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Selbstermittlung oder ausländische Auskunft unter dem europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen
Schriften zum Prozessrecht, Vol. 138
(1998)
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Abstract
Der Autor befaßt sich mit den Grundfragen der Ermittlung ausländischen Rechts. Aus der Perspektive der Rechtsvergleichung wird die Praktikabilität der ausländischen Auskunft nach dem Europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen untersucht und einer selbständigen Ermittlung gegenübergestellt. Der eröffnende Rechtsvergleich offenbart, daß die begriffsjuristische Zuordnung ausländischen Rechts als Tatsache oder Recht ungeeignet ist, die prozessuale Behandlung näher zu begründen. Trotz der ungenauen Formulierung und der systematischen Stellung des § 293 ZPO wird im folgenden deutlich, daß die Ermittlung ausländischen Rechts Aufgabe des deutschen Gerichts ist, der es sich von Amts wegen zu unterziehen hat. Das Spannungsverhältnis zwischen dem förmlichen Beweisverfahren und formlosen Ermittlungen wird zugunsten des Auswahlermessens des Gerichts aufgelöst. Das Rechtsauskunftsübereinkommen bietet sich bei Einzelfragen an, die aus dem Sachverhalt gelöst und abstrakt beantwortet werden können. Die Verwertbarkeit der Auskünfte hängt maßgeblich von der Fragestellung sowie Übersetzungsqualität ab und bestätigt die beim Rechtsvergleich aufgezeigte Zurückhaltung im Umgang mit dem Übereinkommen. Die gerichtsinterne Erkenntniserlangung als unmittelbarer Ausdruck der Amtsermittlung verlangt grundsätzlich nach einer Vorkenntnis, die zugleich Konzentrationsmaßnahmen bedingt. Abhängig vom Zugang ist die Beteiligung der Parteien als Mitwirkungspflicht ausgestaltet. Da die Grenzen zwischen revisiblem Verfahrensverstoß und irrevisiblem Rechtsanwendungsfehler fließend sind, werden die Parteien aufgefordert, ausführlich zum Auslandsrecht Stellung zu nehmen, um sich die Möglichkeit der Revision zu erhalten. Den Folgen der Nichtermittelbarkeit vorangestellt ist die Befürwortung der Gesetzesanalogie, während eine weitergehende Rechtsfortbildung sowie relative Nichtermittelbarkeit abgelehnt werden. Auf der Rechtsfolgenseite wird eine differenzierte Lösung angeboten, wobei eine kollisionsrechtliche Hilfsanknüpfung dem vorzeitigen Rückgriff auf die lex fori vorgezogen wird.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 14 | ||
| A. Einführung | 23 | ||
| B. Rechtsvergleichende Darstellung | 27 | ||
| I. Schweiz | 27 | ||
| 1. Die Verteilung der Ermittlungsaufgabe | 28 | ||
| 2. Die Mitwirkung der Parteien | 29 | ||
| 3. Die Ermittlung ausländischen Rechts | 30 | ||
| 4. Die Bedeutung des Europäischen Rechtsauskunftsübereinkommens | 32 | ||
| 5. Die Behandlung der Nichtermittelbarkeit | 33 | ||
| 6. Das ausländische Recht vor dem Bundesgericht | 33 | ||
| II. Österreich | 34 | ||
| 1. Die Zuweisung der Ermittlungsaufgabe | 35 | ||
| 2. Die Mitwirkung der Parteien | 36 | ||
| 3. Die Erkenntnisquellen und das Europäische Rechtsauskunftsübereinkommen | 36 | ||
| 4. Die Nichtermittelbarkeit und Behandlung ausländischen Rechts durch den OGH | 38 | ||
| III. Italien | 39 | ||
