Öffentliche Belange im Auftragswesen und Europarecht

Alexander Schäfer

doi:10.3790/978-3-428-50990-4

Öffentliche Belange im Auftragswesen und Europarecht

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Schäfer, A. (2003). Öffentliche Belange im Auftragswesen und Europarecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50990-4

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Öffentliche Belange im Auftragswesen und Europarecht

Schäfer, Alexander

Tübinger Schriften zum internationalen und europäischen Recht, Vol. 63

(2003)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-50990-4
978-3-428-10990-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-50990-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 572
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

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Institution: € 196.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 129.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Die Zulässigkeit sogenannter vergabefremder Kriterien bei der Vergabe öffentlicher Aufträge ist umstritten. Neu entfacht wurde dieser Streit in Deutschland vor kurzem durch das Gesetzesvorhaben zur Tariftreueerklärung. Obwohl das Gesetz am Bundesrat gescheitert ist, bleibt die Frage weiterhin aktuell, denn öffentliche Auftraggeber wollen auch bei ihrer Beschaffungstätigkeit insbesondere soziale, ökologische und strukturpolitische Ziele berücksichtigen.

Der Europäische Gerichtshof hat nach den Urteilen Beentjes (1988) und Nord-Pas-de-Calais (2000) nun auch im Urteil Concordia Bus (2002) bestätigt, dass soziale bzw. ökologische Kriterien unter bestimmten Voraussetzungen mit Europarecht vereinbar sind. Alexander Schäfer untersucht, welche Vorgaben die europäischen Vergaberichtlinien und der EG-Vertrag an sogenannte vergabefremde Kriterien stellen. Dabei werden nicht nur die Marktfreiheiten, sondern auch das Beihilfe- und Kartellrecht des EG-Vertrages behandelt. In der Untersuchung kristallisiert sich heraus, dass es maßgeblich darauf ankommt, ob die Kriterien legitime Ziele nach dem EG-Vertrag verfolgen und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	21
Einleitung	31
Teil 1: Beschaffung und öffentliche Belange	38
Kapitel 1: Einführung ins öffentliche Auftragswesen	38
A. Abgrenzungen	38
B. Öffentliche Auftraggeber	39
C. Die wirtschaftliche Bedeutung	40
D. Der rechtliche Rahmen	43
Kapitel 2: Öffentliche Belange im Vergabeverfahren	47
A. Freier Wettbewerb versus öffentliche Belange	47
B. Begriff der „vergabefremden Kriterien“	48
C. Die Berücksichtigung öffentlicher Belange	51
I. Die Legitimität	51
II. Die Effizienz	53
III. Die Praktikabilität	56
D. Anknüpfungspunkte im Vergabeverfahren	56
I. Der Verfahrensablauf	56
II. Die Regelungstechnik	58
Kapitel 3: Öffentliche Belange in deutschen Beschaffungsvorschriften	60
A. Überblick über die Vorschriftsarten	60
B. Zusammenstellung der öffentlichen Belange	61
I. Soziale und beschäftigungspolitische Ziele	62
1. Bevorzugte Bevölkerungsgruppen	62
2. Justizvollzugsanstalten	70
3. Ausbildungsbetriebe	71
4. Beschäftigung von ABM-Kräften	73
5. Frauenförderung	75
6. Anwendung von Tarifvertragsnormen	79
7. Sozialversicherungspflichtige Beschäftigung	87
8. Schwarzarbeit, illegale Beschäftigung und Nichtabfuhren von Sozialbeiträgen	89
9. Sonstige arbeits- und sozialrechtliche Pflichten	93
II. Ökologische Ziele	94
III. Strukturpolitische Ziele	101
1. Mittelstandsförderung	101
2. Regionalförderung	109
IV. Wirtschaftsethische Ziele und der Schutz vor schädlichen Geschäftspraktiken	114
1. Wettbewerbsbeschränkendes und unlauteres Verhalten	114
