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Pajunk, F. (2002). Die Beurkundung als materielles Formerfordernis der Auflassung. Eine Untersuchung zur Form der Rechtsgeschäfte. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50674-3
Pajunk, Frederik. Die Beurkundung als materielles Formerfordernis der Auflassung: Eine Untersuchung zur Form der Rechtsgeschäfte. Duncker & Humblot, 2002. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50674-3
Pajunk, F (2002): Die Beurkundung als materielles Formerfordernis der Auflassung: Eine Untersuchung zur Form der Rechtsgeschäfte, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50674-3

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Die Beurkundung als materielles Formerfordernis der Auflassung

Eine Untersuchung zur Form der Rechtsgeschäfte

Pajunk, Frederik

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 265

(2002)

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Abstract

Gestützt auf frühe Entscheidungen des RG und des BGH wird in der Beurkundung heute kein materielles Formerfordernis der nach § 925 Abs. 1 BGB notariell erklärten Auflassung gesehen. Da die Auflassung jedoch wegen der Vorgaben des Grundbuchverfahrensrechts dem Grundbuchamt in beurkundeter Form nachzuweisen ist (§§ 20, 29 GBO), steht die Auflassung in der Praxis gleichwohl unter einem $afaktischen Beurkundungszwang.$z Frederik Pajunk deckt die Unzulänglichkeiten dieser Konstruktion mit Blick auf das materielle Recht auf. Im Ergebnis tritt er für die Beurkundung als materielles Formerfordernis der Auflassung ein, wobei er eine tragfähige Begründung aus der ratio legis der maßgeblichen Vorschriften entwickelt. Zugleich zeigt Pajunk praktische Konsequenzen seiner Lösung auf. Dies gilt etwa für die Herstellung des Gleichklangs zwischen § 873 Abs. 2 und § 925 Abs. 1 BGB mit Blick auf den Eintritt der Bindung an die Auflassung sowie für die Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit im Fall der Formnichtigkeit - ein Ziel, das das RG einst auf der Grundlage einer überkommenen Dogmatik zur Form der Rechtsgeschäfte zur Aufgabe des materiellen Beurkundungszwangs bei der Auflassung verleitet haben mag.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 11
Einleitung 23
Teil 1: Einführung in den Untersuchungsgegenstand 26
A. Begriff, gesetzliche Regelung und Wesen der Auflassung 26
I. Der Begriff der Auflassung 26
II. Die gesetzliche Regelung der Auflassung im BGB 27
1. Die Entstehung der gesetzlichen Regelung 28
a) Der erste Entwurf (E I) 28
b) Der zweite Entwurf (Ε II) 29
c) Die Reichstagsvorlage (E III) 29
d) Die Diskussion in der Reichstagskommission 30
2. Die Gesetzesänderungen seit Inkrafttreten des BGB 30
III. Die Rechtsnatur der Auflassung und die Anwendbarkeit der Vorschriften über die rechtsgeschäftlichen Formen des BGB 32
1. Der Streit über die Rechtsnatur der Auflassung 33
a) Die Beratungen zum BGB 33
b) Der Standpunkt der Wissenschaft 33
2. Die Anwendbarkeit der Vorschriften über die rechtsgeschäftlichen Formen des BGB auf die Auflassung 35
Β. Das heutige Meinungsbild zum Regelungszweck des § 925 I BGB 37
I. Der allgemeine Grund für den Formzwang bei der Auflassung als Ausnahme zu § 873 I BGB 37
II. Schutz des Grundbuchs / Klarheit der Rechtsverhältnisse 37
III. Weitere Formzwecke 39
IV. Zusammenfassung 40
C. Das gegenwärtige Meinungsbild zur materiellen Form der Auflassung im allgemeinen und zur Beurkundungsbedürftigkeit im besonderen 41
