Mitbewerber die Wettbewerbsstellung des Unternehmers 341
(5) Ergebnis 342
dd) \"Verstoß gegen die guten Sitten 343
(1) Maßstab 343
(2) Weitere Fallgruppen 352
(a) Kundenfang 353
(aa) Täuschung 353
(bb) Mißbrauch der Hoheitsstellung 357
(cc) Erschleichen von Vorteilen 364
(dd) Irreführende Werbung 365
(ee) Belästigung 367
(b) Behinderung 370
(aa) Absatzbehinderung 372
(bb) Boykott 373
(cc) Preisunterbietung 376
(dd) Vergleichende Werbung 382
(ee) Geschäftsehrverletzung 386
(c) Ausbeutung 387
(d) Vorsprung durch Rechtsbruch 389
(e) Marktstörung 397
ee) Ergebnis zu § 1 UWG 404
d) Weitere UWG-Vorschriften 405
2. GWB 408
a) Anwendbarkeit 408
b) Verhältnis zum UWG 411
c) Maßstab 413
d) Einzelvorschriften 415
aa) § 1 i.V.m. § 35 Abs. 1, 3 GWB 416
bb) § 26 Abs. 1 i.V.m. § 35 Abs. 1, 3 GWB 417
cc) § 26 Abs. 2 i.V.m. § 35 Abs. 1, 3 GWB 418
e) Zusammenfassung 421
3. Haushaltsgrundsätzegesetz; Bundeshaushaltsordnung und Haushaltsordnungen der Länder 422
a) § 6 HGrG und § 7 BHO 423
b) § 65 Abs. 1 BHO 428
4. Gemeindewirtschaftsvorschriften 433
a) Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmen 434
aa) Wirtschaftliches Unternehmen 435
bb) Öffentlicher Zweck (§ 101 Abs. 1 Nr. 1 GO SH) 439
cc) Verhältnis zu Leistungsfähigkeit und Bedarf (§ 101 Abs. 1 Nr. 2 GO SH) 441
dd) Sog. Funktionssperre (§ 101 Abs. 1 Nr. 3 GO SH) 442
(1) Grammatische Auslegung 443
(2) Historisch-genetische Auslegung 444
(3) Systematische Auslegung 445
(4) Teleologische Auslegung 445
(5) Ergebnis 447
ee) Verhältnis zu § 1 UWG 447
b) Beteiligung an privatrechtlichen Gesellschaften (§ 102 GO SH) 449
c) Sonstige Bindungen 453
E. Rechtsweg bei Streitigkeiten im Öffentlichen Wettbewerbsrecht 455
I. Situationsaufnahme 455
II. Zivilrechtsweg 457
III. Stichhaltigkeit der Argumente 461
1. Trennung zwischen Leistungs- und Wettbewerbsverhältnis 461
2. Doppelnatur hoheitlicher Maßnahmen 462
3. Anwendung der Subjektionstheorie 463
4. Keine Bedeutung der Untersagung von Staatshandeln 463
5. Öffentliches Recht als bloß notwendige Vorfrage 465
6. Größere Sachkunde und Sachnähe der Zivilgerichte 467
7. \"Rechtsschutzverweigerung\" durch Verwaltungsgerichte 468
IV. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit 471
1. Methodische Herleitung 471
2. Rechtsstaatliche Erforderlichkeit 475
F. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse in Thesen 478
Anhang I: Gemeinsame Wettbewerbsgrundsätze der Aufsichtsbehörden der gesetzlichen Krankenversicherung vom 3. November 1994 485
Anhang II: Synopse der Gemeindewirtschaftsvorschriften 495
Literaturverzeichnis 503
Sachwortverzeichnis 529