Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht

Stefan Plötscher

doi:10.3790/978-3-428-50883-9

Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht

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Plötscher, S. (2003). Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht. Zugleich ein Beitrag zur einheitlichen Dogmatik der Grundfreiheiten des EG-Vertrages. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50883-9

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Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht

Zugleich ein Beitrag zur einheitlichen Dogmatik der Grundfreiheiten des EG-Vertrages

Plötscher, Stefan

Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 90

(2003)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-50883-9
978-3-428-10883-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-50883-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 351
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

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Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Die anhaltende Diskussion um die Struktur der Grundfreiheiten verdeutlicht, daß es im Europäischen Gemeinschaftsrecht noch immer an einer kohärenten dogmatischen Durchdringung des Diskriminierungsbegriffs fehlt.

Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, den Gehalt des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsbegriffs klarer zu konturieren und auf seinen wesentlichen Gehalt zurückzuführen. Basierend vor allem auf der Rechtsprechung des EuGH, analysiert Stefan Plötscher die wichtigsten Diskriminierungsverbote aus verschiedenen Bereichen des Gemeinschaftsrechts. Im Ergebnis befürwortet er ein handlungsbezogenes, finales Diskriminierungsverständnis und lehnt das zunehmend propagierte Konzept der sogenannten "materiellen Diskriminierung" als zu weit gefaßt ab. Für die Grundfreiheiten zeigt sich, daß an der vom EuGH in der Cassis-Rechtsprechung entwickelten zweigeteilten Schrankendogmatik, die zwischen diskriminierenden und nichtdiskriminierenden Maßnahmen unterscheidet, festzuhalten ist.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	11
Abkürzungsverzeichnis	20
Einleitung	23
Teil 1: Grundlagen	26
§ 1 „Diskriminierung“ als Begriff	26
A. Herkunft und Entwicklung des Begriffs	26
I. Etymologische Ursprünge des Begriffs der Diskriminierung	26
II. Diskriminierung als Rechtsbegriff	28
B. „Diskriminierung“ im Europäischen Gemeinschaftsrecht	29
I. Rechtsquellen für einen gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsbegriff	29
1. Primärrecht	30
a) Wörtliche Erwähnung	30
b) Inhaltliche Bezugnahme auf Gleich- oder Ungleichbehandlungen	31
2. Sekundärrecht	31
3. Rechtsprechung und Rechtsfortbildung durch den EuGH	32
4. Sonstige Rechts(findungs)quellen	32
II. Diskriminierungsverbot und Gleichbehandlungsgebot	33
1. Vertragstext	33
2. Rechtsprechung	35
3. Literatur	35
4. Bewertung	36
III. Diskriminierung und allgemeiner Gleichheitssatz	36
§ 2 Strukturfragen des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsbegriffs	37
A. Modellstruktur als Ausgangspunkt	37
I. Gesetzeswortlaut	38
II. Umschreibungen in Rechtsprechung und Literatur	39
B. Vorfrage: Der Anwendungsbereich des konkreten Diskriminierungsverbots	40
C. Vergleichstatbestand	41
I. Vergleich	41
II. Vergleichbarkeit	41
1. Vergleichbarkeit und Gleichheit	42
2. Vergleichbarkeit als wertausfüllungsbedürftiger Begriff	42
3. Konkretisierung in den einzelnen Diskriminierungsverboten	43
III. Die Sonderrolle des verbotenen Differenzierungskriteriums	44
1. Logische Bedeutung des Differenzierungskriteriums	45
2. Dogmatische Einordnung des verbotenen Differenzierungskriteriums	45
a) Rechtssetzung (generell-abstrakte Regelungen)	46