2. Vertraute und bewährte Unternehmen	120
3. Kontakte zu Scientology	120
C. Exkurs: Geltung für die öffentlichen Auftraggeber	124
I. Die Adressaten	124
II. Unmittelbare Verbindlichkeit	126
1. Unmittelbare Bundesverwaltung	126
2. Unmittelbare Landesverwaltung	126
3. Kommunen	128
4. Sonstige Selbstverwaltungseinrichtungen	134
5. Personen des Privatrechts	136
III. Mittelbare Verbindlichkeit	136
Teil 2: Anforderungen der Vergaberichtlinien	140
Kapitel 1: Überblick und historische Entwicklung	140
Kapitel 2: Grundzüge	145
A. Ziele und Grundsätze	145
I. Allgemeine Ziele	145
II. Grundsatz der Gleichbehandlung	146
III. Grundsatz der Transparenz	147
B. Persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich	147
C. Sonderfall öffentlicher Personenverkehr	150
D. Unmittelbare Anwendbarkeit	152
E. Berücksichtigungsfähigkeit öffentlicher Belange	157
Kapitel 3: Einzelbestimmungen	159
A. Teilnahme am Vergabeverfahren	159
I. Verfahrensarten	159
II. Eingrenzung des Bieterkreises	160
1. Wortlaut der Vergaberichtlinien	160
2. Unzulässige Kriterien	161
3. Zulässige Kriterien	163
4. Subsumtion	165
B. Eignungskriterien	166
I. Ausschlussgründe	166
1. Abschließender Katalog	166
2. Änderungswünsche	168
3. Zweck der Ausschlussgründe	170
4. Rechtskräftige Verurteilung und schwere Verfehlung	171
a) Tatbestände	171
b) Zurechnung	175
c) Dauer des Ausschlusses	176
d) Verfahrensübergreifende und koordinierte Auftragssperren	176
5. Falsche Erklärungen	179
II. Befähigung zur Berufsausübung	180
III. Fachliche Eignung	181
1. Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit	181
a) Nachweise	182
b) Niveau der Leistungsfähigkeit	182
c) Prüfbare Merkmale	184
(1) Bezug zur Leistungsfähigkeit	184
(2) Anforderungen von Gesetz und Auftraggeber	185
(3) Relative Größen	187
(4) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit	187
d) Änderungswünsche	189
2. Technische Leistungsfähigkeit	189
a) Nachweise	189
b) Niveau der Leistungsfähigkeit	190
c) Prüfbare Merkmale	190
(1) Schranken formeller Art	190
(2) Schranken materieller Art	192
(a) Verhältnis zum Katalog der Nachweise	192
(b) Bezug zu Leistungsfähigkeit und Auftragsgegenstand	192
(c) Sozialkompetenz	193
(d) Umweltkompetenz und Umweltmanagementsysteme	193
(e) Andere Anforderungen	194
3. Darüber hinausgehende fachliche Eignung	196
a) Liefer- und Bauaufträge	196
b) Dienstleistungsaufträge	197
c) Änderungswünsche	198
4. Subsumtion	199
5. Angabe der Nachweise und Merkmale	201
C. Technische Spezifikationen	202
I. Legaldefinition	202
II. Abgrenzungen	202
1. Festsetzung des Leistungsgegenstandes	202
2. Gestalterische Anforderungen	204
III. Vorgabe technischer Anforderungen	204
1. Bezugnahme auf Normen, Zulassungen und Spezifikationen	204
2. Eigene Definition durch Auftraggeber	206
3. Vorgabe von Grundstoffen und Ausgangsmaterialien	207
4. Vorgaben an das Produktionsverfahren	208
5. Bezugnahme auf Umweltzeichen	209
6. Leistungs- und Funktionsanforderungen	209
7. Verbot bestimmter Verweise	210
IV. Änderungswünsche	212
V. Subsumtion	214
D. Änderungsvorschläge	214
E. Verpflichtungen im Hinblick auf Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen	215
I. Tatbestand	215
II. Änderungswünsche	217
III. Subsumtion	218
F. Zuschlagskriterien und Ausführungsbedingungen	219
I. Bestimmungen der Vergaberichtlinien	219
1. Zuschlagskriterien	219
a) Die Regel	219
b) Ausnahmen	220
c) Änderungswünsche	223
d) Angabe der Kriterien	226
e) Ungewöhnlich niedrige Angebote	226
2. Ausführungsbedingungen	229
II. Das Urteil Beentjes	231
1. Zusammenfassung des Urteils	231
2. Weitere Rechtsprechung	235