| 1. Die Rechtslage vor der Reform des IPR | 39 | ||
| 2. Die Zuweisung der Ermittlungsaufgabe | 43 | ||
| 3. Die Folgen für die Ermittlung und das Europäische Rechtsaukunftsübereinkommen | 44 | ||
| 4. Die Mitwirkung der Parteien | 45 | ||
| 5. Die Konsequenzen der Nichtermittelbarkeit | 46 | ||
| 6. Ausländisches Recht vor dem Kassationshof | 47 | ||
| IV. Frankreich | 47 | ||
| 1. Die Rechtsprechung zu Art. 12 Abs. 1 NCpc und deren Wirkung für die Anwendung ausländischen Rechts | 48 | ||
| 2. Die Verteilung der Ermittlungsaufgabe | 50 | ||
| 3. Die Erkenntnismittel zur Feststellung ausländischen Rechts | 52 | ||
| 4. Das Europäische Rechtsauskunftsübereinkommen | 55 | ||
| 5. Ausländisches Recht vor der Cour de Cassation | 56 | ||
| V. England | 57 | ||
| 1. Die Behandlung ausländischen Rechts | 57 | ||
| 2. Der Einfluß internationaler Übereinkommen | 59 | ||
| 3. Der Beweis ausländischen Rechts | 61 | ||
| 4. Das Europäische Rechtsauskunftsübereinkommen | 64 | ||
| VI. Zusammenfassende Stellungnahme | 66 | ||
| C. Die Behandlung ausländischen Rechts im Zivilprozeß | 70 | ||
| I. Historische Entwicklung | 72 | ||
| 1. Vorläufer in historischen Prozeßordnungen | 72 | ||
| 2. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts | 75 | ||
| 3. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs | 75 | ||
| II. Pflicht zur Ermittlung ausländischen Rechts von Amts wegen | 76 | ||
| 1. § 293 ZPO als Grundlage der Amtsermittlungspflicht | 77 | ||
| 2. Amtsermittlungspflicht als Konsequenz der normativen Qualität ausländischen Rechts | 79 | ||
| 3. Amtsermittlung als notwendige Folge des Rechtsanwendungsbefehls | 81 | ||
| a) Die materiellrechtliche Verweisung | 83 | ||
| b) Die Behandlung eines Auslandssachverhalts | 84 | ||
| c) Die Prozeßkostensicherheit des Ausländers, § 110 Abs. 1 ZPO | 85 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 87 | ||
| III. Gegenstand des ausländischen Rechts | 88 | ||
| 1. Völkerrecht und Recht der Europäischen Gemeinschaften | 90 | ||
| a) Völkervertragsrecht und allgemeine Regeln des Völkerrecht | 90 | ||
| b) Europarecht | 92 | ||
| aa) EG-Richtlinie als Gegenstand des § 293 ZPO | 94 | ||
| bb) Alternatives Verfahren: EG-Richtlinie als Gegenstand der Vorabentscheidung | 96 | ||
| 2. Nichtstaatliches Einheitsprivatrecht | 97 | ||
| 3. Das Recht der ehemaligen DDR | 98 | ||
| 4. Berücksichtigung ausländischer Rechtsquellen | 99 | ||
| a) Ausländisches Gewohnheitsrecht | 100 | ||
| b) Brauchtum und religiöse Vorschrift | 102 | ||
| aa) Gruppenspezifische Bräuche | 102 | ||
| bb) Religiöse Rechte | 103 | ||
| c) Die fremde Verkehrssitte und der ausländische Handelsbrauch | 104 | ||
| aa) Die Ermittlung eines inländischen Handelsbrauchs | 107 | ||
| bb) Die Behandlung des ausländischen Handelsbrauchs durch die Rechtsprechung | 109 | ||
| cc) Fazit | 110 | ||
| d) Die ausländische Rechtsprechung | 112 | ||
| 5. Konsequenzen für das Erkenntnismittel | 117 | ||
| 6. Ausländisches Recht zwischen Rechtsnorm und Tatsache | 118 | ||
| D. Die Ermittlung ausländischen Rechts | 121 | ||
| I. Reichweite der richterlichen Ermessensfreiheit | 121 | ||
| 1. Auswahlermessen | 121 | ||
