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Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung

Grund und Grenzen einer Deregulierung am Beispiel der Vergabe von Konzessionen, Kontingenten und Genehmigungen zur unternehmerischen Nutzung öffentlich verwalteter Güter

Koenig, Christian

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 655

(1994)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 13
Erstes Kapitel: Einleitung 25
Erster Teil: Formen und Wirkungsweisen der öffentlich-rechtlichen Verteilungslenkung 30
Zweites Kapitel Die staatliche Verteilungslenkung als Problem der Wettbewerbsordnung und Wirtschaftsverfassung 30
I. Das wettbewerbstheoretische Vorverständnis 30
1. Zur Relevanz von Wettbewerbstheorien im Hinblick auf staatliche Marktzutrittsschranken 31
a) Ein theoriengeschichtliches Schlaglicht 31
b) Der wettbewerbstheoretische Gestaltungs- und Wirkungsbezug zum öffentlichen Wirtschaftsrecht 33
2. Das Vorverständnis dieser Untersuchung: der \"verfassungsrechtlich funktionsfähige Wettbewerb 36
II. Öffentlich-rechtliche Vergabe-, Konzessionierungs- und Kontingentierungsvorbehalte als Problem der deutschen und europäischen Wettbewerbsordnung 39
1. Öffentlich-rechtliche Verteilungsvorbehalte als Marktzutrittsschranken – Unanwendbarkeit der im Kartell- und Wettbewerbsrecht konsolidierten Ordnungsmodelle 39
a) Deutsches Kartell- und Wettbewerbsrecht 41
aa) Der Begriff des öffentlichen Unternehmens 41
bb) Die hoheitliche Bewirtschaftung öffentlicher Güter außerhalb wettbewerbsrechtlicher Tatbestände 43
b) Europäisches Kartell- und Wettbewerbsrecht 44
aa) Der gemeinschaftsrechtliche Unternehmensbegriff 44
bb) Die Tragweite der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 23. April 1991 zum staatlichen Arbeitsvermittlungsmonopol 46
cc) Das System eines \"unverfälschten Wettbewerbs\" nach Art. 3 Buchst, g) i.V.m. Art. 5 Abs. 2 EG-Vertrag 50
2. Öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung und Wettbewerb als verfassungsrechtliches Problem 51
a) Wettbewerb und \"wirtschaftspolitische Neutralität\" des Grundgesetzes 51
b) Wettbewerbsräume als Problem verfassungsrechtlicher Gewährleistungen 54
aa) Die Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG 56
bb) Die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG 58
cc) Die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG: Auffangtatbestand der sogenannten \"Wettbewerbsfreiheit\"? 58
dd) Chancengleiche Wettbewerbsbedingungen nach Art. 3 Abs. 1 GG 60
ee) Wettbewerb als grundrechtlich geschützter Ordnungsraum? 63
ff) Das \"gesamtwirtschaftliche Gleichgewicht\" nach Art. 109 Abs. 2 GG als verfassungsrechtliche Verankerung von wettbewerblichen Ordnungsräumen? 68
c) Staatliche Verteilungslenkung und grundrechtliches Eingriffsdenken 71
III. Staatliche Verteilungslenkung und Wirtschaftsüberwachung 77
1. Wirtschaftsüberwachung und öffentlich-rechtliche Zuteilung von Marktpositionen 77
a) Das Verhältnis zwischen überwachungsrechtlicher Gefahrenvorsorge und planungsrechtlicher Verteilungslenkung öffentlicher Umweltgüter 77
b) Die Verquickung von gefahrenrechtlicher Überwachung und wirtschaftsplanender Verteilungslenkung 81
c) Zur unterschiedlichen Regulierungsfunktion von Überwachung und Lenkung 84
2. Abgrenzung der Verteilungslenkung von der Wirtschaftsüberwachung aufgrund der Lehre vom Verwaltungsrechtsverhältnis? 88
a) \"Mikrojuristische\" Überwachung innerhalb eines besonderen Verwaltungsrechtsverhältnisses 88
b) \"Makrojuristische\" Lenkung außerhalb eines gefahrenrechtlichen Überwachungsverhältnisses – zugleich Kritik an der Lehre vom Verwaltungsrechtsverhältnis 91
