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Schliesky, U. (1997). Öffentliches Wettbewerbsrecht. Verhaltensrechtliche Determinanten von wirtschaftsbezogenem Staatshandeln. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49129-2
Schliesky, Utz. Öffentliches Wettbewerbsrecht: Verhaltensrechtliche Determinanten von wirtschaftsbezogenem Staatshandeln. Duncker & Humblot, 1997. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49129-2
Schliesky, U (1997): Öffentliches Wettbewerbsrecht: Verhaltensrechtliche Determinanten von wirtschaftsbezogenem Staatshandeln, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-49129-2
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Öffentliches Wettbewerbsrecht
Verhaltensrechtliche Determinanten von wirtschaftsbezogenem Staatshandeln
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 732
(1997)
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Abstract
Die aktuell geführte Privatisierungsdiskussion wird wie die vorigen ergebnislos verlaufen, denn nicht die volkswirtschaftliche Präsenz des Staates ist das Hauptproblem, sondern die bis heute nicht bestehende Einigkeit über die verhaltensrechtlichen Grenzen für wirtschaftsbezogenes Staatshandeln. Der Verfasser entwickelt daher ein konsistentes System verhaltensrechtlicher Grenzen, die wirtschaftsbezogenes Staatshandeln einheitlich erfassen. Grundgedanke ist dabei, daß ein Wettbewerb, der aufgrund für alle Marktteilnehmer erkennbarer und effektiv durchsetzbarer verhaltensrechtlicher Grenzen funktioniert, auch wirtschaftsbezogenes Staatshandeln am effektivsten und sachgerechtesten begrenzt. Die Analyse der Erscheinungsformen staatlicher Ingerenz in den wirtschaftlichen Wettbewerb führt zu dem Ergebnis, daß eine an den Auswirkungen staatlicher Handlungen orientierte Betrachtungsweise maßgebend ist, die zu einer neuen Kategorie von Staatshandeln, der wettbewerbsrelevanten Staatstätigkeit, führt. Neben deren genereller Zulässigkeit werden ausführlich die verhaltensrechtlichen Grenzen im Einzelfall untersucht, die aufgrund der in Art. 12 Abs. 1 GG abgesicherten privaten Wettbewerbsfreiheit zwangsläufig eine grundrechtliche Dimension haben. Hier gilt es zunächst, die aktuellen Entwicklungen der Grundrechtsdogmatik für den Bereich der wettbewerbsrelevanten Staatstätigkeit zu übernehmen und fortzuschreiben. Zentrale Bedeutung kommt ferner § 1 UWO zu, dessen in der Rechtsprechung entwickelte Ausprägung an die Besonderheit staatlichen Handelns angepaßt wird. Abschließend werden weitere Vorgaben eines Öffentlichen Wettbewerbsrechts sowie der bei wettbewerbsrelevanter Staatstätigkeit einschlägige Rechtsweg untersucht.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Α. Einführung in den Untersuchungsgegenstand | 19 | ||
| I. Problemstellung | 19 | ||
| II. Gang der Untersuchung | 21 | ||
| B. Erscheinungsformen wettbewerbsrelevanter Staatstätigkeit | 22 | ||
| I. Erscheinungsformen wirtschaftlicher Tätigkeit (nach herkömmlicher Betrachtungsweise) | 22 | ||
| 1. Kein "typisches" öffentliches Unternehmen | 22 | ||
| a) Gesetzliche Ansätze | 22 | ||
| b) Begriffsbestimmungen in Rechtsprechung und Literatur | 24 | ||
| 2. Regiebetrieb | 28 | ||
| 3. Eigenbetrieb | 29 | ||
| 4. Sondervermögen | 31 | ||
| 5. Anstalt | 31 | ||
| 6. Körperschaft | 33 | ||
| 7. Stiftung | 35 | ||
