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Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht

Zugleich ein Beitrag zur einheitlichen Dogmatik der Grundfreiheiten des EG-Vertrages

Plötscher, Stefan

Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 90

(2003)

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Abstract

Die anhaltende Diskussion um die Struktur der Grundfreiheiten verdeutlicht, daß es im Europäischen Gemeinschaftsrecht noch immer an einer kohärenten dogmatischen Durchdringung des Diskriminierungsbegriffs fehlt.

Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, den Gehalt des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsbegriffs klarer zu konturieren und auf seinen wesentlichen Gehalt zurückzuführen. Basierend vor allem auf der Rechtsprechung des EuGH, analysiert Stefan Plötscher die wichtigsten Diskriminierungsverbote aus verschiedenen Bereichen des Gemeinschaftsrechts. Im Ergebnis befürwortet er ein handlungsbezogenes, finales Diskriminierungsverständnis und lehnt das zunehmend propagierte Konzept der sogenannten "materiellen Diskriminierung" als zu weit gefaßt ab. Für die Grundfreiheiten zeigt sich, daß an der vom EuGH in der Cassis-Rechtsprechung entwickelten zweigeteilten Schrankendogmatik, die zwischen diskriminierenden und nichtdiskriminierenden Maßnahmen unterscheidet, festzuhalten ist.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 20
Einleitung 23
Teil 1: Grundlagen 26
§ 1 „Diskriminierung“ als Begriff 26
A. Herkunft und Entwicklung des Begriffs 26
I. Etymologische Ursprünge des Begriffs der Diskriminierung 26
II. Diskriminierung als Rechtsbegriff 28
B. „Diskriminierung“ im Europäischen Gemeinschaftsrecht 29
I. Rechtsquellen für einen gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsbegriff 29
1. Primärrecht 30
a) Wörtliche Erwähnung 30
b) Inhaltliche Bezugnahme auf Gleich- oder Ungleichbehandlungen 31
2. Sekundärrecht 31
3. Rechtsprechung und Rechtsfortbildung durch den EuGH 32
4. Sonstige Rechts(findungs)quellen 32
II. Diskriminierungsverbot und Gleichbehandlungsgebot 33
1. Vertragstext 33
2. Rechtsprechung 35
3. Literatur 35
4. Bewertung 36
III. Diskriminierung und allgemeiner Gleichheitssatz 36
§ 2 Strukturfragen des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsbegriffs 37
A. Modellstruktur als Ausgangspunkt 37
I. Gesetzeswortlaut 38
II. Umschreibungen in Rechtsprechung und Literatur 39
B. Vorfrage: Der Anwendungsbereich des konkreten Diskriminierungsverbots 40
C. Vergleichstatbestand 41
I. Vergleich 41
II. Vergleichbarkeit 41
1. Vergleichbarkeit und Gleichheit 42
2. Vergleichbarkeit als wertausfüllungsbedürftiger Begriff 42
3. Konkretisierung in den einzelnen Diskriminierungsverboten 43
III. Die Sonderrolle des verbotenen Differenzierungskriteriums 44
1. Logische Bedeutung des Differenzierungskriteriums 45
2. Dogmatische Einordnung des verbotenen Differenzierungskriteriums 45
a) Rechtssetzung (generell-abstrakte Regelungen) 46
b) Rechtsanwendung (individuell-konkrete Maßnahme) 46
D. Ungleiche Behandlung der Vergleichstatbestände 47
I. Verhalten des Adressaten (Behandlung) 47
1. Zurechenbarkeit 48
2. Identität des Adressaten 48
3. Zweckgerichtetheit des Verhaltens 49
II. Ungleichheit der Behandlung 49
1. Benachteiligung 49
2. Reichweite der Prüfung 50
3. Vergleichsrichtung: symmetrischer oder asymmetrischer Diskriminierungsbegriff 51
III. Ungleichbehandlung der Vergleichsgruppen („wegen“ des verbotenen Differenzierungskriteriums) 51
1. Handlungsbasiertes (finales) oder wirkungsbasiertes (kausales) Diskriminierungskonzept? 52