I. Begriffsbestimmung: Materielle Form der Auflassung 41
1. Die Unterscheidung in materielles und formelles Grundstücksrecht 42
2. Materielles und formelles Grundstücksrecht als zu unterscheidende Quellen von Formerfordernissen 44
3. Ausgestaltung materieller Formen im formellen Recht 45
II. Die materielle Form der Auflassung im allgemeinen 47
1. Einigkeit über die Formbedürftigkeit der Auflassung 47
a) § 925 I BGB als Formvorschrift 47
b) Gegenteilige Ansichten / Stellungnahme 47
2. Die Form der Auflassung im allgemeinen 49
a) § 925 I S. 1, 2 BGB 49
b) § 925 I S. 3 Alt. 1 BGB 51
c) § 925 I S. 3 Alt. 2 BGB 51
III. Das Meinungsbild zum materiellen Beurkundungserfordernis der gemäß § 925 I S. 1, 2 BGB erklärten Auflassung 52
1. Die Ansicht von Schrifttum und Rechtsprechung 52
a) Das Schrifttum zum Grundstücksrecht und die Rechtsprechung 52
b) Das Schrifttum zum Allgemeinen Teil des BGB 54
2. Die gegen eine materielle Beurkundungspflicht angeführten Argumente 56
a) RGZ 99, 65 (Urteil vom 24. April 1920) 56
aa) Wortlaut des § 925 I BGB 57
bb) Die Sonderstellung der Auflassung gegenüber anderen Vertragsschlüssen vor Gericht oder Notar 57
cc) Vergleich mit der Form der Eheschließung 58
dd) Das Argument der Formerschwerung 59
ee) Der Vergleich mit der preußischen Regelung 59
ff) § 873 II BGB 59
gg) Das Argument des Verkehrsinteresses und der Rechtssicherheit 59
b) Β GHZ 22, 312 (Urteil vom 5. Dezember 1956) 60
aa) Anbindung der Begründung an die Rechtsprechung des RG 60
bb) Das Erfordernis der Rechtssicherheit 61
(1) Schutz der Rechtssicherheit durch § 925 I BGB 61
(2) Die Schranke des § 29 GBO 61
(3) Dienstpflicht zur Beachtung der §§ 170 f. FGG 62
(4) Gefahr für die Rechtssicherheit auch im Fall der Formbedürftigkeit 62
c) Argumente der herrschenden Meinung 62
aa) Der Gesetzeswortlaut 62
bb) Das Argument der Rechtssicherheit 63
(1) Rechtsfrieden zwischen den Parteien 63
(2) Der abstrakte Schutz des Grundbuchs 63
cc) Das Verhältnis zu den §§ 20, 29 GBO 64
dd) § 925 IS. 3 BGB 64
d) Der Umfang der historischen Auseinandersetzung 65
3. Zusammenfassung 65
D. Die Beurkundung der Auflassung als Erfordernis des formellen Grundstücksrechts bzw. sonstigen formellen Rechts 66
I. Beurkundungspflicht aus dem Grundbuch verfahrensrecht 66
1. §§ 20, 29 GBO 66
2. Gegenmeinung 68
3. Stellungnahme 69
II. Die Beurkundung als Resultat des Beurkundungs- und Notardienstrechts 69
1. Beurkundungspflicht 70
2. Stellungnahme 70
III. Zusammenfassung 71
E. Das einheitliche Zusammenspiel von materiellem und formellem Recht bei der Beurkundung der Auflassung aus der Sicht der herrschenden Meinung 72
I. Die sprachliche Darstellung der Auflassungserklärung und ihrer Beurkundung als einheitlicher Vorgang 72
II. Die Betonung eines faktischen Beurkundungszwangs bei der Auflassung und seines Vorteils gegenüber der materiellen Beurkundungspflicht 74
1. Der faktische Beurkundungszwang 74
2. Der Vorteil des faktischen Beurkundungszwangs 75
III. Die methodische Einheit von materiellem und formellem Grundstücksrecht nach der Auffassung Huhns 75
Teil 2: Einwände gegen die herrschende Meinung 77
A. Zweifel an der Effizienz der Auflassungsform in Ansehung der allgemein angenommenen Funktion des § 925 I S. 1, 2 BGB 77
B. Allgemeine Einwände gegen die von der herrschenden Meinung angenommene Form der gemäß § 925 I S. 1,2 BGB erklärten Auflassung 79
I. Allgemeine Bedenken gegen den Typus der Form 79