| 8. Eigengesellschaft | 36 | ||
| 9. Gemischt-wirtschaftliches Unternehmen | 38 | ||
| 10. Beteiligung | 43 | ||
| 11. Zwischenergebnis | 43 | ||
| II. Wirtschaftslenkung | 44 | ||
| III. Abgrenzung der Wirtschaftslenkung gegenüber der wirtschaftlichen Tätigkeit | 45 | ||
| 1. Zielsetzung | 46 | ||
| a) Versorgung oder Entsorgung | 47 | ||
| b) Sozialpolitik (i.e.S.) | 48 | ||
| c) Strukturpolitik | 48 | ||
| d) Wettbewerbspolitik und Monopolkontrolle | 49 | ||
| e) Wahrnehmung vitaler Staatsinteressen | 50 | ||
| f) Konjunkturpolitik | 50 | ||
| g) Gewinnerzielung | 51 | ||
| h) Zwischenergebnis | 52 | ||
| 2. Rechts- und Handlungsformen | 52 | ||
| 3. Struktur | 53 | ||
| 4. Rechtsbetroffenheit | 54 | ||
| a) Anwendbarkeit des grundrechtlichen Maßstabes | 57 | ||
| aa) Auslegung des Art. 1 Abs. 3 GG | 58 | ||
| (1) Grammatikalisch | 58 | ||
| (2) Historisch | 59 | ||
| (3) Systematisch | 60 | ||
| (4) Teleologisch | 61 | ||
| bb) Unterschiedliche Lösungsansätze | 61 | ||
| (1) Keine Grundrechtsbindung | 61 | ||
| (2) Mittelbare Grundrechtsbindung | 65 | ||
| (3) "Verwaltungsprivatrecht" | 66 | ||
| (4) Umfassende Grundrechtsbindung | 69 | ||
| b) Rechtsbetroffenheit durch Wirtschaftslenkung | 76 | ||
| aa) Unmittelbar | 76 | ||
| (1) Klassischer Eingriffsbegriff | 76 | ||
| (2) Fehlende Imperativität | 77 | ||
| (3) Kein Rechtsakt | 78 | ||
| bb) Mittelbar | 78 | ||
| cc) Ergebnis | 83 | ||
| c) Rechtsbetroffenheit bei wirtschaftlicher Tätigkeit des Staates | 83 | ||
| aa) Unmittelbar | 83 | ||
| (1) Klassischer Eingriffsbegriff | 83 | ||
| (2) Fehlende Imperativität | 84 | ||
| (3) Kein Rechtsakt | 85 | ||
| bb) Mittelbar | 86 | ||
| (1) Kein Eingriff durch Konkurrenz | 86 | ||
| (2) Eingriff erst ab hoher Eingriffsschwelle | 88 | ||
| (3) Eingriff durch Konkurrenz | 88 | ||
| cc) Ergebnis | 91 | ||
| 5. Ergebnis: Abgrenzung nicht möglich | 92 | ||
| IV. Wettbewerbsverhältnisse im Rahmen wettbewerbsrelevanter Staatstätigkeit | 94 | ||
| 1. Das Wettbewerbsverhältnis | 94 | ||
| 2. Darstellung der einzelnen Wettbewerbsverhältnisse | 96 | ||
| a) Unmittelbare Konkurrenzsituation (Verwaltungsträger beeinflußt die Wettbewerbssituation durch eigenes unternehmerisches Tätigwerden) | 96 | ||
| aa) Zwei Verwaltungsträger | 97 | ||
| bb) Verwaltungsträger und Privater | 97 | ||
| cc) Öffentliches Unternehmen in privatrechtlicher Organisationsform und Privater | 99 | ||
| dd) Kunde begehrt Unterlassung | 99 | ||
| b) Verwaltungsträger beeinflußt Wettbewerbsstellung des Unternehmers durch Einflußnahme auf den Nachfrager | 100 | ||
| c) Verwaltungsträger beeinflußt durch belastende Maßnahme gegenüber dem Unternehmer dessen Wettbewerbsstellung | 102 | ||
| d) Verwaltungsträger beeinflußt durch begünstigende Maßnahme gegenüber einem Mitbewerber die Wettbewerbsstellung des Unternehmers | 102 | ||
| 3. Das Wettbewerbsverhältnis bei wettbewerbsrelevanter Staatstätigkeit (abstrakt) | 103 | ||
| a) Vorgaben durch die Rechtsverhältnislehre? | 104 | ||
| b) Bedeutung des subjektiven öffentlichen Rechts | 108 | ||
| c) Das subjektive öffentliche Recht als Mittelpunkt des Wettbewerbsverhältnisses | 109 | ||
| d) Bedeutung der Handlungsformen der Verwaltung im Wettbewerbsverhältnis | 110 | ||
| e) Bedeutung des Wettbewerbsverhältnisses im hier verwandten Sinne | 111 | ||
| C. Zulässigkeit wettbewerbsrelevanter Staatstätigkeit | 112 | ||
