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Selbstermittlung oder ausländische Auskunft unter dem europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen

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Schellack, D. (1998). Selbstermittlung oder ausländische Auskunft unter dem europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49316-6
Schellack, Dirk. Selbstermittlung oder ausländische Auskunft unter dem europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen. Duncker & Humblot, 1998. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49316-6
Schellack, D (1998): Selbstermittlung oder ausländische Auskunft unter dem europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-49316-6

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Selbstermittlung oder ausländische Auskunft unter dem europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen

Schellack, Dirk

Schriften zum Prozessrecht, Vol. 138

(1998)

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Abstract

Der Autor befaßt sich mit den Grundfragen der Ermittlung ausländischen Rechts. Aus der Perspektive der Rechtsvergleichung wird die Praktikabilität der ausländischen Auskunft nach dem Europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen untersucht und einer selbständigen Ermittlung gegenübergestellt. Der eröffnende Rechtsvergleich offenbart, daß die begriffsjuristische Zuordnung ausländischen Rechts als Tatsache oder Recht ungeeignet ist, die prozessuale Behandlung näher zu begründen. Trotz der ungenauen Formulierung und der systematischen Stellung des § 293 ZPO wird im folgenden deutlich, daß die Ermittlung ausländischen Rechts Aufgabe des deutschen Gerichts ist, der es sich von Amts wegen zu unterziehen hat. Das Spannungsverhältnis zwischen dem förmlichen Beweisverfahren und formlosen Ermittlungen wird zugunsten des Auswahlermessens des Gerichts aufgelöst. Das Rechtsauskunftsübereinkommen bietet sich bei Einzelfragen an, die aus dem Sachverhalt gelöst und abstrakt beantwortet werden können. Die Verwertbarkeit der Auskünfte hängt maßgeblich von der Fragestellung sowie Übersetzungsqualität ab und bestätigt die beim Rechtsvergleich aufgezeigte Zurückhaltung im Umgang mit dem Übereinkommen. Die gerichtsinterne Erkenntniserlangung als unmittelbarer Ausdruck der Amtsermittlung verlangt grundsätzlich nach einer Vorkenntnis, die zugleich Konzentrationsmaßnahmen bedingt. Abhängig vom Zugang ist die Beteiligung der Parteien als Mitwirkungspflicht ausgestaltet. Da die Grenzen zwischen revisiblem Verfahrensverstoß und irrevisiblem Rechtsanwendungsfehler fließend sind, werden die Parteien aufgefordert, ausführlich zum Auslandsrecht Stellung zu nehmen, um sich die Möglichkeit der Revision zu erhalten. Den Folgen der Nichtermittelbarkeit vorangestellt ist die Befürwortung der Gesetzesanalogie, während eine weitergehende Rechtsfortbildung sowie relative Nichtermittelbarkeit abgelehnt werden. Auf der Rechtsfolgenseite wird eine differenzierte Lösung angeboten, wobei eine kollisionsrechtliche Hilfsanknüpfung dem vorzeitigen Rückgriff auf die lex fori vorgezogen wird.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 14
A. Einführung 23
B. Rechtsvergleichende Darstellung 27
I. Schweiz 27
1. Die Verteilung der Ermittlungsaufgabe 28
2. Die Mitwirkung der Parteien 29
3. Die Ermittlung ausländischen Rechts 30
4. Die Bedeutung des Europäischen Rechtsauskunftsübereinkommens 32
5. Die Behandlung der Nichtermittelbarkeit 33
6. Das ausländische Recht vor dem Bundesgericht 33
II. Österreich 34
1. Die Zuweisung der Ermittlungsaufgabe 35
2. Die Mitwirkung der Parteien 36
3. Die Erkenntnisquellen und das Europäische Rechtsauskunftsübereinkommen 36
4. Die Nichtermittelbarkeit und Behandlung ausländischen Rechts durch den OGH 38
III. Italien 39
1. Die Rechtslage vor der Reform des IPR 39
2. Die Zuweisung der Ermittlungsaufgabe 43
3. Die Folgen für die Ermittlung und das Europäische Rechtsaukunftsübereinkommen 44
4. Die Mitwirkung der Parteien 45
5. Die Konsequenzen der Nichtermittelbarkeit 46
6. Ausländisches Recht vor dem Kassationshof 47
IV. Frankreich 47
1. Die Rechtsprechung zu Art. 12 Abs. 1 NCpc und deren Wirkung für die Anwendung ausländischen Rechts 48
2. Die Verteilung der Ermittlungsaufgabe 50
3. Die Erkenntnismittel zur Feststellung ausländischen Rechts 52
4. Das Europäische Rechtsauskunftsübereinkommen 55
5. Ausländisches Recht vor der Cour de Cassation 56
V. England 57
1. Die Behandlung ausländischen Rechts 57
2. Der Einfluß internationaler Übereinkommen 59
3. Der Beweis ausländischen Rechts 61