III. Herkömmliches Verständnis der Zuschlagskriterien	236
1. Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots	236
2. Berücksichtigungsfähige Faktoren	237
a) Hauptleistung und Leistungspaket	237
b) Anschaffungs- und Folgekosten	237
c) Wirtschaftlich quantifizierbare und ideelle Vor- und Nachteile	238
d) Betriebswirtschaftliche und volkswirtschaftliche Kosten	239
(1) Betriebswirtschaftliche Kosten	239
(2) Volkswirtschaftliche Kosten	241
3. Bevorzugungen	243
4. Zeitpunkt der Prüfung	244
IV. Herkömmliches Verständnis der Ausführungsbedingungen	245
1. Ausführungsbedingungen als dritte Kategorie	245
2. Einbeziehung öffentlicher Belange	248
a) Argumente gegen die Einbeziehung	248
b) Argumente für die Einbeziehung	250
3. Keine verdeckten Eignungs- oder Zuschlagskriterien	252
4. Bezug zur Auftragsausführung	253
5. Zeitpunkt der Prüfung	255
V. Das Urteil Nord-Pas-de-Calais	257
1. Sachverhalt	257
2. Schlussanträge des Generalanwalts	259
3. Urteil des Gerichtshofs	260
4. Bewertung in der Literatur	261
5. Eigene Bewertung	262
a) Mögliche Widersprüche	262
b) Formelle und/oder materielle Rechtmäßigkeit	263
c) Verhältnis zum Urteil Beentjes	264
d) Haupt- und Zusatzkriterium	265
e) Die doppelte Bedeutung der Zuschlagskriterien	265
f) Versuch einer Systematisierung	266
VI. Das Urteil Concordia Bus	267
1. Sachverhalt	267
2. Schlussanträge des Generalanwalts	269
3. Urteil des Gerichtshofs	272
4. Bewertung	274
VII. Subsumtion	276
1. Zuschlagskriterien	276
2. Ausführungsbedingungen	278
G. Losweise Vergabe	279
Kapitel 4: Zwischenergebnis	280
Teil 3: Anforderungen des EG-Vertrags	285
Kapitel 1: Grundzüge	285
A. Ziele und Aufgaben der EG	285
B. Anwendung auf öffentliche Aufträge	286
C. Verhältnis zu den Vergaberichtlinien	287
D. Ausscherrechte von den Vergaberichtlinien	288
Kapitel 2: Die Marktfreiheiten	292
A. Grundzüge	292
I. Allgemeines	292
II. Bindungswirkung	293
III. Innerstaatliche und grenzüberschreitende Sachverhalte	295
B. Warenverkehrsfreiheit	296
I. Tatbestand	296
1. Verbotene Maßnahmen	296
2. Eignung zur Handelsbehinderung	298
a) Neu geschaffene Nachfrage	298
b) Hinreichende Substanziierung	299
c) Bagatellaufträge	300
d) Bevorzugungen im weiteren Sinne	301
II. Einschränkung durch die Keck-Rechtsprechung	302
1. Vertragsbedingungen	304
a) „Ankaufsmodalitäten“	304
b) Aufgreifen von Vorgaben des EG-Rechts	309
c) Beispiele der Kommission	309
d) Subsumtion	311
2. Auswahlkriterien	314
a) Prüfungsmaßstab	314
b) Subsumtion	317
3. Verfahrensbeteiligung	318
a) Prüfungsmaßstab	318
b) Subsumtion	320
4. Festsetzung des Leistungsgegenstandes	322
a) Stärkere Behinderung	322
b) Rechtsprechung des Gerichtshofs	323
c) Berücksichtigung öffentlicher Belange	326
d) Subsumtion	326
e) Exkurs: Richtlinien über Wareneigenschaften	327
(1) Richtlinien zur technischen Harmonisierung und Normung	327
(2) Richtlinien über Umwelteigenschaften von Kraftfahrzeugen	330
III. Zwingende Erfordernisse nach der Cassis-Rechtsprechung	331
1. Allgemeine Voraussetzungen	331
a) Erfordernisse im eigenen und fremden Interesse	334
(1) Ansichten der europäischen Institutionen	334
(2) Ansichten in der Literatur	337
(3) Eigene Stellungnahme	338
b) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit	339
(1) Prüfungspunkte	339
(2) Allgemeine Aussagen zum Auftragswesen	341
2. Die einzelnen zwingenden Erfordernisse	343
a) Sozialpolitik	343
(1) Tarifvertragliche Bestimmungen	343
(2) Erhaltung der Systeme der sozialen Sicherheit	345
(3) Frauenförderung	345
(4) Berufsausbildung	347
(5) Benachteiligte Personengruppen	348
b) Umweltschutz	350
c) Regionalförderung	351
d) Mittelstandsförderung	354