| I. "Wirtschaftsfreiheit" des Staates | 112 | ||
| 1. Vorgaben einer Wirtschaftsverfassung | 112 | ||
| a) Der Ansatz des Bundesverfassungsgerichts | 114 | ||
| b) Die Literatur | 117 | ||
| 2. Einzelaussagen des Grundgesetzes | 125 | ||
| a) Subsidiaritätsprinzip | 125 | ||
| b) Rechtsstaatsprinzip | 130 | ||
| c) Sozialstaatsprinzip | 132 | ||
| d) Art. 28 Abs. 2 GG | 134 | ||
| e) Art. 30, 83 ff. GG | 137 | ||
| aa) Grundsatzregelung Art. 30 GG | 137 | ||
| (1) Geltung des Art. 30 GG bei wirtschaftlicher Tätigkeit des Staates | 138 | ||
| (2) Bedeutung des Art. 30 GG für die wirtschaftliche Tätigkeit des Staates | 141 | ||
| bb) Art. 83 ff. GG | 142 | ||
| (1) Art. 87 Abs. 1 S. 1 GG | 143 | ||
| (a) Wortlaut | 146 | ||
| (b) Historische Auslegung | 147 | ||
| (c) Systematische Auslegung | 147 | ||
| (d) Teleologische Auslegung | 148 | ||
| (e) Ergebnis | 150 | ||
| (2) Art. 87 Abs. 2 GG | 150 | ||
| (3) Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG | 151 | ||
| (4) Art. 87 d GG | 152 | ||
| (5) Art. 87 e GG | 153 | ||
| (6) Art. 87 f GG | 156 | ||
| f) Art. 70 ff. GG | 160 | ||
| g) Art. 88 GG | 161 | ||
| h) Art. 91 a GG | 162 | ||
| i) Abgabenhoheit des Staates | 164 | ||
| j) Art. 109 Abs. 2 GG | 167 | ||
| k) Art. 110 Abs. 1 GG | 169 | ||
| l) Ait. 130, 133, 134, 135 GG | 169 | ||
| aa) Art. 130 GG | 169 | ||
| bb) Art. 133 GG | 170 | ||
| cc) Art. 134 GG | 170 | ||
| dd) Art. 135 GG | 170 | ||
| ee) Zusammenfassung | 171 | ||
| m) Grundrechte | 171 | ||
| aa) Begrenzung der Wirtschaftsfreiheit | 171 | ||
| bb) Begründung der Wirtschaftsfreiheit | 172 | ||
| (1) Juristische Personen des öffentlichen Rechts | 173 | ||
| (2) Juristische Personen des Privatrechts | 177 | ||
| (3) Art. 15 GG | 180 | ||
| cc) Ergebnis | 181 | ||
| 3. Allgemeine Legitimation wettbewerbsrelevanter Staatstätigkeit | 181 | ||
| II. Zusammenfassung Wirtschaftsfreiheit | 187 | ||
| III. Wettbewerbsfreiheit | 188 | ||
| D. Grenzen der Wettbewerbsfreiheit des Staates | 189 | ||
| I. Wettbewerb als Institut | 189 | ||
| II. Grundrechte der privaten Marktteilnehmer | 194 | ||
| 1. Art. 12 Abs. 1 GG | 195 | ||
| a) Schutzbereich | 195 | ||
| b) Eingriff | 202 | ||
| aa) Neue Konturen des Eingriffsbegriffes | 203 | ||
| (1) Zurechenbarkeit | 203 | ||
| (2) Eingriffsgleiche Beeinträchtigung | 205 | ||
| (3) Grundrechtsspezifische Einwirkung | 205 | ||
| (4) Vorhersehbarkeit | 206 | ||
| (5) Finalität | 207 | ||
| (6) Soziale Adäquanz | 208 | ||
| (7) Schutzzweck der Norm bzw. funktionaler Schutzbereich | 209 | ||
| (8) Schutzbereichsabhängiger Eingriffsbegriff | 210 | ||
| (9) Intensität | 211 | ||
| (10) Konturen eines neuen Eingriffsbegriffes | 213 | ||
| bb) Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit | 215 | ||
| c) Rechtfertigung des Eingriffs; Gesetzesvorbehalt | 216 | ||
| aa) Haushaltsgesetz i.V.m. Haushaltsplan | 218 | ||
| bb) Aufgabenzuweisungsnormen | 220 | ||
| cc) Grundrechtliche Schutzpflichten | 224 | ||
| dd) Randnutzung | 227 | ||
| ee) Allgemeine Anforderungen an eine hinreichende Rechtsgrundlage | 231 | ||
| (1) Problem der Eingriffsstruktur | 232 | ||
| (2) Problem der Vorhersehbarkeit | 233 | ||
| (3) Lösung: Modifizierung der Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm (Regelungsdichte) | 236 | ||