4. Das Europäische Rechtsauskunftsübereinkommen 64
VI. Zusammenfassende Stellungnahme 66
C. Die Behandlung ausländischen Rechts im Zivilprozeß 70
I. Historische Entwicklung 72
1. Vorläufer in historischen Prozeßordnungen 72
2. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts 75
3. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 75
II. Pflicht zur Ermittlung ausländischen Rechts von Amts wegen 76
1. § 293 ZPO als Grundlage der Amtsermittlungspflicht 77
2. Amtsermittlungspflicht als Konsequenz der normativen Qualität ausländischen Rechts 79
3. Amtsermittlung als notwendige Folge des Rechtsanwendungsbefehls 81
a) Die materiellrechtliche Verweisung 83
b) Die Behandlung eines Auslandssachverhalts 84
c) Die Prozeßkostensicherheit des Ausländers, § 110 Abs. 1 ZPO 85
4. Zwischenergebnis 87
III. Gegenstand des ausländischen Rechts 88
1. Völkerrecht und Recht der Europäischen Gemeinschaften 90
a) Völkervertragsrecht und allgemeine Regeln des Völkerrecht 90
b) Europarecht 92
aa) EG-Richtlinie als Gegenstand des § 293 ZPO 94
bb) Alternatives Verfahren: EG-Richtlinie als Gegenstand der Vorabentscheidung 96
2. Nichtstaatliches Einheitsprivatrecht 97
3. Das Recht der ehemaligen DDR 98
4. Berücksichtigung ausländischer Rechtsquellen 99
a) Ausländisches Gewohnheitsrecht 100
b) Brauchtum und religiöse Vorschrift 102
aa) Gruppenspezifische Bräuche 102
bb) Religiöse Rechte 103
c) Die fremde Verkehrssitte und der ausländische Handelsbrauch 104
aa) Die Ermittlung eines inländischen Handelsbrauchs 107
bb) Die Behandlung des ausländischen Handelsbrauchs durch die Rechtsprechung 109
cc) Fazit 110
d) Die ausländische Rechtsprechung 112
5. Konsequenzen für das Erkenntnismittel 117
6. Ausländisches Recht zwischen Rechtsnorm und Tatsache 118
D. Die Ermittlung ausländischen Rechts 121
I. Reichweite der richterlichen Ermessensfreiheit 121
1. Auswahlermessen 121
2. Verfahrensrechtliche Erweiterung des Beweisbegriffs 123
3. Der sogenannte Freibeweis und die Ermittlung ausländischen Rechts 128
4. Konflikt zwischen förmlichem und formlosen Vorgehen 132
II. Die einzelnen Erkenntnisquellen und ihre prozessuale Behandlung 136
1. Das Europäische Rechtsauskunftsübereinkommen 136
a) Entstehungsgeschichte und Motive 137
b) Der Mechanismus des Übereinkommens 140
aa) Aufgabe der staatlichen Verbindungsstellen 140
bb) Anforderungen an ein Auskunftsersuchen 143
cc) Die anfallenden Kosten 146
dd) Die Unzulässigkeit der Vernehmung, § 4 AuRAG 149
c) Haftung des Auskunftspflichtigen 154
d) Bewertung und Verbesserungsvorschläge 156
2. Gerichtsinterne Selbstermittlung 164
a) Verbesserte Kommunikationstechniken 166
b) Zwischenergebnis 168
c) Problembewältigung durch organisatorische Maßnahmen 170
3. Die Einholung von Auskünften im formlosen Verfahren 171
a) Ausländische Vertretungen im Inland 171
b) Deutsche Auslandsvertretungen 173
c) Auskünfte von vorgesetzten Justizbehörden 174
d) Direkte Anfragen an ausländische Gerichte 175
e) Die prozessuale Behandlung einer amtlichen Rechtsauskunft 177
4. Mitwirkung der Parteien 179
a) Grundlagen der Parteibeteiligung 180
b) Behandlung des Parteivorbringens 182
c) Mitwirkungspflicht der Parteien 186
aa) Parteivortrag im Säumnisverfahren und einstweiligem Rechtsschutz 198
bb) Wirkung einer prozeßleitenden Verfügung 202
(1) Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Verwaltungsverfahren 203
(2) Verfassungsrechtliche Vorgaben 205
(3) Stellungnahme 206
III. Verhältnis der Erkenntnisquellen 207
1. Kriterien für die Auswahl des Erkenntnismittels durch das Gericht 207
a) Verbindung zwischen Schwierigkeitsgrad und Auskunftstiefe 208
b) Prozeßökonomische Kriterien 210
c) Stellungnahme 211
2. Abgrenzung zwischen Fehlern im Ermittlungsvorgang und Rechtsanwendungsfehlern 212
a) Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht durch Ermessensunterschreitung 214
b) Überschreitung der Ermessensgrenzen durch den Abbruch weiterer Ermittlungsbemühungen 215
c) Bindung an verfahrensrechtliche Vorschriften 218
d) Kausalität 218
e) Stellungnahme 219
E. Nichtermittelbarkeit ausländischen Rechts 221
I. Feststellbares ausländisches Recht bei kontroverser Rechtslage 225
1. Fortbildung ausländischen Rechts 227
2. Relative Nichtermittelbarkeit 233
II. Folgen der Nichtermittelbarkeit 235
1. Anwendung der lex fori als Ersatzrecht 237
2. Die Anwendung des nächst verwandten Rechts 239
3. Anwendung allgemeiner Rechtsgrundsätze und internationalen Einheitsrechts 240
4. Kollisionsrechtliche Ersatzanknüpfung 242
III. Stellungnahme 242
F. Schlußbetrachtung 249
Literaturverzeichnis 253
Anhang 269
Sachregister 277