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Neue Formen der Dichotomie der Straftaten

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Mirow, C. (2001). Neue Formen der Dichotomie der Straftaten. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50442-8
Mirow, Cornelius. Neue Formen der Dichotomie der Straftaten. Duncker & Humblot, 2001. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50442-8
Mirow, C (2001): Neue Formen der Dichotomie der Straftaten, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50442-8

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Neue Formen der Dichotomie der Straftaten

Mirow, Cornelius

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 137

(2001)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 16
Einleitung und Überblick über den Gang der Untersuchung 19
Erster Teil: Die geschichtliche Entwicklung der Unterscheidung strafbarer Handlungen nach ihrem Schweregrad 23
A. Vorbemerkung: Charakteristika der geltenden Dichotomie 23
B. Überblick über die Entwicklung 25
I. Frühformen einer Unterscheidung: Unterschiedliche Reaktionen der Rechtsgemeinschaft auf die Tat als Unwerturteil 25
II. Ansätze einer gesetzlichen Begriffsbildung 27
1. Fränkische Zeit: Causae maiores und causae minores 27
a) Entwicklung und Funktion der Unterscheidung 27
b) Zusammenfassung und Auswertung 29
2. Das spätmittelalterliche deutsche Strafrecht bis zur Rezeption 30
a) Das Partikular- und Gewohnheitsrecht 31
b) Der Sachsenspiegel 33
aa) Der Begriff der „Ungerichte“ 33
bb) „Vredebrakere“ 36
c) Zusammenfassung 36
3. Die Klassifizierung im Zeitalter der Rezeption und im gemeinen deutschen Strafrecht 37
a) Die Entwicklung bis zur Carolina 37
aa) Vorbemerkung 37
bb) Wormser Reformation (1498) 37
b) Die Einteilung in der Carolina (1532) 38
c) Zusammenfassung 41
d) Die weitere Entwicklung im gemeinen deutschen Strafrecht 42
aa) Vorbemerkung 42
bb) Die Einteilung bei Carpzov 42
cc) Die Einteilung im Codex Juris Bavarici Criminalis 44
dd) Die Einteilung in der Constitutio Criminalis Theresiana 46
III. Die Auflösung der Klassifizierung in den Gesetzgebungswerken der Aufklärung: Josephina und Preußisches Allgemeines Landrecht 47
1. Die Dichotomie der Josephina 47
2. Das Verschwinden der Carpzovschen Dreiteilung 48
3. Die Ursachen 48
IV. Die genetischen Wurzeln der heutigen Dichotomie 50
1. Die Dreiteilung im französischen Code Pénal 51
2. Die Einteilung im bayerischen Strafgesetzbuch von 1813 51
3. Der Streit um eine materiale Bedeutung der Trichotomie im Code Pénal und im bayerischen Strafgesetzbuch von 1813 53
4. Die Einteilung im Strafgesetzbuch für die preußischen Staaten von 1851 56
a) Zur Entstehungsgeschichte der Dreiteilung im preußischen Strafgesetzbuch 56
b) Zur Funktion der Dreiteilung im preußischen Strafgesetzbuch 58
V. Die Entwicklung der Einteilung vom Reichsstrafgesetzbuch von 1871 bis zur Gegenwart 59
1. Die Aufnahme der Trichotomie in das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 59
2. Die weitere Entwicklung im Zuge der Strafrechts-Reformen des 20. Jahrhunderts 60