II. Die fehlende Ausgestaltung der materiellen Auflassungsform 80
C. Bedenken gegen die zweckeinheitliche Betrachtung von materiellem und formellem Recht im Zusammenhang mit der Auslegung des § 925 I BGB 82
I. Die Auslegung des § 925 I S. 1, 2 BGB durch die herrschende Meinung 83
II. Zielsetzungen des Grundbuchverfahrensrechts 84
III. Die Parallele zwischen der herrschenden Auslegung des § 925 I BGB und den Grundgedanken des Grundbuchverfahrensrechts 85
IV. Denkbare Motive für die Angleichung des § 925 I BGB an das Grundbuchverfahrensrecht 88
V. Zweifel an der herrschenden Auslegung auf Grund der nur unvollständigen „Angleichung\" des § 925 I BGB an das Grundbuchverfahrensrecht 90
VI. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers 91
D. Der Rückgriff auf eine historische Kontinuität in der Begründung der herrschenden Auslegung des § 925 I BGB 93
I. RGZ 99, 65 als Ausgangspunkt 93
II. Die Übertragung von RGZ 99, 65 auf die notariell erklärte Auflassung in RG JW 1920, 1029 93
III. Die Rezeption der Rechtsprechung des RG durch den BGH 96
IV. Die Streichung des Grundbuchamts aus § 925 I BGB 97
V. Folgerungen 97
E. Zusammenfassung und Grundsätze für die Auslegung des § 925 I BGB als Vorschrift des geltenden Rechts 98
I. Zusammenfassung 98
II. Der Einwand der geringen praktischen Bedeutung 98
III. Grundsätze für die gegenwartsbezogene Auslegung des § 925 I BGB 100
Teil 3: Die Beurkundung als materielles Formerfordernis der notariell erklärten Auflassung 102
A. Die Beurkundung als ein vom Wortlaut umfaßtes Formerfordernis 102
I. Der Begriff des Erklärens im Tatbestand des § 925 I S. 1 BGB 103
1. Das historische Wortlautverständnis 103
2. Der gegenwärtige Gebrauch des Begriffs 104
II. Das Fehlen der ausdrücklichen Anordnung der Beurkundung 105
III. Ergebnis 108
B. Der Zweck des § 925 I BGB als elementares Auslegungskriterium 109
I. Die Absicht des historischen Gesetzgebers 110
1. Die allgemeinen Zwecke der Auflassungsform 110
2. Die speziellen Zwecke der Auflassungsform 112
a) Warnfunktion und Übereilungsschutz 112
b) Sicherheit vor Abweichungen der Erklärungen vom Grundbuchstand 114
c) Schutz vor Zwischenverfügungen 114
d) Sichere Erfüllung Zug um Zug 115
e) Feststellung des ernsthaften und überlegten Willens der Parteien 116
3. Zusammenfassung 116
II. Die Auswirkungen der Gesetzesänderungen auf den Normzweck 117
1. Die Anpassung des § 925 I BGB an die allgemeine Zuständigkeit der Notare und Amtsgerichte 117
2. Das BeurkG 119
3. Zwischenergebnis 120
III. Zur Ansicht Wilhelms zur Neubestimmung des Regelungszwecks 120
1. Der Standpunkt Wilhelms 121
2. Stellungnahme 121
a) Der Verweis auf den Selbstschutz durch die zweite Kommission 121
b) Die Parallelität von grundbuchamtlicher und notarieller Auflassung 122
c) Keine exklusive Zweckzuweisung im zweiten Entwurf 123
3. Ergebnis 124
IV. Die Aktualität der ursprünglichen Regelungszwecke 124
1. Warnfunktion 125
a) Das Bedürfnis nach der Warnfunktion mit Blick auf den Veräußerer 125
aa) Die Erforderlichkeit der Warnfunktion wegen § 313 S. 2 BGB 125
bb) Die Erforderlichkeit der Warnfunktion wegen der Abstraktheit der Eigentumsübertragung 128
cc) Die Verteidigung der Warnfunktion gegen ihre Kritiker 130
(1) Die Gebotenheit der Warnfunktion bei jeder Auflassungserklärung 130
(2) Das Argument der mangelnden Effektivität der Warnfunktion 131
b) Die Berechtigung der Warnfunktion auch hinsichtlich des Erwerbers 133
2. Übereinstimmungsfunktion / Kenntnis des Grundbuchstands 133