| (4) Struktur einer Rechtsgrundlage für wettbewerbsrelevante Staatstätigkeit | 242 | ||
| ff) Beispiele für taugliche Rechtsgrundlagen | 243 | ||
| (1) § 4 Abs. 1 S. 5 PostVerfG a.F. | 244 | ||
| (2) § 39 b ArzneimittelG a.F. | 244 | ||
| (3) Polizeiliche Generalklausel | 248 | ||
| gg) Beurteilung bei Fehlen einer einfachgesetzlichen Grundlage | 248 | ||
| hh) Exkurs: Anderweitig begründeter Gesetzesvorbehalt | 255 | ||
| 2. Art. 14 Abs. 1 GG | 257 | ||
| a) Schutzbereich | 258 | ||
| aa) Warnungen | 263 | ||
| bb) Wirtschaftliche Tätigkeit des Staates | 265 | ||
| cc) Subventionen | 268 | ||
| b) Abgrenzung zu Art. 12 Abs. 1 GG | 269 | ||
| c) Eingriff | 271 | ||
| d) Rechtfertigung | 271 | ||
| 3. Art. 2 Abs. 1 GG | 272 | ||
| 4. Art. 3 Abs. 1 GG | 274 | ||
| III. Einfachgesetzliche Grenzen der Wettbewerbsfreiheit | 278 | ||
| 1. UWG | 278 | ||
| a) Anwendbarkeit | 278 | ||
| aa) Begründung des Bundesgerichtshofs | 279 | ||
| bb) Kritik | 281 | ||
| (1) Gleichordnungsverhältnis | 281 | ||
| (2) Maßgeblichkeit des Leistungs- oder Wettbewerbsverhältnisses | 284 | ||
| (3) Rechtsnatur des § 1 UWG | 290 | ||
| (4) These von der Doppelnatur hoheitlicher Maßnahmen | 296 | ||
| (5) Trennung zwischen "Ob" und "Wie" wettbewerbsrelevanter Staatstätigkeit | 304 | ||
| cc) Ergebnis | 310 | ||
| b) Verhältnis des verhaltensrechtlichen Maßstabes nach § 1 UWG zu dem grundrechtlichen Verhaltensmaßstab | 311 | ||
| c) § 1 UWG | 313 | ||
| aa) "Wer" | 313 | ||
| bb) "Handeln im geschäftlichen Verkehr" | 314 | ||
| (1) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Zwei Verwaltungsträger | 317 | ||
| (2) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Verwaltungsträger bzw. öffentliches Unternehmen und Privater | 318 | ||
| (3) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Öffentliches Unternehmen in privatrechtlicher Organisationsform und Privater | 318 | ||
| (4) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Kunde begehrt Unterlassung | 319 | ||
| (5) Verwaltungsträger beeinflußt Wettbewerbsstellung des Unternehmers durch Einflußnahme auf Kunden | 319 | ||
| (6) Verwaltungsträger beeinflußt durch hoheitliche Maßnahme gegenüber einem privaten Unternehmer dessen Wettbewerbsstellung | 320 | ||
| (7) Verwaltungsträger beeinflußt durch begünstigende hoheitliche Maßnahme gegenüber Mitbewerber die Wettbewerbsstellung des Unternehmers | 321 | ||
| (8) Ergebnis | 321 | ||
| cc) "Zu Zwecken des Wettbewerbs" | 322 | ||
| (1) Objektive Komponente: Wettbewerbseignung | 323 | ||
| (2) Subjektive Komponente: Wettbewerbsabsicht | 323 | ||
| (3) Wettbewerbsverhältnis | 324 | ||
| (4) Untersuchung der Fallgruppen auf ein "Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs" | 331 | ||
| (a) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Zwei Verwaltungsträger | 331 | ||
| (b) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Verwaltungsträger bzw. öffentliches Unternehmen und Privater | 332 | ||
| (c) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Öffentliches Unternehmen in privatrechtlicher Organisationsform und Privater | 333 | ||
| (d) Unmittelbare Konkurrenzsituation: Kunde begehrt Unterlassung | 335 | ||
| (e) Verwaltungsträger beeinflußt Wettbewerbsstellung des Unternehmers durch Einflußnahme auf Kunden | 336 | ||