a) Reformbewegungen bis zur Gründung der Bundesrepublik Deutschland 60
b) Der Wandel von der Trichotomie zur Dichotomie durch das 1. und 2. Strafrechtsreformgesetz von 1969/1975 61
aa) Die Vorschläge des Entwurfs 1962 und des Alternativ-Entwurfs 61
bb) Die Regelung im 1. und 2. Strafrechtsreformgesetz 62
(1) Das 1. Strafrechtsreformgesetz 62
(2) Das 2. Strafrechtsreformgesetz 64
C. Zusammenfassung des 1. Teils 64
Zweiter Teil: Funktionen und Bedeutungsverlust der Klassifizierung. Vom Strafgesetzbuch für das deutsche Reich von 1871 bis zum 6. Strafrechtsreformgesetz 1998 66
A. Die gesetzestechnische Bedeutung der Trichotomie des Strafgesetzbuchs für das deutsche Reich von 1871 66
I. Vorbemerkung 66
II. Überblick über die wichtigsten auf die Klassifizierung rekurrierenden Normen und deren Entwicklung bis zur Gegenwart 67
1. Strafverfahrensrecht 67
a) Inhaltliche Bezugnahmen bei Inkrafttreten der RStPO 67
aa) Regulierung der Gerichtskompetenzen 68
bb) Besonderes Verfahren vor dem Schöffengericht 69
cc) Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft 70
dd) Präsumtion des Haftgrundes „Fluchtgefahr“ 70
ee) Notwendige Verteidigung 71
ff) Strafbefehlsverfahren 71
b) Spätere Bezugnahmen 71
2. Materielles Strafrecht 73
a) Inhaltliche Bezugnahmen bei Inkrafttreten des RStGB 73
aa) Geltung für Auslandstaten, §§ 4 ff. RStGB 73
bb) Strafumwandlung, § 29 RStGB 74
cc) Einziehung, § 40 RStGB 74
dd) Strafbarkeit des Versuchs 75
(1) Die Regelung des § 43 RStGB 75
(2) Die Bedeutungserosion durch den allgemeinen Ausbau der Versuchsstrafbarkeit 75
ee) Beihilfe, § 49 RStGB 76
ff) Verweis, § 57 Nr. 4 RStGB 76
gg) Verjährung, § 67 RStGB 76
hh) Gesamtstrafe, § 74 RStGB 77
ii) Landzwang, § 126 RStGB 77
jj) Vorbereitung von Münzverbrechen, § 151 RStGB 78
kk) Milderungsgrund beim Meineid, § 157 Abs. 1 RStGB 78
ll) Nötigung, § 240 RStGB 78
mm) Bedrohung, § 241 RStGB 79
nn) Begünstigung, § 257 RStGB 79
b) Spätere Bezugnahmen 79
3. Nebenstrafrecht und sonstige Rechtsgebiete 81
4. Gesetzliche Bezugnahmen auf die Klassifizierung nach 1975 83
III. Auswertung: Der Bedeutungsverlust der Klassifizierung in Zahlen 84
IV. Die Zwecke einer Bezugnahme auf die Deliktskategorie im früheren Recht 85
1. Gründe für die Verwendung der Klassifizierung im Verfahrensrecht 86
2. Gründe für die Verwendung der Klassifizierung im materiellen Strafrecht 87
V. Ungeschriebene Funktionen der Trichotomie 88
1. Unrechtsbewertungsfunktion 88
2. Die Einteilung als Träger diskriminierender Begriffe – Diskriminierungsfunktion 93
a) „Verbrechen“ als diskriminierender Begriff 93
b) Die Zuchthausstrafe als eigentlicher Träger der Diskriminierung 95
3. Annex: Etymologischer Exkurs 97
a) Die Entstehungsgeschichte der Begriffe 97
aa) Verbrechen 97
bb) Vergehen 97
cc) Übertretung 98
b) Auswertung 98
4. Entwicklung der ungeschriebenen Funktionen 100
a) Unrechtsbewertungsfunktion 100
aa) Allgemeine Konstanz der Wortbedeutung 100
bb) Kein Einfluss der Einführung der Einheitsstrafe 101
b) Diskriminierungsfunktion 102
B. Zusammenfassung des 2. Teils 103