e) Lauterkeit des Handelsverkehrs und unverfälschter Wettbewerb	356
f) Verbraucherschutz	360
IV. Rechtfertigungsgründe	362
1. Voraussetzungen	362
2. Subsumtion	363
C. Dienstleistungsfreiheit	365
I. Tatbestand	365
II. Einschränkung entsprechend der Keck-Rechtsprechung	366
1. Vertragsbedingungen	366
a) Übertragbarkeit der Keck-Rechtsprechung	366
b) Subsumtion	368
2. Auswahlkriterien	372
3. Verfahrensbeteiligung	373
4. Festsetzung des Leistungsgegenstandes	373
III. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses	374
1. Allgemeine Voraussetzungen	374
2. Die einzelnen zwingenden Gründe	375
a) Sozialpolitik	375
(1) Tarifvertragliche Bestimmungen	376
(2) Erhaltung der Systeme der sozialen Sicherheit	380
(3) Frauenförderung	380
(4) Berufsausbildung	380
(5) Benachteiligte Personengruppen	380
b) Umweltschutz	381
c) Regionalförderung	381
d) Regionale kulturelle Besonderheiten	381
e) Mittelstandsförderung	382
f) Lauterkeit des Handelsverkehrs und unverfälschter Wettbewerb	382
g) Schutz der Empfänger von Dienstleistungen	382
h) Öffentliche Ordnung und Sicherheit	383
IV. Rechtfertigungsgründe	384
D. Niederlassungsfreiheit	385
I. Tatbestand	385
II. Unterscheidung von Zugangs- und Ausübungsbeschränkungen	386
III. Zwingende Gründe und Rechtfertigungsgründe	388
E. Arbeitnehmerfreizügigkeit	388
I. Tatbestand	388
II. Unterscheidung von Zugangs- und Ausübungsbeschränkungen	389
1. Vertragsbedingungen	390
2. Auswahlkriterien	391
3. Verfahrensbeteiligung und Festsetzung des Leistungsgegenstandes	392
III. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses	392
1. Langzeitarbeitslose	392
2. Frauenförderung	393
3. Exkurs: Gleichbehandlungsrichtlinie	393
IV. Rechtfertigungsgründe	396
F. Zwischenergebnis	396
Kapitel 3: Allgemeines Diskriminierungsverbot	401
A. Tatbestand	401
I. Anwendungsbereich	401
II. Besondere Bestimmungen	402
III. Diskriminierungsformen	404
IV. Subsumtion	405
B. Rechtfertigung	406
Kapitel 4: Unerlaubte staatliche Beihilfen	408
A. Anwendbarkeit	408
I. Konkurrenzen	408
II. Keine unmittelbare Anwendbarkeit	410
B. Tatbestand	411
I. Unternehmensbegriff	413
II. Begünstigung	414
1. Ansichten zum öffentlichen Auftragswesen	415
2. Vergleich von Leistung und Gegenleistung	416
a) Ermittlung des Marktwerts	417
(1) Sachverständigengutachten	417
(2) Bietverfahren	418
b) Subsumtion	420
3. Verhalten eines privaten Unternehmens	421
III. Selektivität	422
IV. Aus staatlichen Mitteln	423
V. Wettbewerbsverfälschung	423
VI. Zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung	426
1. Die verschiedenen Märkte	426
2. De-minimis-Beihilfen	428
C. Ausnahmen	430
I. Legalausnahmen	430
1. Teilung Deutschlands	430
2. Verkehrsunternehmen	432
II. Ermessensausnahmen	434
1. Allgemeine Voraussetzungen	434
2. Regionalbeihilfen für Ziel-1-Gebiete	435
3. Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse	437
4. Beträchtliche Wirtschaftsstörungen	437
5. Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige und -gebiete	438
a) Regionalbeihilfen für weitere Gebiete	439
b) Sektorale Beihilfen	439
c) Horizontale Beihilfen	440
(1) Ausbildungsbeihilfen	441
(2) Kleine und mittlere Unternehmen	442
(3) Umweltschutzmaßnahmen	443
(4) Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen	443
(5) Beschäftigungsbeihilfen	444
(6) Unternehmen in Schwierigkeiten	446
(7) Benachteiligte Stadtviertel	447
6. Kulturförderung	447
7. Sonstige Beihilfen	448
D. Zwischenergebnis	448
Kapitel 5: Wettbewerbsvorschriften	450
A. Kartellverbot	451
I. Unmittelbare Anwendbarkeit	451
II. Tatbestand	452
1. Adressaten	452
a) Unternehmen	452
b) Wirtschaftliche Einheiten	454
