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Gemeines Recht

Eine systematische Einordnung der Rechtsfigur und ihrer Funktion sowie die Bestimmung der inhaltlichen Probleme aus der Sicht des 18. Jahrhunderts

Daniel, Andreas

Schriften zur Rechtsgeschichte, Vol. 101

(2003)

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Abstract

Das »Gemeine Recht« (ius commune) hat mit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches endgültig an praktischer Bedeutung verloren. Sein Begriff findet in der Rechtgeschichte als Kernbestandteil der Rechtsquellentheorie und bei der Darstellung der Rezeption des römisch-kanonischen Rechts jedoch laufend Erwähnung. Für die europäische Privatrechtsgeschichte bleibt sein Verständnis von nachhaltiger Bedeutung, weil die generelle Identifikation von Gemeinem Recht mit dem Römischen, dem Sächsischen oder anderen Quellen des Rechts problematisch ist und die Aussage, ein bestimmtes Recht habe zu einer Zeit an einem Ort als Gemeines Recht gegolten, nur sinnvoll erscheint, wenn feststeht, was Geltung als Gemeines Recht heißt.

Die von Peter Krause angeregte und betreute Trierer Dissertation leistet einen Beitrag zur Begriffsgeschichte, ohne das Thema zu erschöpfen. Das 1. Kapitel weist Kontroversen über Begriff, Inhalt und Funktion des Gemeinen Rechts bei einzelnen deutschen Juristen des 18. Jh., einschließlich der Folgen für die Rechtspraxis nach. Das 2. Kapitel gibt eine geistes- und rechtsgeschichtliche Übersicht über die verschiedenen Begreifensweisen (universalis, generalis, communis), systematisiert die - wechselnden - Definitionselemente nach den mit ihnen herausgehobenen verschiedenen Funktionen des Gemeinen Rechts als zugleich konstitutiv und subsidiär wirkende Teilmenge des geltenden Rechts. Umfassende Versuche einer systematischen Begriffsbildung sind - soweit ersichtlich - erst für das 19. Jh. nachweisbar. Ohne es zu beabsichtigen, wurden dabei viele im 17. und 18. Jh. virulente Probleme aufgegriffen, die im 3. Kapitel gezeigt werden. Im Verlauf wird sichtbar, warum der Rechtswissenschaft zum Ende des 18. Jh. das Gemeine Recht undeutlich geworden oder geblieben war, sie es nicht mehr als solches fixieren konnte und es schließlich zu einem Element partikularen Gewohnheitsrechts werden mußte. Das 4. Kapitel wendet sich dem ALR zu, das sich - nach Scheitern der Provinzialgesetzgebung - auf das subsidiarische Gemeine Recht beschränkt. Der Kodifikation des Gemeinen Rechts liegt die Erkenntnis von Carl Gottlieb Svarez zugrunde, daß der Beruf, das Gemeine Recht klarzustellen, von der Wissenschaft auf die Gesetzgebung übergegangen war. Das 5. Kapitel schließt die Arbeit mit ihrem Gesamtergebnis ab.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungen 14
Einführung 17
1. Kapitel: Die Unsicherheit über den Begriff des gemeinen Rechts im 18. Jh. 29
2. Kapitel: Der Begriff „Gemeines Recht\" und seine systematische und funktionelle Einordnung 37
1. Vorbemerkung 37
2. Abgrenzungsfragen 38
3. Synopse 41
a) Antike 41
aa) Der Allgemeinbegriff 41
bb) lus commune im Corpus iuris civilis 45
b) Mittelalter 49
aa) Der Universalienstreit 49
bb) Niederschlag des Universalienproblems im Recht 50
c) Späte Neuzeit 56
aa) Der Begriff „Gemeines Recht\" im 18. Jh. 56
bb) Der Begriff „Gemeines Recht\" im 19. Jh. 59
(1) Vorbemerkung 59
(2) Horizontal/vertikal 65
(3) Materiell/formell 69
(4) Absolut/hypothetisch 75
(5) Bedingt/unbedingt subsidiär 77
(6) Historisch/juristisch 81
4. Zwischenergebnis 83
3. Kapitel: Die inhaltliche Krise des gemeinen Rechts im 18. Jh. 86
1. Inhalte des gemeinen Rechts 86
a) Römisches und kanonisches Recht 86
b) Langobardisches Lehnsrecht 91
c) Einheimisches Recht 92
d) Zusammenfassung 98
2. Geltungsgrund und -umfang des römischen Rechts 98
a) Vorbemerkung 98
b) Fehlende gesetzliche oder gesetzesähnliche Geltung 101
aa) Translatio imperii 101
bb) Lothar-Legende und andere formelle Gründe 104
cc) Unregelmäßige Gewohnheit in Deutschland 108
(1) Gewohnheit in den Territorialstaaten 108
(2) Umfang des gerichtlichen Gebrauchs 110
(3) Partikularität des römischen Rechts 118
dd) Zusammenfassung 122
c) Lösungsansätze im Bereich des positiven Rechts 123
aa) Ausgangssituation 123
bb) Gleichmäßige Geltung „ex receptione\"? 125
(1) Rezeption „in complexu 125
(2) Exkurs: Der Begriff „Rezeption in complexu 131
cc) Zusammenfassung 133
d) Lösungsansätze im Bereich des überpositiven Rechts 134
aa) Vorbemerkung 134
bb) Gründe für die Aufnahme des römischen Rechts 137
(1) Ausgangssituation 137
(2) Meinungsstand seit dem 19. Jh. 140
(3) Diskussion 158
cc) Metaphysische (umfassende) Geltung 160
(1) Der Geltungsgrund des Naturrechts 160
(a) Antike 160
(b) Spätmittelalter 163
(c) Späte Neuzeit 164
(d) Exkurs: Das moderne Geltungsverständnis 168
(e) Zusammenfassung 169
(2) Römisches Recht ~ Naturrechrt 169
dd) Zusammenfassung 183
e) Zusammenfassung 184
3. Rechtsanwendungsverhältnisse 185
a) Gemeines und partikulares Recht 185
aa) lus commune habere fundata intentio 185
bb) Diskussion 189
b) Gemeines Recht und gemeines Recht 194
c) Zusammenfassung 197
4. Zwischenergebnis 198
4. Kapitel: Die Klarstellung des gemeinen Rechts durch das Gesetz 201
1. Das Allgemeine Gesetzbuch/Allgemeine Landrecht (1792/1794) 201
2. Das Bürgerliche Gesetzbuch (1900) 213
3. Zwischenergebnis 216
5. Kapitel: Gesamtergebnis 217
Materialien 223
Literaturverzeichnis 255
Personenregister 275
Sach-und Ortsregister 281