Dritter Teil: Die verbliebene Bedeutung der Einteilung nach § 12 StGB für das heutige Bundesrecht 105
A. Gesetzestechnische Bedeutung der Einteilung de lege lata 106
I. Überblick: Die wichtigsten klassifizierungsrelevanten Vorschriften im heutigen Bundesrecht 106
II. Analyse der Einzelvorschriften unter dem Aspekt der Einsatzbedingungen der Klassifizierung 106
1. Überblick: Die Standardkonstellationen des gesetzlichen Rückgriffs auf die Einteilung 106
2. Einzelbetrachtung 107
a) Rechtsschutzintensivierung zugunsten des Beschuldigten, des Zeugen und des Opfers 107
aa) Gerichtskompetenzen: §§ 25, 74 GVG 108
bb) Notwendige Verteidigung: § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO 111
cc) Zeugenanwalt, § 68 b StPO 112
dd) „Opferanwalt“, § 397 a Abs. 1 StPO 112
b) Durchbrechungen konstituierender Prozessgrundsätze 113
aa) Die Begrenzungen des Legalitätsprinzips: §§ 153, 153 a, 154 d StPO 113
(1) § 153 StPO 113
(2) § 153 a StPO 113
(3) § 154 d StPO 114
bb) Die Ausnahme vom Grundsatz der mündlichen Hauptverhandlung: §§ 407 ff. StPO 114
c) Erweiterungen staatlicher Eingriffsermächtigungen in Rechte des Bürgers 115
aa) § 81 g StPO 115
bb) § 110 a Abs. 1 StPO 116
cc) § 45 Abs. 1 StGB 118
dd) § 66 Abs. 3 StGB 118
ee) §§ 5 Nr. 4, 13 Abs. 1 Nr. 4 VersG 119
d) Abstufung der Strafbarkeit in den Außenzonen der Tatbegehung 120
aa) § 23 Abs. 1 StGB 121
bb) § 30 StGB 121
cc) § 241 StGB 121
dd) § 261 StGB 122
e) Beschränkung des Strafklageverbrauchs und der materiellen Rechtskraft 122
f) Regulierung privatrechtlicher Beziehungen 123
III. Materielle Gründe der Verwendung der Dichotomie im geltenden Recht 124
1. Der materielle Zusammenhang zwischen der Deliktsnatur und der Intensivierung verfahrensrechtlichen Schutzes 124
a) Regelungen zugunsten des Beschuldigten 125
b) Die Regelung zugunsten des Zeugen 125
c) Die Regelung zugunsten des Opfers 126
2. Der materielle Zusammenhang zwischen der Deliktsnatur und der Wiederaufnahmemöglichkeit im Straf- und Bußgeldverfahren 126
3. Der materielle Zusammenhang zwischen der Deliktsnatur und der Differenzierung in den übrigen Vorschriften: Das verfassungsmäßige Verhältnismäßigkeitsprinzip 128
a) Verfahrenslockerungen und Verhältnismäßigkeitsprinzip 129
b) Grundrechtseingriffe und Verhältnismäßigkeitsprinzip 130
c) Umfeldkriminalisierungen und Verhältnismäßigkeitsprinzip 131
aa) Die grundsätzliche Straflosigkeit versuchter Vergehen als Konsequenz des Übermaßverbots 132
bb) Die Straflosigkeit versuchter Anstiftung zum Vergehen bzw. der „Verabredung zum Vergehen“ als Konsequenz des Übermaßverbots 133
cc) Die Straflosigkeit der Bedrohung mit Vergehen als Konsequenz des Übermaßverbots 134
dd) Die Differenzierung nach der Deliktsklasse der Vortat in § 261 StGB als Konsequenz des Übermaßverbots 135
d) Erbrechtliches Pflichtteilsrecht und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 136
B. Bedeutung der Einteilung in der neueren Rechtsprechung 137
I. Scheinbar „dichotomiefreundliche“ Tendenzen: Die Entscheidungen über die Reichweite der Rechtskraft des gerichtlichen Einstellungsbeschlusses nach § 153 Abs. 2 StPO 137