2. Tatbestandliche Anknüpfung an das verbotene Unterscheidungskriterium (unmittelbare Diskriminierung) 53
3. Anknüpfung an ein „neutrales“ Kriterium (mittelbare Diskriminierung) 54
a) Grundsatz 54
b) „Unterschiedliche“ Regelung 55
aa) Das „neutrale“ Kriterium als Ersatzanknüpfung 56
(1) Faktische Äquivalenz 57
(2) Normative Äquivalenz 58
bb) Fehlen eines sachlichen Grundes für das „neutrale“ Kriterium 60
(1) Dogmatische Funktion 60
(2) Prüfungsmaßstab und -tiefe 62
4. Erweiterung auf „unterschiedslose“ Regelungen (mit unterschiedlicher Auswirkung)? 62
5. Ergebnisse für das Diskriminierungskonzept 64
E. Rechtfertigungselement 64
I. Vergleichbarkeit und Rechtfertigung 64
1. Konkretisierung der Vergleichbarkeit 65
2. Rechtfertigungsprüfung als rein begriffsimmanentes Element? 65
II. Rechtfertigungsmaßstab 66
1. Zulässigkeit (nur) bestimmter Regelungsziele als sachliche Gründe 66
2. Zusammenhang der Differenzierung mit ihrem Regelungsziel 67
III. Die besonderen Diskriminierungsverbote 67
F. Vorsatz 69
§ 3 Besondere Begriffsbildungen 70
A. Die sog. „materielle Diskriminierung“ 70
I. Materielle Diskriminierung und Ungleichbehandlung 71
1. Formelle Ungleichbehandlung 71
2. „Materielle“ Ungleichbehandlung 71
3. Abgrenzung zur mittelbaren Diskriminierung 72
II. Materielle Diskriminierung und Vergleichsgruppenbildung 72
1. Sog. erweiterte Vergleichsgruppenbildung 72
2. Abgrenzung zur mittelbaren Diskriminierung 73
III. Materielle Diskriminierung und Rechtfertigung 74
B. Die sog. „umgekehrte Diskriminierung“ oder „Inländerdiskriminierung“ 74
I. Problemstellung 75
1. Begriff 75
2. Entstehung und Ursachen 76
II. Bedeutung für die Herausbildung eines einheitlichen Diskriminierungsbegriffs 77
1. Vergleichsgruppen 78
2. Differenzierung 79
3. Vergleichsrichtung 80
Teil 2: Begriffsanalyse im Rahmen einzelner Diskriminierungsverbote 82
§ 4 Allgemeine Diskriminierungsverbote 82
A. Das Verbot des Art. 34 Abs. 2 UAbs. 2 EGV 83
I. Vergleichstatbestand 84
1. Vergleichsraum 84
a) Erzeuger und Verbraucher 84
b) Erzeugnisse? 85
c) Beziehungen zu Drittstaaten (das Merkmal „innerhalb der Gemeinschaft“) 86
2. Vergleichbarer Sachverhalt 86
a) Auf Marktteilnehmer bezogene Regelungen 87
b) Warenbezogene Regelungen 88
II. Ungleichbehandlung 89
1. Differenzierungen 89
2. Gleichbehandlung von Ungleichem? 90
III. Rechtfertigung 92
1. Bedeutung des Rechtfertigungselements 92
2. Rechtfertigungsmaßstab 93
B. Wettbewerbsrechtliche Diskriminierungsverbote 94
§ 5 Diskriminierungsverbote wegen der Staatsangehörigkeit 97
A. Das Merkmal der Staatsangehörigkeit 99
I. Gemeinschaftsrechtlicher oder mitgliedstaatlicher Begriff 99
II. Natürliche und juristische Personen 100
III. Staatsangehörigkeit im wirtschaftlichen Sinn? 100
B. Das sog. allgemeine Diskriminierungsverbot (Art. 12 EGV) 101
I. Methodische Vorüberlegungen zur Auslegung 102
1. Wortlaut 102
2. Art. 12 EGV und die Personenverkehrsfreiheiten 102
II. Der Anwendungsbereich des Verbotes 104
1. „Unbeschadet besonderer Bestimmungen“ 104
2. „In seinem Anwendungsbereich“ 106
III. Vergleichstatbestand 107
1. Personen 107
2. Verschiedene Staatsangehörigkeit 108
a) Eigene und fremde Staatsangehörige 108
b) Verschiedene fremde Staatsangehörige 108
3. Problem der erweiterten Vergleichsgruppenbildung 109
IV. Ungleichbehandlung 110
1. Anknüpfungspunkt 110
2. Verhalten eines Adressaten 111
3. Reichweite des Vergleichs 112
4. Unmittelbare Diskriminierung 113
5. Mittelbare Diskriminierung 114
a) „Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale“ 116
aa) Fallgruppen 116