3. Klarstellungsfunktion 134
4. Beweisfunktion 134
5. Der Schutz vor rechtsvereitelnden Verfügungen des Veräußerers 135
6. Sicherung der Erfüllung Zug um Zug 136
7. Zusammenfassung 137
V. Der Schutz des Grundbuchs als Hauptzweck des § 925 I BGB? 137
1. Die herrschende Ansicht zur Bedeutung des Grundbuchschutzes bei der Auflassungsform 138
2. Der Schutz des Grundbuchs vor Abweichungen von der tatsächlichen Rechtslage nach der ursprünglichen Konstruktion des Gesetzes 139
a) Die Protokollierungspflicht des Grundbuchamts 139
b) Der Bewilligungsgrundsatz 141
c) Die Ausnahmevorschrift des § 20 GBO 142
aa) Die Begründung des § 20 GBO in der Denkschrift zur GBO 142
bb) Die Kritik Güthes an der amtlichen Begründung des § 20 GBO 143
cc) Die Unerheblichkeit der unterschiedlichen Zweckbeschreibungen mit Blick auf den Grundbuchschutz 143
dd) Ergebnis / Rückschlüsse auf das Verhältnis von § 925 I BGB zu §20 GBO 144
3. Wahrnehmung des Grundbuchschutzes durch § 925 I BGB? 145
a) Funktionsverlust des § 20 GBO? 145
b) Neue Bedürfnisse nach Grundbuchschutz als Folge der geänderten Fassung des § 925 I BGB? 146
aa) Gesteigerte Gefahr für die Richtigkeit des Grundbuchs? 147
bb) Konsequenzen für den Zweck des § 925 BGB 148
c) Die Verneinung anderer Funktionen als Argument für die Schutzfunktion 148
d) Der unzutreffende Rückgriff auf Häsemeyer 149
aa) Der Ansatz Häsemeyers 149
bb) Einwand I 149
cc) Einwand II 150
dd) Ergebnis 151
4. Zwischenergebnis 151
a) Der Grundbuchschutz ist kein Zweck des § 925 I BGB 151
b) Die Relevanz des Grundbuchschutzes für die Auslegung des § 925 I BGB 152
VI. Ergebnis 153
C. Die Beurkundung als die geeignetste Form zur Verwirklichung des Normzwecks 154
I. Die Verwirklichung des Normzwecks durch die Beurkundungsform 154
1. Warnfunktion / Schutz vor Übereilung 155
2. Klarstellungsfunktion / Gewährschaftsfunktion 156
3. Beweisfunktion 156
4. Übereinstimmung der Auflassung mit dem Grundbuchinhalt 156
5. Schutz vor rechtsvereitelnden Verfügungen des Veräußerers 157
6. Ermöglichung der sicheren Erfüllung Zug um Zug 158
7. Teilergebnis 160
II. Nachteilige Auswirkungen des Beurkundungsverzichts 160
1. Die verkürzte Verwirklichung des Normzwecks 161
a) Beweisfunktion 162
b) Warnfunktion 162
c) Ergebnis 163
2. Die Nachweissituation bei einer nur materiell wirksam erklärten Auflassung ohne wirksame Beurkundung 163
a) Das Erfordernis der erneuten Auflassungserklärung 163
b) Pflicht zur erneuten Auflassungserklärung? 165
aa) Erfüllungswirkung der unbeurkundeten Auflassung 165
bb) Stellungnahme 166
c) Der Widerspruch zum Klarheitsgebot von Formzwängen 168
3. Keine Auflösung der Nachteile durch die einheitliche Betrachtung von materiellem und formellem Recht 168
4. Zusammenfassung 169
III. Verkehrsinteresse und Rechtssicherheit als Auslegungsgesichtspunkte 170
1. Die mit einem materiellen Beurkundungszwang verbundene Gefahr für die Richtigkeit des Grundbuchs 170
a) Sicherheit der Beurkundung durch das notarielle Verfahren 171
b) Sicherung des Grundbuchs durch die Kontrolle des Grundbuchamts 173
c) Differenzierung der falschen Eintragungen 174
d) Ergebnis 175
2. Die Bedeutung des Grundbuchschutzes 175
a) Kein absoluter Grundbuchschutz 176
aa) Allgemeine Ursachen für falsche Grundbucheintragungen 176
bb) Der materielle Formzwang des § 925 BGB als Ursache falscher Grundbucheintragungen 178
b) Ergebnis 179
3. Die Gefahr für den Rechtsfrieden infolge des Beurkundungszwangs 180