IV. Resümee 95
Drittes Kapitel: Einzelne Vergabetypen öffentlich verwalteter Nutzungs- und Marktzutrittsrechte 99
I. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes 99
II. Konzessionen, Erlaubnisse und Kontingentierungen - Versuch einer Begriffsbestimmung 100
1. Die Konzession als historisch gewachsenes Institut der Rechtsverleihung 100
2. Abgrenzung der Konzessionierung als Verleihungsakt gegenüber dem überwachungsrechtlichen Genehmigungsvorbehalt 103
3. Die Konzessionierung von Unternehmungen der Daseinsvorsorge und die Institute der Beleihung sowie des Verwaltungshelfers 107
4. Die Kontingentierung von Erlaubnissen 108
III. Einzelne Regelungstypen des Marktzutritts durch die Vergabe von Nutzungsrechten, Konzessionen, Genehmigungen und Kontingenten 109
1. Konzessionen 109
a) Konzessionsverträge in der Energiewirtschaft 109
aa) Die vertragliche Verleihung von Versorgungsmonopolen aufgrund des Wegerechts der kommunalen Gebietskörperschaften 109
bb) Das staatliche Überwachungsinstrumentarium in der Energiewirtschaft 111
cc) Staatliche Preisregulierungen in der Energiewirtschaft 112
dd) Die Vorschläge der Deregulierungskommission 112
b) Konzessionen zum Eisenbahnbetrieb 113
aa) Das System der eisenbahnrechtlichen Marktregulierung 113
bb) Die Verleihung des Unternehmungsrechts 114
cc) Die Vorschläge der Deregulierungskommission 115
c) Die konzessionsähnliche Genehmigungsvergabe im Linienflugverkehr 116
aa) Das System der luftverkehrsrechtlichen Marktregulierung 116
bb) Der bisher konzessionsähnliche Charakter der Genehmigung im Linienflugverkehr 116
cc) Die gemeinschaftsrechtliche Liberalisierung des Linienflugverkehrs 118
dd) Die Vorschläge der Deregulierungskommission 119
d) Konzessionierung des Betriebes von Spielbanken 120
2. Vergabe kontingentierter Erlaubnisse 122
a) Kontingentierung im Güterfernverkehr 122
aa) Das System der kontingentierten Genehmigungsvergabe im Güterfernverkehr 122
bb) Die gemeinschaftsrechtliche Liberalisierung des Güterfernverkehrs 125
cc) Die Vorschläge der Deregulierungskommission 126
b) Vergabe von Taxigenehmigungen 126
aa) Das System der Genehmigungsvergabe im Taxigewerbe 126
bb) Die Vorschläge der Deregulierungskommission 129
3. Vergabe kommunaler Einrichtungen 129
a) Die Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen nach dem Gemeinderecht 129
b) Öffentlich-rechtlich organisierte Einrichtungen 131
aa) Die Zulassung 131
bb) Das Benutzungsverhältnis 133
c) Privat-, insbesondere gesellschaftsrechtlich organisierte Einrichtungen 134
aa) Die Zulassung 134
bb) Das Benutzungsverhältnis 135
4. Marktzulassung durch Platzvergabe auf behördlich festgesetzten Veranstaltungen (§§ 64-70 GewO) 135
a) Zum Begriff der nach § 69 Abs. 1 GewO festgesetzten Marktveranstaltung 135
b) Kommunen als unmittelbare Veranstaltungsträger 136
c) Gesellschaftsrechtlich organisierte kommunale Messe- und Ausstellungsveranstalter 138
d) Vergabe von Standplätzen auf Märkten und Messen – die Zulassung von Marktbeschickern (§ 70 GewO) 139
aa) Der Zulassungsanspruch nach § 70 Abs. 1 GewO 139
bb) Das Prioritätssystem nach der Bewerbungsreihenfolge 143
cc) Das rollierende System 144
dd) Das Losverfahren 144
ee) Die Attraktivität des Standes 145
fi) Die Ortsansässigkeit der Bewerber 146
gg) \"Bekannt und bewährt 146
hh) Kombination verschiedener Auswahlkriterien und Transparenz der Zulassungsentscheidung 148
e) Platzvergabe auf den als kommunale Einrichtungen betriebenen (nicht festgesetzten) Märkten 150
aa) Die Bedeutung der Widmung fur die Zulassung 150
bb) Die Problematik des gemeinderechtlichen Einwohnerprivilegs im Marktwesen 151