bb) Bedeutung des Merkmals 118
b) „Tatsächlich gleiches Ergebnis“ 118
aa) Faktische Betrachtung 118
bb) Normative Betrachtung 119
cc) Bewertung 122
c) Keine „sachlichen Unterschiede“ 122
aa) Relevanz des Kriteriums 122
bb) Zulässige sachliche Gründe 124
cc) Weitere Einschränkungen 125
dd) Ansichten im Schrifttum 128
ee) Stellungnahme 128
d) Subjektives Element 129
V. Rechtfertigung 129
1. Absolutes oder relatives Diskriminierungsverbot 130
2. Rechtsprechung 131
3. Konsequenz 132
C. Die Diskriminierungsverbote der Personenverkehrsfreiheiten 136
I. Erweiterte Vergleichsgruppenbildung 136
1. Ansatzpunkte in der Rechtsprechung 137
a) „Wanderarbeitnehmer“ bzw. grenzüberschreitend Tätige 137
aa) Klassische Situationen 137
bb) Rückkehrerfälle 139
b) Ansässigkeit bzw. Ansässigkeitserfordernis 140
c) Dienstleistungsherkunft bzw. Ort der Dienstleistungserbringung 144
2. Ansichten in der Literatur 145
3. Konsequenz 146
II. Ungleichbehandlung (Handlungs- oder wirkungsbasiertes Konzept?) 147
1. Systematische Einordnung 147
2. Literatur 147
3. Ansätze in der Rechtsprechung 149
4. Stellungnahme 151
III. Rechtfertigungsproblematik 154
1. Vertypte Rechtfertigungsgründe bei spezifischer Ungleichbehandlung? 154
a) Ausübung hoheitlicher Gewalt 154
b) Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit 155
2. Sachlichkeitsprüfung bei „neutraler Differenzierung“ 156
3. Die Rechtfertigung aus Gründen des Allgemeininteresses bei Beschränkungen 157
D. Das Sonderproblem der Inländerbenachteiligung 160
§ 6 Warenverkehrsfreiheit 161
A. Methodische Vorüberlegungen 162
I. Tatbestandsebene: Freier Warenverkehr als Diskriminierungsverbot? 162
II. Schrankendogmatik: „Unterschiedslos anwendbare Regelungen“ 164
1. Entstehungsgeschichte 164
2. Bedeutung für den Diskriminierungsbegriff 165
III. Vorgehensweise 166
B. Vergleichstatbestände 167
I. Anknüpfung an die Warenherkunft bzw. Warenbestimmung 167
1. Vergleich inländischer und ausländischer Warenherkunft bzw. -bestimmung 167
2. Vergleich von Waren aus verschiedenen Mitgliedstaaten bzw. von für verschiedene Mitgliedstaaten bestimmte Waren 168
II. Weitere Vergleichsgruppen? 169
1. Anknüpfung an den Warenursprung 169
2. Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit bzw. Ansässigkeit der Wirtschaftsteilnehmer 171
C. Ungleichbehandlung 174
I. Tatbestandliche Unterscheidung nach der mitgliedstaatlichen Herkunft bzw. Bestimmung der Waren (unmittelbare Diskriminierung) 174
1. Anhaltspunkte im Normtext 174
a) Art. 28 f. EGV 174
b) Die Richtlinie 70/50/EWG der Kommission 175
2. Ansätze in der Rechtsprechung des EuGH 176
a) Tatbestandseröffnung 176
b) Cassis-Rechtsprechung: Das Merkmal der „unterschiedslos anwendbaren Regelung“ 178
c) Keck-Rechtsprechung: Das Merkmal der „rechtlich gleichen Berührung“ 180
II. Tatbestandliche Unterscheidung nach anderen Kriterien (mittelbare Diskriminierung) 181
1. Ansatzpunkte 182
2. Sonderfall der Anknüpfung an Teilmengen der Vergleichsgruppen 182
a) Warenursprung 183
b) Herkunft aus einer Teilregion eines Mitgliedstaates 183
3. Weitere Anknüpfungskriterien 185
a) Produkteigenschaften 186
b) Differenzierung nach Personen 187
III. Unterschiedliche Auswirkung einer Regelung (materielle Diskriminierung) 187
1. Ansatzpunkte 188
2. Keck-Rechtsprechung: Das Merkmal der „tatsächlich (un)gleichen Berührung“ 188
a) Typisierende oder faktische Betrachtung? 189
b) Doppelbelastung 189
c) Sonstige Beeinträchtigung des Marktzugangs 192
d) Schlußfolgerung für das Diskriminierungsverständnis 193
3. Cassis-Rechtsprechung 195
a) Relevanz eines Wirkungsvergleichs? 196