b) Rechtsanwendung (individuell-konkrete Maßnahme)	46
D. Ungleiche Behandlung der Vergleichstatbestände	47
I. Verhalten des Adressaten (Behandlung)	47
1. Zurechenbarkeit	48
2. Identität des Adressaten	48
3. Zweckgerichtetheit des Verhaltens	49
II. Ungleichheit der Behandlung	49
1. Benachteiligung	49
2. Reichweite der Prüfung	50
3. Vergleichsrichtung: symmetrischer oder asymmetrischer Diskriminierungsbegriff	51
III. Ungleichbehandlung der Vergleichsgruppen („wegen“ des verbotenen Differenzierungskriteriums)	51
1. Handlungsbasiertes (finales) oder wirkungsbasiertes (kausales) Diskriminierungskonzept?	52
2. Tatbestandliche Anknüpfung an das verbotene Unterscheidungskriterium (unmittelbare Diskriminierung)	53
3. Anknüpfung an ein „neutrales“ Kriterium (mittelbare Diskriminierung)	54
a) Grundsatz	54
b) „Unterschiedliche“ Regelung	55
aa) Das „neutrale“ Kriterium als Ersatzanknüpfung	56
(1) Faktische Äquivalenz	57
(2) Normative Äquivalenz	58
bb) Fehlen eines sachlichen Grundes für das „neutrale“ Kriterium	60
(1) Dogmatische Funktion	60
(2) Prüfungsmaßstab und -tiefe	62
4. Erweiterung auf „unterschiedslose“ Regelungen (mit unterschiedlicher Auswirkung)?	62
5. Ergebnisse für das Diskriminierungskonzept	64
E. Rechtfertigungselement	64
I. Vergleichbarkeit und Rechtfertigung	64
1. Konkretisierung der Vergleichbarkeit	65
2. Rechtfertigungsprüfung als rein begriffsimmanentes Element?	65
II. Rechtfertigungsmaßstab	66
1. Zulässigkeit (nur) bestimmter Regelungsziele als sachliche Gründe	66
2. Zusammenhang der Differenzierung mit ihrem Regelungsziel	67
III. Die besonderen Diskriminierungsverbote	67
F. Vorsatz	69
§ 3 Besondere Begriffsbildungen	70
A. Die sog. „materielle Diskriminierung“	70
I. Materielle Diskriminierung und Ungleichbehandlung	71
1. Formelle Ungleichbehandlung	71
2. „Materielle“ Ungleichbehandlung	71
3. Abgrenzung zur mittelbaren Diskriminierung	72
II. Materielle Diskriminierung und Vergleichsgruppenbildung	72
1. Sog. erweiterte Vergleichsgruppenbildung	72
2. Abgrenzung zur mittelbaren Diskriminierung	73
III. Materielle Diskriminierung und Rechtfertigung	74
B. Die sog. „umgekehrte Diskriminierung“ oder „Inländerdiskriminierung“	74
I. Problemstellung	75
1. Begriff	75
2. Entstehung und Ursachen	76
II. Bedeutung für die Herausbildung eines einheitlichen Diskriminierungsbegriffs	77
1. Vergleichsgruppen	78
2. Differenzierung	79
3. Vergleichsrichtung	80
Teil 2: Begriffsanalyse im Rahmen einzelner Diskriminierungsverbote	82
§ 4 Allgemeine Diskriminierungsverbote	82
A. Das Verbot des Art. 34 Abs. 2 UAbs. 2 EGV	83
I. Vergleichstatbestand	84
1. Vergleichsraum	84
a) Erzeuger und Verbraucher	84
b) Erzeugnisse?	85
c) Beziehungen zu Drittstaaten (das Merkmal „innerhalb der Gemeinschaft“)	86
2. Vergleichbarer Sachverhalt	86
a) Auf Marktteilnehmer bezogene Regelungen	87
b) Warenbezogene Regelungen	88
II. Ungleichbehandlung	89
1. Differenzierungen	89
2. Gleichbehandlung von Ungleichem?	90
III. Rechtfertigung	92
1. Bedeutung des Rechtfertigungselements	92
2. Rechtfertigungsmaßstab	93
B. Wettbewerbsrechtliche Diskriminierungsverbote	94
§ 5 Diskriminierungsverbote wegen der Staatsangehörigkeit	97
A. Das Merkmal der Staatsangehörigkeit	99
I. Gemeinschaftsrechtlicher oder mitgliedstaatlicher Begriff	99
II. Natürliche und juristische Personen	100
III. Staatsangehörigkeit im wirtschaftlichen Sinn?	100
B. Das sog. allgemeine Diskriminierungsverbot (Art. 12 EGV)	101
I. Methodische Vorüberlegungen zur Auslegung	102
1. Wortlaut	102
2. Art. 12 EGV und die Personenverkehrsfreiheiten	102
II. Der Anwendungsbereich des Verbotes	104
1. „Unbeschadet besonderer Bestimmungen“	104
2. „In seinem Anwendungsbereich“	106
III. Vergleichstatbestand	107
1. Personen	107