II. „Dichotomieablehnende“ Tendenzen: Die Entscheidungen zur „Verklammerung“, zur polizeilichen Strafverfolgungspflicht, zum „Lockspitzel-Einsatz“ und zur Zulässigkeit der „Mithörfalle“ 139
a) Die Rechtsprechung zum Konkurrenzprinzip der Verklammerung 139
b) Die Entscheidung zur polizeilichen Anzeigepflicht bei außerdienstlicher Kenntniserlangung 140
c) Die „Lockspitzel“-Rechtsprechung des BGH 141
d) Die „Mithörfallen“-Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen 142
e) Die Rechtsprechung zur Tenorierung eines Strafurteils 143
C. Zusammenfassung des 3. Teils 144
Vierter Teil: Die Expansion gesetzlicher Alternativkonzepte zur Klassifizierung der Straftaten nach § 12 StGB 146
A. Vorbemerkung 146
B. Die neuen Differenzierungstechniken im Überblick: Der Begriff der „Straftat von erheblicher Bedeutung“ und das Enumerationsprinzip 147
I. Die Zweispurigkeit der Differenzierungsmöglichkeiten 147
II. Die neuen Differenzierungstechniken als Ausprägung der Zweispurigkeit 148
III. Das klassifizierende Modell: Die „Straftat von erheblicher Bedeutung“ 148
1. Die neue Dichotomie der Straftaten 148
2. Weitere Typisierungen 149
a) Verbrechen von besonderer Bedeutung 149
b) Schwere Vergehen 149
c) Erhebliche Straftaten 150
d) Die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigende Straftat 151
e) Schwere der Tat 151
f) Bedeutung der Sache und Bedeutung des Falles 151
3. Die Einsatzfälle im Überblick 152
4. Die verschiedenen Verwendungsformen des Begriffs der Straftat von erheblicher Bedeutung 153
5. Begriffsbestimmung 154
6. Verhältnis zum Verbrechensbegriff des § 12 StGB: Einzelfallbetrachtung anstelle von abstrakter Festlegung 157
7. Materieller Hintergrund einer Anknüpfung an Straftaten von erheblicher Bedeutung: Das Verhältnismäßigkeitsprinzip 158
8. Fazit: Die „erhebliche Bedeutung“ als weitere Konkretisierung des Verhältnisfaktors der Schwere der Tat 161
IV. Das konkretisierende Modell: Enumerationsprinzip 162
1. Begriffsklärung 162
2. Überblick: Das Enumerationsprinzip in Strafprozessordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafgesetzbuch 162
3. Ausscheidung untersuchungsirrelevanter Kataloge – die Äquivalenzmerkmale der Katalogtaten 163
a) Das Äquivalenzmerkmal des spezifischen Rechtsgutsbezugs 164
b) Das Äquivalenzmerkmal des spezifischen Sachbezugs 165
c) Das Äquivalenzmerkmal der organisierten Kriminalität 166
d) Das Äquivalenzmerkmal der besonderen Gefährlichkeit 167
e) Das Äquivalenzmerkmal des Potenzials zu psychischer Belastung 168
f) Das Äquivalenzmerkmal der Wiederholungsgefahr 169
g) Sonstige Kataloge 170
4. Das Enumerationsprinzip als Konkurrenz zur Dichotomie – das Äquivalenzmerkmal der Schwere der Tat und die Einsatzkonstellationen der betreffenden Kataloge 171
a) Enumerationsprinzip und Grundrechtseingriffe 171
aa) Molekulargenetische Untersuchung im Hinblick auf künftige Strafverfahren, § 81 g StPO 172
bb) Rasterfahndung, § 98 a StPO 172
cc) Überwachung der Telekommunikation, § 100 a StPO 172
dd) „Großer Lauschangriff“, § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO 173