b) Schlußfolgerungen für das Diskriminierungsverständnis 199
IV. Vergleichsrichtung 199
D. Berücksichtigung sachlicher Differenzierungsgründe 200
I. Mögliche Ansatzpunkte 200
1. Normtext 200
2. Relativierung des Merkmals der „Unterschiedlichkeit“? 201
II. Bedeutung von Art. 30 EGV für den Prüfungsmaßstab 203
1. Zielwahl 203
2. Zielverfolgung und Willkürverbot (Art. 30 S. 2 EGV) 204
III. Die differenzierte Schrankendogmatik nach der Cassis-Rechtsprechung 205
E. Subjektives Element 206
I. Das Kriterium der protektionistischen Zwecksetzung 206
II. Bedeutung für den Diskriminierungsbegriff 207
F. Das Verbot steuerlicher Diskriminierung gemäß Art. 90 EGV 208
I. Vergleichstatbestände 208
1. „Gleichartige inländische Waren“ (Art. 90 Abs. 1 EGV) 209
2. „Andere Produktionen“ (Art. 90 Abs. 2 EGV) 209
3. Nichtbestehen einer inländischen Vergleichsgruppe 210
II. Ungleichbehandlung 211
1. Belastungsvergleich 211
2. Unmittelbarer und mittelbarer Bezug zur Warenherkunft 211
3. Einbeziehung von steuerlichen Doppelbelastungen? 212
III. Sachlicher Grund 213
G. Das Diskriminierungsverbot für staatliche Handelsmonopole (Art. 31 EGV) 214
§ 7 Diskriminierung aufgrund des Geschlechts 216
A. Vergleichstatbestand 218
I. Vergleichsgruppen 218
1. Männer und Frauen 218
2. Reichweite des Vergleichs 218
II. Vergleichbarkeit 219
1. Entgeltdiskriminierung (Art. 141 EGV) 219
2. Zugang, Beschäftigungsbedingungen, Soziale Sicherheit 220
B. Ungleichbehandlung 221
I. Benachteiligung 221
1. Bezugspunkt des Vergleichs 221
2. Reichweite des Vergleichs 221
3. Wesen der Benachteiligung (Formelles oder materielles Diskriminierungsverständnis?) 222
II. Bezug zum verbotenen Differenzierungskriterium des Geschlechts 225
1. Unmittelbare Diskriminierung 225
a) Tatbestandliche Anknüpfung an das Geschlecht (offene Diskriminierung) 225
b) Differenzierung nach zwingend geschlechtsbezogenen Kriterien (versteckte Diskriminierung) 226
2. Mittelbare Diskriminierung 228
a) Problem: uneinheitliches Begriffsverständnis in der Rechtsprechung 229
b) Kriterium der „geschlechtsneutralen Regelung“ 231
c) Kriterium der „ungleichen Betroffenheit“ 233
aa) Relevanz des Kriteriums 233
bb) Typisierung oder tatsächliche Betrachtung 234
cc) Abbildung auf die Vergleichsgruppen 235
dd) Umfang der Ungleichheit (De minimis-Grenze?) 238
ee) Subjektives Element 240
ff) Benachteiligung gerade wegen des Geschlechts 241
d) Kriterium der „objektiven Rechtfertigung“ 241
aa) Zwecksetzung 243
(1) Fehlender Bezug zur Diskriminierung nach dem Geschlecht 243
(2) Weitere Einschränkung zulässiger Zwecke 245
bb) Inhalt der Maßnahme 249
cc) Bedeutung des Rechtfertigungskriteriums 250
III. Vergleichsrichtung: symmetrischer Begriff 251
C. Rechtfertigung 252
I. Grundsätzlicher Ausschluß geschlechtsbezogener Gründe 252
1. Lohndiskriminierung 252
2. Sonstige Geschlechterdiskriminierungen 254
II. Ausnahmeregelungen 254
1. Wesensmäßige Unterschiede 255
a) Reichweite 255
b) Dogmatische Einordnung 255
2. „Affirmative action“ 256
a) Reichweite 256
b) Dogmatische Einordnung 257
D. Die Regelung der Beweislast 259
§ 8 Die Antidiskriminierungsnorm des Art. 13 EGV 260
A. Bedeutung der Vorschrift 260
B. Die Gleichbehandlungsrichtlinien 261
I. Unmittelbare Diskriminierung (Art. 2 Abs. 2 lit. a der RL) 262
II. Mittelbare Diskriminierung (Art. 2 Abs. 2 lit. b der RL) 263
1. Scheinbar neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren 263
2. Benachteiligung „in besonderer Weise“ 264
3. Rechtfertigung 264
III. Der Belästigungstatbestand (Art. 2 Abs. 3 der RL) 265