a) Die Möglichkeit der Ausbeutung eines Beurkundungsfehlers 180
b) Die Parallele zu anderen Formerfordernissen 180
c) Schutzwürdige Parteiinteressen hinter Beurkundungsmängeln 181
d) Reaktionsmöglichkeiten der Rechtsordnung für den Fall des Rechtsmißbrauchs 182
aa) Nichtbeachtlichkeit des Formmangels? 182
bb) Haftung der Urkundsperson 183
4. Die Entscheidung der Auslegungsfrage 183
a) Die Abwägung des RG 184
aa) Die Abwägungspositionen 184
bb) Kritik an der Abwägung des RG 184
(1) Die empirische Grundlage 184
(2) Auswahl des Abwägungsgesichtspunkts 185
(3) Das an der Häufigkeit orientierte Abwägungsergebnis 185
(4) Ergebnis 186
b) Die Rezeption der reichsgerichtlichen Abwägung 187
aa) Rechtsprechung des BGH 187
bb) Die Rezeption durch Fuchs-Wissemann 187
c) Die Entscheidung des BGH 188
aa) Der Prüfungsgesichtspunkt der Rechtssicherheit 188
bb) Der Prüfungsumfang 189
cc) Die zum Schutz der Rechtssicherheit angeführten Argumente 189
(1) Gleichzeitige Anwesenheit 189
(2) § 29 GBO 190
(3) Notardienstrecht 190
(4) Das Beurkundungsrecht als Quelle neuer Rechtsunsicherheit 191
dd) Ergebnis 191
d) Eigener Ansatz einer Entscheidung 191
aa) Die nachteiligen Folgen eines materiellen Beurkundungszwangs 191
bb) Die Vorteile des Beurkundungserfordernisses 192
cc) Systematisierung von Vor- und Nachteilen der Beurkundungsform 192
(1) Generelle Vorteile – singuläre Nachteile 192
(2) Der Einzelfallcharakter der Grundsatzentscheidungen von RG und BGH 193
dd) Entscheidung 195
IV. Ergebnis der teleologisch-systematischen Auslegung 199
D. Systematische Auslegungsargumente 199
I. Systematische Argumente für die Beurkundungsform 200
1. Der systematische Zusammenhang von § 925 I BGB und § 873 II BGB 200
a) Die aktuelle Streitfrage 200
b) Die Bestätigung in der Entstehungsgeschichte des § 873 BGB 200
2. Verfahren und Kostenrecht 203
3. System der Formen des BGB 204
4. Beseitigung des Widerspruchs zu § 925 I S. 3 BGB 204
II. Die Widerlegung der Gegenargumente 205
1. Das Verhältnis zu den §§ 20, 29 GBO 205
2. Die Differenzierung in § 20 BNotO 205
3. § 925 I S. 3 BGB 206
4. Die amtliche Begründung zum BeurkG 208
5. Die Auflassung als Abschluß eines Vertrags vor Gericht oder Notar 209
E. Ergebnis 210
Teil 4: Rechtliche und praktische Auswirkungen des materiellen Beurkundungszwangs bei der notariellen Auflassung 211
A. Die Erklärung der Auflassung 211
I. Normalfall 211
II. Unter Einschaltung eines Dritten 213
1. Die Formbedürftigkeit von Vollmachtserteilung und Zustimmung 213
a) Vollmachtserteilung 213
b) Zustimmung 214
2. Bezug zu § 925 I BGB 214
a) Der Inhalt des Formgebots 215
b) Stellungnahme 215
c) BGH NJW-RR 1989, 1099 217
3. Unbeachtlichkeit des Grundbuchschutzes? 218
B. Der Eintritt der Bindung an die Auflassung 219
C. Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung der Beurkundungsform 219
I. Bei durchsetzbarem Anspruch aus dem Grundgeschäft 220
1. Aufdeckung des Formmangels vor Eintragung im Grundbuch 220
2. Aufdeckung des Formmangels nach Eintragung im Grundbuch 220
II. Bei Fehlen eines formwirksam geschlossenen Grundgeschäfts 221
1. Ausgangslage 221
2. Aufrechterhaltung des Grundgeschäfts 221
3. Aufrechterhaltung der Auflassung 223
a) Ablehnung durch das Schrifttum 223
b) Die Rechtsprechung 225
c) Stellungnahme 226
aa) Interessen Dritter 226
bb) Kein fehlendes Bedürfnis 227
d) Ergebnis 229
III. Haftung der Urkundsperson bei bleibender Unwirksamkeit 230
Teil5: Zusammenfassung 231
Literaturverzeichnis 235
Sachwortregister 245