5. Vergabe von Start-und Landerechten auf Flughäfen 153
a) Nach deutschem Luftverkehrsrecht 154
aa) Die Rechtslage vor dem zehnten Änderungsgesetz zum Luftverkehrsgesetz 154
bb) Der \"Scheduling Procedures Guide\" der International Air Transport Association 155
cc) Die Rechtslage nach dem zehnten Änderungsgesetz zum Luftverkehrsgesetz 156
b) Nach Gemeinschaftsrecht 158
aa) Der kartellrechtliche Regelungsansatz 159
bb) Die marktöffnende Einführung von Neubewerberquoten 161
c) Die Vorschläge hinsichtlich einer Versteigerung bzw. einer Verteilung von Slots auf Sekundärmärkten 163
IV. Resümee 165
Viertes Kapitel: Öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung im Spannungsfeld zwischen der Ökonomik unternehmerischer Handlungsrechte und dem Grundrechtsschutz 169
I. Konzessionen, kontingentierte Genehmigungen und Nutzungsrechte als wettbewerbliche Interventionstatbestände 169
1. Die Einengung des unternehmerischen Wettbewerbsspielraumes als Interventionsgegenstand 170
a) Verteilungslenkung und Wettbewerbsspielraum 170
b) Die Einengung der wirtschaftlichen Ober- und Untergrenzen des unternehmerischen Wettbewerbsspielraumes durch öffentlich-rechtliche Verteilungsentscheidungen 171
c) Öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung und Preisbildung 174
2. Unternehmerische Handlungsrechte (\"Property Rights\") und subjektive öffentliche Rechte 176
a) Zur Relevanz der ökonomischen Theorie der Handlungsrechte (\"Property Rights\") für die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung 178
b) Das subjektive öffentliche Recht 184
aa) Zur dogmengeschichtlichen Entwicklung 184
bb) Normen der Verteilungslenkung als Reaktionsgrundlage subjektiver öffentlicher Rechte 186
cc) Die Bestimmung subjektiver öffentlicher Rechte bei der Verteilungslenkung im Vergleich zum Konkurrentenschutz gegen Subventionsvergaben 187
dd) Subjektive öffentliche Rechte nach Gemeinschaftsrecht 190
c) Komplementarität und Disparität zwischen subjektiven öffentlichen Rechten und dem Property Rights-Paradigma 192
aa) Die Offenheit der Grundrechte im Hinblick auf die Bündelung unternehmerischer Handlungsrechte 192
bb) Berührungspunkte zwischen dem System subjektiver öffentlicher Rechte und dem Property Rights-Paradigma 193
cc) Abbau von Marktregulierungen als Anspruchsrichtung subjektiver öffentlicher Rechte 198
d) Zur rechtlichen Ineffizienz des ökonomischen Effizienzparadigmas bei mehrpoliger Ausrichtung des öffentlichen Wirtschaftsrechts 199
II. Funktionen des Grundrechtsschutzes bei der Verteilungslenkung 203
1. Die \"Herrschaft des Rechts über die Wirtschaft 203
2. Die Bündelung von unternehmerischen Freiheiten und staatlichen Enthaltungspflichten in Grundrechten 204
3. Zur Grundrechtsrelevanz von Verteilungssystemen 207
a) Die Berufsfreiheit der Bewerber 208
b) Der Abwägungsbedarf bei einer kollisionslösenden Verteilungslenkung 213
aa) Kein Abwägungsdefizit 215
bb) Kein Abwägungsausfall 216
cc) Keine Abwägungsfehleinschätzung 217
dd) Keine Disproportionalität der Abwägung 218
ee) Begründungspflicht bei Verteilungsentscheidungen als Abwägungsmotor 218
ff) Periodisch wiederkehrende Revision der Verteilungslenkung 223
c) Das Untermaßverbot am Beispiel rein formaler Verteilungsverfahren (Prioritäts-, rollierende und Lossysteme 224
d) Das Untermaßverbot und materielle Vergabekriterien am Beispiel der kollidierenden Zulassungsinteressen von Alt- und Neubewerbern 227
e) Mischsysteme 230
f) Marktwirtschaftliche Verteilung knapper Kapazitäten an öffentlich verwalteten Gütern 231
III. Resümee 233
Zweiter Teil: Verteilungslenkung und Deregulierung 238