2. Verschiedene Staatsangehörigkeit	108
a) Eigene und fremde Staatsangehörige	108
b) Verschiedene fremde Staatsangehörige	108
3. Problem der erweiterten Vergleichsgruppenbildung	109
IV. Ungleichbehandlung	110
1. Anknüpfungspunkt	110
2. Verhalten eines Adressaten	111
3. Reichweite des Vergleichs	112
4. Unmittelbare Diskriminierung	113
5. Mittelbare Diskriminierung	114
a) „Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale“	116
aa) Fallgruppen	116
bb) Bedeutung des Merkmals	118
b) „Tatsächlich gleiches Ergebnis“	118
aa) Faktische Betrachtung	118
bb) Normative Betrachtung	119
cc) Bewertung	122
c) Keine „sachlichen Unterschiede“	122
aa) Relevanz des Kriteriums	122
bb) Zulässige sachliche Gründe	124
cc) Weitere Einschränkungen	125
dd) Ansichten im Schrifttum	128
ee) Stellungnahme	128
d) Subjektives Element	129
V. Rechtfertigung	129
1. Absolutes oder relatives Diskriminierungsverbot	130
2. Rechtsprechung	131
3. Konsequenz	132
C. Die Diskriminierungsverbote der Personenverkehrsfreiheiten	136
I. Erweiterte Vergleichsgruppenbildung	136
1. Ansatzpunkte in der Rechtsprechung	137
a) „Wanderarbeitnehmer“ bzw. grenzüberschreitend Tätige	137
aa) Klassische Situationen	137
bb) Rückkehrerfälle	139
b) Ansässigkeit bzw. Ansässigkeitserfordernis	140
c) Dienstleistungsherkunft bzw. Ort der Dienstleistungserbringung	144
2. Ansichten in der Literatur	145
3. Konsequenz	146
II. Ungleichbehandlung (Handlungs- oder wirkungsbasiertes Konzept?)	147
1. Systematische Einordnung	147
2. Literatur	147
3. Ansätze in der Rechtsprechung	149
4. Stellungnahme	151
III. Rechtfertigungsproblematik	154
1. Vertypte Rechtfertigungsgründe bei spezifischer Ungleichbehandlung?	154
a) Ausübung hoheitlicher Gewalt	154
b) Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit	155
2. Sachlichkeitsprüfung bei „neutraler Differenzierung“	156
3. Die Rechtfertigung aus Gründen des Allgemeininteresses bei Beschränkungen	157
D. Das Sonderproblem der Inländerbenachteiligung	160
§ 6 Warenverkehrsfreiheit	161
A. Methodische Vorüberlegungen	162
I. Tatbestandsebene: Freier Warenverkehr als Diskriminierungsverbot?	162
II. Schrankendogmatik: „Unterschiedslos anwendbare Regelungen“	164
1. Entstehungsgeschichte	164
2. Bedeutung für den Diskriminierungsbegriff	165
III. Vorgehensweise	166
B. Vergleichstatbestände	167
I. Anknüpfung an die Warenherkunft bzw. Warenbestimmung	167
1. Vergleich inländischer und ausländischer Warenherkunft bzw. -bestimmung	167
2. Vergleich von Waren aus verschiedenen Mitgliedstaaten bzw. von für verschiedene Mitgliedstaaten bestimmte Waren	168
II. Weitere Vergleichsgruppen?	169
1. Anknüpfung an den Warenursprung	169
2. Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit bzw. Ansässigkeit der Wirtschaftsteilnehmer	171
C. Ungleichbehandlung	174
I. Tatbestandliche Unterscheidung nach der mitgliedstaatlichen Herkunft bzw. Bestimmung der Waren (unmittelbare Diskriminierung)	174
1. Anhaltspunkte im Normtext	174
a) Art. 28 f. EGV	174
b) Die Richtlinie 70/50/EWG der Kommission	175
2. Ansätze in der Rechtsprechung des EuGH	176
a) Tatbestandseröffnung	176
b) Cassis-Rechtsprechung: Das Merkmal der „unterschiedslos anwendbaren Regelung“	178
c) Keck-Rechtsprechung: Das Merkmal der „rechtlich gleichen Berührung“	180
II. Tatbestandliche Unterscheidung nach anderen Kriterien (mittelbare Diskriminierung)	181
1. Ansatzpunkte	182
2. Sonderfall der Anknüpfung an Teilmengen der Vergleichsgruppen	182
a) Warenursprung	183
b) Herkunft aus einer Teilregion eines Mitgliedstaates	183
3. Weitere Anknüpfungskriterien	185
a) Produkteigenschaften	186
b) Differenzierung nach Personen	187
III. Unterschiedliche Auswirkung einer Regelung (materielle Diskriminierung)	187
1. Ansatzpunkte	188
2. Keck-Rechtsprechung: Das Merkmal der „tatsächlich (un)gleichen Berührung“	188