ee) Einrichtung öffentlicher Kontrollstellen, § 111 StPO 174
ff) Haftgrund der Tatschwere, § 112 Abs. 3 StPO 175
gg) Schleppnetzfahndung, § 163 d StPO 177
b) Enumerationsprinzip und Verfahrensmodifizierungen: Das Privatklageverfahren nach den §§ 374 ff. StPO 178
c) Enumerationsprinzip und Abstufung der Strafbarkeit in Außenzonen der Tatbegehung 180
aa) Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten, § 126 StGB 180
bb) Bildung terroristischer Vereinigungen, § 129 a StGB 182
cc) Anleitung zu Straftaten, § 130 a StGB 184
dd) Nichtanzeige geplanter Straftaten, §§ 138, 139 StGB 185
ee) Belohnung und Billigung von Straftaten, § 140 StGB 187
ff) Täuschung über eine bevorstehende Straftat, § 145 d Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB 188
gg) Geldwäsche und Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte, § 261 StGB 189
5. Fazit: Das Enumerationsprinzip als Träger mannigfaltiger Differenzierungskriterien 190
C. Zusammenfassung des 4. Teils 190
Fünfter Teil: Die Brauchbarkeit der Einteilung des § 12 StGB de lege ferenda 192
A. Vorbemerkung 192
B. Ursachen der Expansion neuer Differenzierungsmodelle 193
I. Die allgemeinen Vorzüge der Enumerationstechnik gegenüber einer abstrahierenden Klassifizierung 194
1. Vorteil größerer Bestimmtheit 194
2. Vorteil des größeren Differenzierungspotenzials 196
3. Vorteil der Offenheit 197
4. Die Abkürzungsfunktion mobiler Kataloge 199
II. Die strafrechtsspezifischen Hintergründe der Expansion des Enumerationsprinzips 201
1. Das gesteigerte Bedürfnis nach strafprozessualen Eingriffsermächtigungen 202
a) Die Ausweitung des Grundrechtsschutzes durch das Bundesverfassungsgericht 202
b) Die Fortentwicklung und Verfeinerung von Ermittlungsmethoden 204
2. Neue Differenzierungskriterien als Forderung außergesetzlicher Entwicklungen 204
a) Die Entstehung neuer Kriminalitätsformen 205
aa) Terrorismus und seine legislatorische Behandlung 205
bb) Organisierte Kriminalität und ihre legislatorische Behandlung 208
cc) Zusammenfassung 210
b) Erkenntnisfortschritt und die Tendenz zur normativen Feinsteuerung 212
III. Die Vorzüge des Instituts der Straftat von erheblicher Bedeutung 215
1. Vorteil der schnelleren Qualifizierbarkeit 215
2. Vorteil der größeren Flexibilität 217
3. Fazit zum gesetzestechnischen Wert der Figur „Straftat von erheblicher Bedeutung“ 218
IV. Die Schwächen der alternativen Differenzierungskonzepte 218
1. Schwächen der Enumerationstechnik 219
a) Gesetzesästhetik 219
b) Unübersichtlichkeit 219
c) „Unelastizität“ 220
d) Kataloge als „Einfallstor“ aktionistischer Gesetzgebung 221
2. Die Schwäche des Begriffs der Straftat von erheblicher Bedeutung 221
C. Wert und Funktionalität der Dichotomie aus heutiger Sicht 222
I. Das Bedürfnis nach Klassifizierung als anthropologische Konstante und die Wertlosigkeit funktionsloser Klassifizierung 222
II. Spezifische Vorzüge der Klassifizierung des § 12 StGB 224
1. Abkürzungsfunktion 224
2. Die formal-quantitative Anknüpfung als Gewährleistung von Rechtsklarheit 224
3. Die Abstufung der Straftaten als legislatorische Bekräftigung des „Volksbewusstseins“ 225