IV. Ausnahmebestimmungen mit Rechtfertigungscharakter 265
V. Zulässigkeit sog. „positiver Diskriminierungen“? 266
Teil 3: Der gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsbegriff 268
§ 9 Integration in ein einheitliches Konzept 268
A. Die Variable des Vergleichstatbestandes 268
I. Vergleichbarkeit und allgemeines Diskriminierungsverbot 269
II. Vergleichbarkeit und besonderes Diskriminierungsverbot 269
B. Der Tatbestand der Ungleichbehandlung als Basis des Diskriminierungsbegriffs 269
I. Formelle oder „materielle“ Ungleichbehandlung? 270
II. Reichweite des Vergleichs 271
1. Beschränkung auf eine Einzelbetrachtung 271
2. Das Problem der fehlenden Vergleichsgruppe (Potentielle Ungleichbehandlung?) 272
3. Keine de minimis-Grenze 273
III. Vergleichsrichtung: Symmetrische und asymmetrische Tatbestände 273
1. Abgrenzung von nur typischer Wirkrichtung 274
2. Die Grundfreiheiten 274
3. Art. 12 EGV 276
C. Integration der verschiedenen Diskriminierungsformen 277
I. Die Diskriminierungsformen 277
1. Unmittelbare Diskriminierung 277
2. Mittelbare Diskriminierung 277
a) Anknüpfung an ein „verdächtiges“ Kriterium als Grundlage einer Diskriminierungsvermutung 278
b) Widerlegung durch sachliche Rechtfertigung 279
II. Integration in einem einheitlichen Modell 281
1. Das Modell der Anknüpfungsverbote 282
2. Die Theorie der Begründungsverbote 283
3. Wirkungsunterschied (Materielle Diskriminierung) 284
III. Das verhaltensorientierte (finale) Differenzierungskonzept als Lösungsvorschlag 285
1. Begründungsverbot als Ausgangspunkt 286
2. Die Rolle des verbotenen Differenzierungskriteriums 287
a) Stufe 1: Unmittelbare, offene Differenzierung 288
b) Stufe 2: Unmittelbare, versteckte Differenzierung 288
c) Stufe 3: Mittelbare Differenzierung 288
d) Stufe 4: Direkter Nachweis der Zwecksetzung 289
e) Keine weitergehende Erfassung einer „materiellen Diskriminierung“ 290
IV. Die „Rechtfertigungsdogmatik“ 291
1. Rechtfertigung einer bereits festgestellten Ungleichbehandlung wegen des verbotenen Merkmals 291
2. Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung nach „neutralen“, aber „verdächtigen“ Kriterien 293
3. Wertungswiderspruch? 293
D. Prüfungsablauf 294
§ 10 Konsequenzen für die Dogmatik der Grundfreiheiten 294
A. Diskriminierungsbegriff und Tatbestand der Grundfreiheiten 295
I. Grundfreiheitliche Garantien jenseits des Diskriminierungsverbots 295
1. Prinzip gegenseitiger Anerkennung (Fälle fehlender Differenzierung) 295
2. Freiheitsrechtliche Garantie der Mobilität (Fälle „wirkungsneutraler“ Eingriffe) 298
3. Negative Eingrenzung: Die Tatbestandsausnahme nach Keck 299
a) Parallele zu den grundfreiheitlichen Garantien 299
b) Diskriminierungsverbot in bezug auf „Verkaufsmodalitäten“? 300
4. Zusammenfassung: Drei Dimensionen der Grundfreiheiten 301
II. Das Merkmal „grenzüberschreitender Bezug“ und der Diskriminierungstatbestand 302
B. Diskriminierungsbegriff und Rechtfertigungsebene 304
I. Differenzierte oder einheitliche Schrankendogmatik? 304
II. Unterscheidung zwischen diskriminierenden und nichtdiskriminierenden Maßnahmen 306
1. Gründe für die Schrankendifferenzierung 306
2. Die Problematik der Eingrenzung von „mittelbaren Diskriminierungen“ 308
3. Beispielsfälle 310
a) De Agostini 310
b) Futura Participations 310
c) ICI 311
d) Ciola 312
e) Bosman 313
f) Die Fälle Decker und Kohll 313
g) Abfallimporte 315
h) Preussen Elektra 316
Teil 4: Zusammenfassung und Ausblick 318
§ 11 Zusammenfassung 318
§ 12 Ausblick 320
Verzeichnis der zitierten EuGH-Entscheidungen 322
Literaturverzeichnis 335
Sachwortverzeichnis 346