a) Typisierende oder faktische Betrachtung?	189
b) Doppelbelastung	189
c) Sonstige Beeinträchtigung des Marktzugangs	192
d) Schlußfolgerung für das Diskriminierungsverständnis	193
3. Cassis-Rechtsprechung	195
a) Relevanz eines Wirkungsvergleichs?	196
b) Schlußfolgerungen für das Diskriminierungsverständnis	199
IV. Vergleichsrichtung	199
D. Berücksichtigung sachlicher Differenzierungsgründe	200
I. Mögliche Ansatzpunkte	200
1. Normtext	200
2. Relativierung des Merkmals der „Unterschiedlichkeit“?	201
II. Bedeutung von Art. 30 EGV für den Prüfungsmaßstab	203
1. Zielwahl	203
2. Zielverfolgung und Willkürverbot (Art. 30 S. 2 EGV)	204
III. Die differenzierte Schrankendogmatik nach der Cassis-Rechtsprechung	205
E. Subjektives Element	206
I. Das Kriterium der protektionistischen Zwecksetzung	206
II. Bedeutung für den Diskriminierungsbegriff	207
F. Das Verbot steuerlicher Diskriminierung gemäß Art. 90 EGV	208
I. Vergleichstatbestände	208
1. „Gleichartige inländische Waren“ (Art. 90 Abs. 1 EGV)	209
2. „Andere Produktionen“ (Art. 90 Abs. 2 EGV)	209
3. Nichtbestehen einer inländischen Vergleichsgruppe	210
II. Ungleichbehandlung	211
1. Belastungsvergleich	211
2. Unmittelbarer und mittelbarer Bezug zur Warenherkunft	211
3. Einbeziehung von steuerlichen Doppelbelastungen?	212
III. Sachlicher Grund	213
G. Das Diskriminierungsverbot für staatliche Handelsmonopole (Art. 31 EGV)	214
§ 7 Diskriminierung aufgrund des Geschlechts	216
A. Vergleichstatbestand	218
I. Vergleichsgruppen	218
1. Männer und Frauen	218
2. Reichweite des Vergleichs	218
II. Vergleichbarkeit	219
1. Entgeltdiskriminierung (Art. 141 EGV)	219
2. Zugang, Beschäftigungsbedingungen, Soziale Sicherheit	220
B. Ungleichbehandlung	221
I. Benachteiligung	221
1. Bezugspunkt des Vergleichs	221
2. Reichweite des Vergleichs	221
3. Wesen der Benachteiligung (Formelles oder materielles Diskriminierungsverständnis?)	222
II. Bezug zum verbotenen Differenzierungskriterium des Geschlechts	225
1. Unmittelbare Diskriminierung	225
a) Tatbestandliche Anknüpfung an das Geschlecht (offene Diskriminierung)	225
b) Differenzierung nach zwingend geschlechtsbezogenen Kriterien (versteckte Diskriminierung)	226
2. Mittelbare Diskriminierung	228
a) Problem: uneinheitliches Begriffsverständnis in der Rechtsprechung	229
b) Kriterium der „geschlechtsneutralen Regelung“	231
c) Kriterium der „ungleichen Betroffenheit“	233
aa) Relevanz des Kriteriums	233
bb) Typisierung oder tatsächliche Betrachtung	234
cc) Abbildung auf die Vergleichsgruppen	235
dd) Umfang der Ungleichheit (De minimis-Grenze?)	238
ee) Subjektives Element	240
ff) Benachteiligung gerade wegen des Geschlechts	241
d) Kriterium der „objektiven Rechtfertigung“	241
aa) Zwecksetzung	243
(1) Fehlender Bezug zur Diskriminierung nach dem Geschlecht	243
(2) Weitere Einschränkung zulässiger Zwecke	245
bb) Inhalt der Maßnahme	249
cc) Bedeutung des Rechtfertigungskriteriums	250
III. Vergleichsrichtung: symmetrischer Begriff	251
C. Rechtfertigung	252
I. Grundsätzlicher Ausschluß geschlechtsbezogener Gründe	252
1. Lohndiskriminierung	252
2. Sonstige Geschlechterdiskriminierungen	254
II. Ausnahmeregelungen	254
1. Wesensmäßige Unterschiede	255
a) Reichweite	255
b) Dogmatische Einordnung	255
2. „Affirmative action“	256
a) Reichweite	256
b) Dogmatische Einordnung	257
D. Die Regelung der Beweislast	259
§ 8 Die Antidiskriminierungsnorm des Art. 13 EGV	260
A. Bedeutung der Vorschrift	260
B. Die Gleichbehandlungsrichtlinien	261
I. Unmittelbare Diskriminierung (Art. 2 Abs. 2 lit. a der RL)	262
II. Mittelbare Diskriminierung (Art. 2 Abs. 2 lit. b der RL)	263
1. Scheinbar neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren	263
2. Benachteiligung „in besonderer Weise“	264