III. Die Schwachpunkte der Dichotomie der Straftaten de lege lata 226
1. Friktionen der Verwendung für die Abgrenzung der Gerichtszuständigkeiten 226
a) § 74 Abs. 2 S. 1 GVG 227
aa) Das Enumerationsprinzip als Absage an die Abkürzungsfunktion der Dichotomie 227
bb) Die eigentliche Funktion des Verbrechensbegriffs in § 74 Abs. 2 GVG: Beschränkung der Zuständigkeit der „Schwurgerichte“ auf Verbrechen 227
cc) Zweck der Beschränkung 228
dd) Fazit 231
b) § 74 Abs. 1 S. 1 GVG 231
Annex: Auswirkungen einer geplanten Justizreform 233
2. Die Dichotomie als Kunstschöpfung des Gesetzgebers und die daraus resul tierenden Friktionen ihrer Anwendung 234
a) Das Problem der künstlichen Trennung der Delikte 234
b) Problemfälle 237
c) Die Inakzeptabilität der Problemfälle im Hinblick auf die rechtlichen Konsequenzen 241
3. Die Probleme der abstrakt-generalisierenden Betrachtungsweise (§ 12 Abs. 3 StGB) 243
a) Begriffsbestimmung 243
b) Verbliebene Zuordnungsschwierigkeiten 244
c) Gerechtigkeitsdefizite 245
d) Die Alternativlosigkeit der abstrakt-generalisierenden Methode 246
4. Die Entbehrlichkeit der Unrechtsbewertungsfunktion und die Gefahren einer Diskriminierungswirkung 247
D. Überlegungen zu einer Differenzierung der Straftaten de lege ferenda 249
I. Die Klassifizierung der Straftaten in einigen wichtigen ausländischen Rechtsordnungen 250
1. Österreich 250
2. Schweiz 251
3. Italien 251
4. England 252
a) „Felonies“, „treasons“ und „misdemeanours“ 252
b) „Arrestable offences“ und „non-arrestable offences“ 253
c) „Indictable“ und „Summary offences“ 254
5. USA 255
6. Russland 256
a) Die Entwicklung vom Beginn des Sowjetkommunismus bis zum Zusammenbruch der Sowjetunion 256
b) Die Regelung im Strafgesetzbuch der Russischen Föderation vom 1.1.1997 258
7. Zusammenfassung und Auswertung 259
II. Die sachgerechte Ausgestaltung einer Differenzierung von Straftaten nach ihrer Schwere im deutschen Recht de lege ferenda 261
1. Die möglichen Entwicklungen auf dem Feld der gesetzlichen Differenzierung von Straftaten nach ihrer Schwere 261
a) Die Beibehaltung des gesetzlichen status quo 262
b) Der Verzicht auf die Klassifizierung nach § 12 StGB unter Ausbau der jüngeren Differenzierungskonzepte 264
aa) Grundsätzliche Überlegungen zu einer Differenzierung von Straftaten ohne die Dichotomie des § 12 StGB 265
bb) Die Neugestaltung der auf die Dichotomie Bezug nehmenden Vorschriften im Einzelnen 266
(1) § 23 Abs. 1 StGB 266
(2) § 30 StGB 267
(3) § 45 Abs. 1 StGB 269
(4) § 66 Abs. 3 StGB 270
(5) § 241 StGB 270
(6) § 261 StGB 271
(7) §§ 68 b Satz 2, 397 a Abs. 1 StPO 272
(8) § 81g StPO 273
(9) § 110 a Abs. 1 S. 2 und S. 4 StPO 273
(10) § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO 274
(11)§§ 153, 153 a, 154d StPO 274
(12) § 407 Abs. 1 StPO 276
(13) §§ 25, 74 GVG 276
cc) Fazit 277
c) Ausbau der Klassifizierung durch Bildung einer neuen Kategorie von Straftaten 277
E. Zusammenfassung des 5. Teils 278
Abschließende Würdigung unter Berücksichtigung der wichtigsten Ergebnisse 281
Anhang 283
Literaturverzeichnis 296
Sachwortverzeichnis 305