c) Unternehmensvereinigungen	455
2. Kartellmaßnahmen	457
a) Vereinbarungen zwischen Unternehmen	457
b) Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen	459
(1) Indizien für eine Abstimmung	461
(2) Indizien gegen eine Abstimmung	462
(a) Keine Handlungsalternativen	462
(b) Vernünftige Reaktion auf Marktbedingungen	463
(c) Vernünftige Reaktion auf öffentliche Belange	464
3. Zurechenbarkeit	466
4. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeeinträchtigung	466
a) Wettbewerbsbeeinträchtigung	466
(1) Einschränkung der geschäftlichen Handlungsfreiheit	467
(2) Künstliche Änderung der Wettbewerbslage	468
b) Bezwecken oder Bewirken	469
c) Wettbewerbsfördernde Regelungen	471
d) Beispielstatbestände	473
(1) Festsetzung der An- oder Verkaufspreise	473
(2) Festsetzung von Geschäftsbedingungen	475
(3) Unterschiedliche Bedingungen gegenüber Handelspartnern	478
e) Generalklausel	478
(1) Ausschluss vom Vertragsschluss	479
(a) Verhinderung unlauteren Wettbewerbs	480
(b) Dem Leistungswettbewerb verpflichtetes Beschaffungskonzept	482
(c) Ordnungsgemäßes Funktionieren der Geschäftstätigkeit	482
(2) Vorgaben an das geschäftliche Verhalten	484
f) Zwischenergebnis	486
g) Kausalität	486
(1) Nennenswerter Wettbewerb unmöglich	486
(2) Unausweichliche Folge staatlicher Maßnahmen	487
5. Handelsbeeinträchtigung zwischen Mitgliedstaaten	489
6. Spürbarkeit	491
a) Marktanteil	491
b) Bündel gleichartiger Verträge	492
III. Freistellung	494
IV. Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse	497
V. Übertragbarkeit der Cassis-Rechtsprechung	500
B. Missbrauchsverbot	501
I. Beherrschende Stellung	501
1. Relevanter Markt	501
2. Definition der beherrschenden Stellung	504
3. Marktanteile und weitere Indizien	505
a) Allgemeine Voraussetzungen	505
b) Öffentliche Auftraggeber	507
4. Absolute und relative Marktmacht	508
5. Kollektive beherrschende Stellung	511
II. Wesentlicher Teil des Gemeinsamen Marktes	513
III. Missbräuchliche Ausnutzung	514
1. Grundzüge	514
2. Unausweichliche Folge von Gesetzen	517
3. Beispielstatbestände	518
a) Erzwingung unangemessener Preise	518
b) Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen	518
(1) Legitime Ziele	519
(a) Eigene Geschäftsinteressen	519
(b) Öffentliche Belange	519
(c) Verhältnismäßigkeit	523
(2) Wettbewerbsfördernde Maßnahmen	524
(3) Subsumtion	524
(a) Arbeitsbedingungen	525
(b) Arbeitsorganisation	526
(c) Umweltschutz	527
(d) Vertragsstrafenversprechen	527
(e) Unteraufträge	527
(f) Scientology	528
c) Einschränkung von Erzeugung, Absatz, technischer Entwicklung	528
d) Unterschiedliche Bedingungen gegenüber Handelspartnern	528
4. Generalklausel	529
a) Geschäftsverweigerung	529
b) Behinderung mit Ausschluss vom Wettbewerb	530
c) Subsumtion	530
(1) Tariftreueerklärung	531
(2) Ausbildungsbetriebe	531
(3) Regionalförderung	531
(4) Schädliches Geschäftsverhalten	532
IV. Handelsbeeinträchtigung zwischen Mitgliedstaaten	533
V. Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse	533
C. Verbot vertragswidriger Maßnahmen in Bezug auf öffentliche und monopolartige Unternehmen	534
I. Öffentliche und monopolartige Unternehmen	534
II. Staatliche Maßnahmen	535
III. Vertragswidrigkeit	536
1. Vorschreiben, Erleichtern oder Verstärken von Kartellabsprachen	537
2. Einräumen einer wirtschaftlichen Machtstellung	538
D. Verpflichtung zur loyalen Zusammenarbeit	539
E. Zwischenergebnis	540
I. Kartellverbot	540
II. Missbrauchsverbot	543
III. Sonstige an die Mitgliedstaaten gerichtete Verbote	545
Zusammenfassung	546
Literaturverzeichnis	552
Sachwortverzeichnis	570

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