Fünftes Kapitel: Organisation des Verteilungsverfahrens 238
I. Verteilungslenkung und Verwaltungseffizienz 238
II. Verteilungslenkung öffentlicher Güter als Problem des Subsidiaritätsgrundsatzes? 241
1. Zur verfassungsrechtlichen Bedeutung des Subsidiaritätsgrundsatzes 241
2. Subsidiaritätsprinzip und Grundrechte 244
3. Verhältnismäßigkeit und Subsidiarität 245
4. Arbeits- und Ergebnisthese zum Subsidiaritätsprinzip 249
III. Selbstverwaltete und kooperative Verteilungslenkung 250
1. Zum wirtschaftsverfassungsrechtlichen Selbstverwaltungs- und Kooperationsbegriff 250
a) Selbstverwaltung 250
b) Kooperation 252
2. Zur Organisation einer kooperativen Verteilungslenkung 255
a) Kooperative Verhandlungsabschnitte im Verwaltungsverfahren 258
b) Aufbau einer kooperativen Verteilungslenkung 263
c) Ablauf eines kooperativen Verteilungsverfahrens 264
aa) Ausschreibung 265
bb) Verhandlungsteilnehmer 267
cc) Verhandlungsleitung 270
dd) Kooperative Informationsgewinnung und -auswertung 272
(1) Akteneinsicht und Geheimhaltung 272
(2) Informationelle Entflechtung der Verteilungslenkung 273
(3) Aufbau von Informationstechniken 274
ee) Kooperative Problemlösungssuche 275
ff) Rechtsbehelfsverzicht im Verhandlungsprotokoll 276
gg) Umsetzung von Verhandlungsergebnissen 277
(1) Umsetzung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag 279
(2) Umsetzung durch Verwaltungsakt und faktische Vorausbindung an die Vorverhandlungen 280
(3) Auflagen und Kompensationsleistungen 281
IV. Resümee 285
Sechstes Kapitel: Deregulierung der Verteilungslenkung 289
I. Zum Deregulierungsanliegen 289
1. Deregulierung als Programm 289
2. Gründe einer Deregulierung 293
3. Wider eine Deregulierungseuphorie 298
4. Der europäische Binnenmarkt als Deregulierungsmotor 299
a) Deregulierungsimpulse aus der Dienstleistungsfreiheit nach Maßgabe des Herkunftslandprinzips 302
b) Deregulierungswirkung der Dienstleistungsfreiheit am Beispiel der Güterverkehrswirtschaft 305
c) Deregulierungsimpulse aus dem gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbssystem 308
d) Deregulierungswirkung des gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbssystems am Beispiel der Energiewirtschaft 311
II. Zum verfassungsrechtlichen Standort des Deregulierungsanliegens 313
1. Maßstäbe und Indikatoren für einen verfassungsrechtlichen Deregulierungsbedarf 313
2. Verteilungslenkung zwischen staatlicher Verantwortung und grundrechtsbewehrten Funktionsräumen der Privatwirtschaft 317
a) Staatsaufgaben als Regulierungsgrund? 317
aa) Das Sozialstaatsprinzip als Anker fur staatliche Regulierungsmaßnahmen 320
bb) Die relative Bezogenheit staatlicher Regulierungsbefugnisse auf die Verhältnismäßigkeitsgebote 323
b) Deregulierung nach Maßgabe der Verhältnismäßigkeitsgebote 323
c) Deregulierungspflichten aus individualrechtlichen Schutzbereichen und ordnungsrechtlichen Funktionsbereichen der Grundrechte? 328
aa) Aus individualrechtlichen Schutzbereichen 329
bb) Aus ordnungsrechtlichen Funktionsbereichen 330
3. Art. 3 Abs. 1 GG als Transmissionsriemen für Deregulierungsmaßnahmen im Binnenmarkt 333
a) Inländerdiskriminierung als Problem des Gleichheitssatzes 333
aa) Das Diskriminierungsverbot nach Art. 6 EG-Vertrag 333
bb) Der allgemeine Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG 334
b) Gleichheitssatz versus ordnungspolitische Gestaltungsprärogative des deutschen Gesetzgebers im Binnenmarkt? 336
aa) Regulierungszwecke und sachliche Differenzierungsgründe 336
bb) Gleichheitsrechtliche Grenzen des gesetzgeberischen Spielraumes bei der Inländerdiskriminierung 340