| 2. Verfahrensrechtliche Erweiterung des Beweisbegriffs | 123 | ||
| 3. Der sogenannte Freibeweis und die Ermittlung ausländischen Rechts | 128 | ||
| 4. Konflikt zwischen förmlichem und formlosen Vorgehen | 132 | ||
| II. Die einzelnen Erkenntnisquellen und ihre prozessuale Behandlung | 136 | ||
| 1. Das Europäische Rechtsauskunftsübereinkommen | 136 | ||
| a) Entstehungsgeschichte und Motive | 137 | ||
| b) Der Mechanismus des Übereinkommens | 140 | ||
| aa) Aufgabe der staatlichen Verbindungsstellen | 140 | ||
| bb) Anforderungen an ein Auskunftsersuchen | 143 | ||
| cc) Die anfallenden Kosten | 146 | ||
| dd) Die Unzulässigkeit der Vernehmung, § 4 AuRAG | 149 | ||
| c) Haftung des Auskunftspflichtigen | 154 | ||
| d) Bewertung und Verbesserungsvorschläge | 156 | ||
| 2. Gerichtsinterne Selbstermittlung | 164 | ||
| a) Verbesserte Kommunikationstechniken | 166 | ||
| b) Zwischenergebnis | 168 | ||
| c) Problembewältigung durch organisatorische Maßnahmen | 170 | ||
| 3. Die Einholung von Auskünften im formlosen Verfahren | 171 | ||
| a) Ausländische Vertretungen im Inland | 171 | ||
| b) Deutsche Auslandsvertretungen | 173 | ||
| c) Auskünfte von vorgesetzten Justizbehörden | 174 | ||
| d) Direkte Anfragen an ausländische Gerichte | 175 | ||
| e) Die prozessuale Behandlung einer amtlichen Rechtsauskunft | 177 | ||
| 4. Mitwirkung der Parteien | 179 | ||
| a) Grundlagen der Parteibeteiligung | 180 | ||
| b) Behandlung des Parteivorbringens | 182 | ||
| c) Mitwirkungspflicht der Parteien | 186 | ||
| aa) Parteivortrag im Säumnisverfahren und einstweiligem Rechtsschutz | 198 | ||
| bb) Wirkung einer prozeßleitenden Verfügung | 202 | ||
| (1) Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Verwaltungsverfahren | 203 | ||
| (2) Verfassungsrechtliche Vorgaben | 205 | ||
| (3) Stellungnahme | 206 | ||
| III. Verhältnis der Erkenntnisquellen | 207 | ||
| 1. Kriterien für die Auswahl des Erkenntnismittels durch das Gericht | 207 | ||
| a) Verbindung zwischen Schwierigkeitsgrad und Auskunftstiefe | 208 | ||
| b) Prozeßökonomische Kriterien | 210 | ||
| c) Stellungnahme | 211 | ||
| 2. Abgrenzung zwischen Fehlern im Ermittlungsvorgang und Rechtsanwendungsfehlern | 212 | ||
| a) Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht durch Ermessensunterschreitung | 214 | ||
| b) Überschreitung der Ermessensgrenzen durch den Abbruch weiterer Ermittlungsbemühungen | 215 | ||
| c) Bindung an verfahrensrechtliche Vorschriften | 218 | ||
| d) Kausalität | 218 | ||
| e) Stellungnahme | 219 | ||
| E. Nichtermittelbarkeit ausländischen Rechts | 221 | ||
| I. Feststellbares ausländisches Recht bei kontroverser Rechtslage | 225 | ||
| 1. Fortbildung ausländischen Rechts | 227 | ||
| 2. Relative Nichtermittelbarkeit | 233 | ||
| II. Folgen der Nichtermittelbarkeit | 235 | ||
| 1. Anwendung der lex fori als Ersatzrecht | 237 | ||
| 2. Die Anwendung des nächst verwandten Rechts | 239 | ||
| 3. Anwendung allgemeiner Rechtsgrundsätze und internationalen Einheitsrechts | 240 | ||
| 4. Kollisionsrechtliche Ersatzanknüpfung | 242 | ||
| III. Stellungnahme | 242 | ||
| F. Schlußbetrachtung | 249 | ||
| Literaturverzeichnis | 253 | ||
| Anhang | 269 | ||
| Sachregister | 277 |