| (f) Verwaltungsträger beeinflußt durch hoheitliche Maßnahme gegenüber einem privaten Unternehmer dessen Wettbewerbsstellung | 339 | ||
| (g) Verwaltungsträger beeinflußt durch begünstigende hoheitliche Maßnahme gegenüber Mitbewerber die Wettbewerbsstellung des Unternehmers | 341 | ||
| (5) Ergebnis | 342 | ||
| dd) "Verstoß gegen die guten Sitten" | 343 | ||
| (1) Maßstab | 343 | ||
| (2) Weitere Fallgruppen | 352 | ||
| (a) Kundenfang | 353 | ||
| (aa) Täuschung | 353 | ||
| (bb) Mißbrauch der Hoheitsstellung | 357 | ||
| (cc) Erschleichen von Vorteilen | 364 | ||
| (dd) Irreführende Werbung | 365 | ||
| (ee) Belästigung | 367 | ||
| (b) Behinderung | 370 | ||
| (aa) Absatzbehinderung | 372 | ||
| (bb) Boykott | 373 | ||
| (cc) Preisunterbietung | 376 | ||
| (dd) Vergleichende Werbung | 382 | ||
| (ee) Geschäftsehrverletzung | 386 | ||
| (c) Ausbeutung | 387 | ||
| (d) Vorsprung durch Rechtsbruch | 389 | ||
| (e) Marktstörung | 397 | ||
| ee) Ergebnis zu § 1 UWG | 404 | ||
| d) Weitere UWG-Vorschriften | 405 | ||
| 2. GWB | 408 | ||
| a) Anwendbarkeit | 408 | ||
| b) Verhältnis zum UWG | 411 | ||
| c) Maßstab | 413 | ||
| d) Einzelvorschriften | 415 | ||
| aa) § 1 i.V.m. § 35 Abs. 1, 3 GWB | 416 | ||
| bb) § 26 Abs. 1 i.V.m. § 35 Abs. 1, 3 GWB | 417 | ||
| cc) § 26 Abs. 2 i.V.m. § 35 Abs. 1, 3 GWB | 418 | ||
| e) Zusammenfassung | 421 | ||
| 3. Haushaltsgrundsätzegesetz; Bundeshaushaltsordnung und Haushaltsordnungen der Länder | 422 | ||
| a) § 6 HGrG und § 7 BHO | 423 | ||
| b) § 65 Abs. 1 BHO | 428 | ||
| 4. Gemeindewirtschaftsvorschriften | 433 | ||
| a) Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmen | 434 | ||
| aa) Wirtschaftliches Unternehmen | 435 | ||
| bb) Öffentlicher Zweck (§ 101 Abs. 1 Nr. 1 GO SH) | 439 | ||
| cc) Verhältnis zu Leistungsfähigkeit und Bedarf (§ 101 Abs. 1 Nr. 2 GO SH) | 441 | ||
| dd) Sog. Funktionssperre (§ 101 Abs. 1 Nr. 3 GO SH) | 442 | ||
| (1) Grammatische Auslegung | 443 | ||
| (2) Historisch-genetische Auslegung | 444 | ||
| (3) Systematische Auslegung | 445 | ||
| (4) Teleologische Auslegung | 445 | ||
| (5) Ergebnis | 447 | ||
| ee) Verhältnis zu § 1 UWG | 447 | ||
| b) Beteiligung an privatrechtlichen Gesellschaften (§ 102 GO SH) | 449 | ||
| c) Sonstige Bindungen | 453 | ||
| E. Rechtsweg bei Streitigkeiten im Öffentlichen Wettbewerbsrecht | 455 | ||
| I. Situationsaufnahme | 455 | ||
| II. Zivilrechtsweg | 457 | ||
| III. Stichhaltigkeit der Argumente | 461 | ||
| 1. Trennung zwischen Leistungs- und Wettbewerbsverhältnis | 461 | ||
| 2. Doppelnatur hoheitlicher Maßnahmen | 462 | ||
| 3. Anwendung der Subjektionstheorie | 463 | ||
| 4. Keine Bedeutung der Untersagung von Staatshandeln | 463 | ||
| 5. Öffentliches Recht als bloß notwendige Vorfrage | 465 | ||
| 6. Größere Sachkunde und Sachnähe der Zivilgerichte | 467 | ||
| 7. "Rechtsschutzverweigerung" durch Verwaltungsgerichte | 468 | ||
| IV. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit | 471 | ||
| 1. Methodische Herleitung | 471 | ||
| 2. Rechtsstaatliche Erforderlichkeit | 475 | ||
| F. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse in Thesen | 478 | ||
| Anhang I: Gemeinsame Wettbewerbsgrundsätze der Aufsichtsbehörden der gesetzlichen Krankenversicherung vom 3. November 1994 | 485 | ||
| Anhang II: Synopse der Gemeindewirtschaftsvorschriften | 495 | ||
| Literaturverzeichnis | 503 | ||
| Sachwortverzeichnis | 529 |