cc) Der Anspruch inländischer Wettbewerber auf Deregulierung aus Art. 3 Abs. 1 GG am Beispiel des Güterfernverkehrs 345
III. Resümee 347
Dritter Teil: Verfassungsrechtliche Gestaltungsräume des Staates bei der Verteilungslenkung 351
Siebtes Kapitel: Gesetzgeberische Prognose- und Gestaltungsprärogativen bei der staatlichen Verteilungslenkung 351
I. Die gesetzgeberischen Prärogativen für die Wettbewerbsordnung 351
1. Disparität zwischen verfassungsgerichtlicher Kontrolldichte und gesetzgeberischen Optimierungspflichten im Grundrechtsstaat 351
2. Die gesetzgeberische Ausgleichsprärogative für die Wettbewerbsordnung 353
II. Die gesetzgeberische Prognoseprärogative im Hinblick auf Marktregulierungen 357
1. Der Prognosegegenstand bei Marktregulierungen 357
2. Legislative Prognosespielräume in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 360
3. Die verfassungsgerichtliche Kontrolle der gesetzgeberischen Prognosegrundlage 362
a) Der Vertretbarkeitsmaßstab gegenüber gesetzgeberischen Prognoseentscheidungen 362
b) Die Ermittlung und Auswertung zugänglicher Erkenntnisquellen als Prognosegrundlage 363
c) Das Prognosespektrum und Regulierungsalternativen 365
d) Legislative Ex ante-Prognose und judikative Ex post-Kontrolle 367
III. Resümee 369
Achtes Kapitel: Grund und Grenzen einer \"experimentellen\" Verteilungslenkung 372
I. Zusammenfassende Kritik an den traditionellen Formen der Verteilungslenkung 372
1. Kritik an den Verteilungskriterien und -verfahren 372
2. Konzessionssysteme 375
a) Konzessionen und Berufsfreiheit 375
b) Knappheitsgerechte Verteilungslenkung durch die Verbindung von Konzessionen mit Verleihungsabgaben? 379
c) Kritik am Beispiel der Stromwirtschaft 380
II. Deregulierung durch Selbstverwaltung und kooperative Verteilungslenkung 381
1. Selbstverwaltung 381
2. Kooperative Verteilungslenkung 383
III. Deregulierte Verteilungslenkung als Problem einer \"experimentellen\" Marktordnung 384
1. Zur Theorie einer \"experimentellen\" Marktordnung und Gesetzgebung 384
a) Die Ausgangslage von \"experimentellen\" Marktordnungen 385
b) Das Anliegen \"experimenteller\" Marktordnungen 385
2. Verfassungsrechtliche Grenzen \"experimenteller\" Marktordnungen 388
IV. \"Experimentelle\" Formen einer deregulierten Verteilungslenkung 390
1. Die Vorreiterfunktion der \"experimentellen\" Modellansätze der Umweltökonomik 390
a) Komplementarität ökonomischer und ordnungsrechtlicher Instrumente 390
b) Grundrechtliche Schutzpflichten des Staates als Problem ökonomischer Instrumente 394
aa) Schutzpflichten und gesetzgeberische Spielräume bei ihrer Erfüllung 395
bb) Das Prognose- und Vorsorgeproblem grundrechtlicher Schutzpflichten 398
cc) Der ordnungsrechtliche Spielraum für ökonomische Anreizinstrumente bei der Verteilung \"lebenswichtiger\" Güter 400
2. Einzelne Modelle einer anreizökonomischen Verteilungslenkung 404
a) Staatliche Ausgabe von handelbaren Nutzungszertifikaten 404
b) Versteigerungen 408
c) Börsen und Banken für Nutzungsrechte 412
d) Abgaben als knappheitsgerechtes Steuerungsinstrumentarium 414
3. Rechtsgeschäftliche Übertragbarkeit von Nutzungsrechten zur Lösung von Knappheitsproblemen bei der Verteilungslenkung 417
a) Übertragbarkeit und Handel mit wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Erlaubnissen 417
aa) Taxigenehmigungen, Güterfernverkehrserlaubnisse sowie Start- und Landerechte 417
bb) Übertragungsfähigkeit der genehmigungsweise eingeräumten Rechtsstellung? 423
b) Schaffung übertragungsfähiger Eigentumsrechte versus hoheitliches Genehmigungsregime 427
V. Resümee 431
Ergebnisse 435
Glossar häufig verwendeter wirtschaftswissenschaftlicher Grundbegriffe 447
Literaturverzeichnis 450