3. Rechtfertigung	264
III. Der Belästigungstatbestand (Art. 2 Abs. 3 der RL)	265
IV. Ausnahmebestimmungen mit Rechtfertigungscharakter	265
V. Zulässigkeit sog. „positiver Diskriminierungen“?	266
Teil 3: Der gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsbegriff	268
§ 9 Integration in ein einheitliches Konzept	268
A. Die Variable des Vergleichstatbestandes	268
I. Vergleichbarkeit und allgemeines Diskriminierungsverbot	269
II. Vergleichbarkeit und besonderes Diskriminierungsverbot	269
B. Der Tatbestand der Ungleichbehandlung als Basis des Diskriminierungsbegriffs	269
I. Formelle oder „materielle“ Ungleichbehandlung?	270
II. Reichweite des Vergleichs	271
1. Beschränkung auf eine Einzelbetrachtung	271
2. Das Problem der fehlenden Vergleichsgruppe (Potentielle Ungleichbehandlung?)	272
3. Keine de minimis-Grenze	273
III. Vergleichsrichtung: Symmetrische und asymmetrische Tatbestände	273
1. Abgrenzung von nur typischer Wirkrichtung	274
2. Die Grundfreiheiten	274
3. Art. 12 EGV	276
C. Integration der verschiedenen Diskriminierungsformen	277
I. Die Diskriminierungsformen	277
1. Unmittelbare Diskriminierung	277
2. Mittelbare Diskriminierung	277
a) Anknüpfung an ein „verdächtiges“ Kriterium als Grundlage einer Diskriminierungsvermutung	278
b) Widerlegung durch sachliche Rechtfertigung	279
II. Integration in einem einheitlichen Modell	281
1. Das Modell der Anknüpfungsverbote	282
2. Die Theorie der Begründungsverbote	283
3. Wirkungsunterschied (Materielle Diskriminierung)	284
III. Das verhaltensorientierte (finale) Differenzierungskonzept als Lösungsvorschlag	285
1. Begründungsverbot als Ausgangspunkt	286
2. Die Rolle des verbotenen Differenzierungskriteriums	287
a) Stufe 1: Unmittelbare, offene Differenzierung	288
b) Stufe 2: Unmittelbare, versteckte Differenzierung	288
c) Stufe 3: Mittelbare Differenzierung	288
d) Stufe 4: Direkter Nachweis der Zwecksetzung	289
e) Keine weitergehende Erfassung einer „materiellen Diskriminierung“	290
IV. Die „Rechtfertigungsdogmatik“	291
1. Rechtfertigung einer bereits festgestellten Ungleichbehandlung wegen des verbotenen Merkmals	291
2. Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung nach „neutralen“, aber „verdächtigen“ Kriterien	293
3. Wertungswiderspruch?	293
D. Prüfungsablauf	294
§ 10 Konsequenzen für die Dogmatik der Grundfreiheiten	294
A. Diskriminierungsbegriff und Tatbestand der Grundfreiheiten	295
I. Grundfreiheitliche Garantien jenseits des Diskriminierungsverbots	295
1. Prinzip gegenseitiger Anerkennung (Fälle fehlender Differenzierung)	295
2. Freiheitsrechtliche Garantie der Mobilität (Fälle „wirkungsneutraler“ Eingriffe)	298
3. Negative Eingrenzung: Die Tatbestandsausnahme nach Keck	299
a) Parallele zu den grundfreiheitlichen Garantien	299
b) Diskriminierungsverbot in bezug auf „Verkaufsmodalitäten“?	300
4. Zusammenfassung: Drei Dimensionen der Grundfreiheiten	301
II. Das Merkmal „grenzüberschreitender Bezug“ und der Diskriminierungstatbestand	302
B. Diskriminierungsbegriff und Rechtfertigungsebene	304
I. Differenzierte oder einheitliche Schrankendogmatik?	304
II. Unterscheidung zwischen diskriminierenden und nichtdiskriminierenden Maßnahmen	306
1. Gründe für die Schrankendifferenzierung	306
2. Die Problematik der Eingrenzung von „mittelbaren Diskriminierungen“	308
3. Beispielsfälle	310
a) De Agostini	310
b) Futura Participations	310
c) ICI	311
d) Ciola	312
e) Bosman	313
f) Die Fälle Decker und Kohll	313
g) Abfallimporte	315
h) Preussen Elektra	316
Teil 4: Zusammenfassung und Ausblick	318
§ 11 Zusammenfassung	318
§ 12 Ausblick	320
Verzeichnis der zitierten EuGH-Entscheidungen	322
Literaturverzeichnis	335
Sachwortverzeichnis	346

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