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Der Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts nach § 32a Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GmbHG

Barth, Wolfgang H.

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 136

(2001)

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Abstract

Im Jahre 1998 wurde das Eigenkapitalersatzrecht in zwei wesentlichen Punkten vom Gesetzgeber eingeschränkt. Durch den neu eingeführten § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG wird der nicht geschäftsführende Gesellschafter, der mit 10 % oder weniger am Stammkapital beteiligt ist, vom Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts ausgenommen. Das Sanierungsprivileg in § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG erlaubt es Gesellschaftsgläubigern, in der Krise der Gesellschaft Geschäftsanteile zum Zweck der Überwindung der Krise zu erwerben, ohne befürchten zu müssen, daß bestehende und neugewährte Kredite nach den Grundsätzen des Eigenkapitalersatzrechts umqualifiziert werden.

Der Autor untersucht die Vereinbarkeit der neuen Regelungen mit den dogmatischen Grundlagen des Eigenkapitalersatzrechts und ordnet sie in das bestehende System ein. Bei der Untersuchung ihres Anwendungsbereichs werden die einzelnen Tatbestandsmerkmale ausgelegt, die Rechtsfolgen bestimmt und die Auswirkungen auf andere Fälle des Eigenkapitalersatzrechts, zum Beispiel auf den Umgehungstatbestand des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG diskutiert. Der Verfasser kommt dabei zum Ergebnis, daß der Tatbestand des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG einschränkend am Schutzbedürfnis des unternehmerisch desinteressierten Anlagegesellschafters auszulegen ist. Mißbrauchsfällen des Sanierungsprivilegs ist vor allem über das Tatbestandsmerkmal "zum Zweck der Überwindung der Krise" zu begegnen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 19
1. Kapitel: Einführung 23
A. Problematik 23
B. Zielsetzung und Aufbau der Arbeit 24
C. Überblick über das Kapitalersatzrecht 25
I. Novellen- und Rechtsprechungsregeln 25
II. Einschränkungen des Anwendungsbereichs 27
III. Zum Begriff „(Eigen-)Kapitalersatzrecht“ 27
2. Kapitel: § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG 29
A. Gesetzgebung 29
I. Entstehungsgeschichte 29
II. Begründung 30
B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur 31
I. Auffassungen vor Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG 32
1. Rechtsprechung 32
a) Entscheidungen zu geringfügig beteiligten GmbH-Gesellschaftern 33
aa) BGH-Urteil vom 17. 2. 1992 33
bb) OLG München-Urteil vom 13. 3. 1992 34
cc) Bewertung 34
b) Abgrenzung 35
aa) Bankbeteiligung bzw. Gesellschafterstellung ohne unternehmerische Interessen 35
bb) Gesellschafterstellung in der Aktiengesellschaft 37
2. Literatur 38
a) Keine Anwendung des Kapitalersatzrechts auf den nichtunternehmerisch beteiligten Gesellschafter 39
aa) Begründung 39
bb) Kriterien 40
cc) Kritik 42
b) Rollendifferenzierung bzw. Widerlegung des Zurechnungszusammenhangs zwischen Gesellschafterstellung und Finanzierungsleistung 43
aa) Begründung 44
bb) Kriterien 45
cc) Kritik 46
c) Bankenprivileg 47
aa) Begründung 47
bb) Kriterien 48
cc) Kritik 48
3. Zusammenfassung 49
II. Auffassungen nach Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG 49
1. Kritik 51
a) Zur Zielsetzung des Gesetzgebers 51
b) Dogmatische Bedenken 53
c) Zu den Abgrenzungskriterien 54
2. Zustimmung 56
a) Zur Zielsetzung des Gesetzgebers 56
b) Zu den Abgrenzungskriterien 57
c) Alternativvorschläge 57
aa) „Weiche“ Grenzziehung 58
bb) Anhebung der Freigrenze auf 25% 59
3. Zusammenfassung 59
C. Eigene Beurteilung 60
I. Zur Zielsetzung des Gesetzgebers 60
1. Freistellung von geringfügig beteiligten Gesellschaftern ohne Insiderstellung 60
a) Leitbild der GmbH 60
b) Verbreitung von Kleinbeteiligungen 61
aa) Kleinbeteiligungen von Mitarbeitern 62
bb) Kleinbeteiligungen durch Aufteilung vererbter Geschäftsanteile 64
2. Freistellung von geringfügig beteiligten Banken 64
a) Förderung der Eigenkapitalausstattung durch banknahe Beteiligungsgesellschaften 65
b) Gefahr eines Bankenprivilegs 68
3. Zusammenfassung 69
II. Vereinbarkeit mit der Dogmatik des Kapitalersatzrechts 69
1. Legitimationsgrundlagen des Kapitalersatzrechts 70
a) Entwicklung der Rechtsprechung 70
aa) Rechtsprechung des RG 70
bb) BGH-Urteil vom 14. 12. 1959 70
cc) BGH-Urteil vom 29. 11. 1971 71
dd) BGH-Urteil vom 26. 3. 1984 72
ee) BGH-Urteil vom 16. 10. 1989 72
ff) BGH-Urteil vom 7. 11. 1994 73
b) Diskussion der einzelnen Ansätze 73
aa) Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters 73
bb) Finanzierungsverhalten ordentlicher Kaufleute und Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensfinanzierung 74
cc) Verbot widersprüchlichen Verhaltens 75
dd) Materielle Funktion des Darlehens und wirtschaftliche Betrachtungsweise 76
ee) Vertrauensschutz und Rechtsscheinhaftung 76
ff) Vermeidung einer Krisenverschleppung 78
gg) Doppelrolle als Darlehensgeber und Gesellschafter bzw. Insider 81
c) Zusammenfassung 84
2. Kriterien des persönlichen Anwendungsbereichs des Kapitalersatzrechts 84
a) Gesellschaftsinteresse durch Vermögensrechte 85
b) Einfluß durch Mitspracherechte 87
aa) Einfluß auf die Erhöhung des Stammkapitals 87
bb) Einfluß auf die Liquidation 88
cc) Einfluß auf die Geschäftsführung 90
dd) Einfluß gesellschaftergleicher Dritter 92
ee) Einfluß des Aktionärs 93
ff) Unterscheidung zwischen Unternehmer- und Anlagegesellschafter 94
c) Kenntnis und Kenntnismöglichkeit von der Krise durch Informationsrechte und Insiderstellung 95
aa) Subjektives Tatbestandsmerkmal beim Stehenlassen eines Gesellschafterdarlehens 96
bb) Subjektives Tatbestandsmerkmal beim Gewähren eines Gesellschafterdarlehens 97
cc) Anforderungen an die Kenntnismöglichkeit von der Krise 100
dd) Bedeutung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG 102
ee) Teleologische Reduktion des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG 104
d) Zusammenfassung 106
D. Anwendungsbereich 107
I. Tatbestandsmerkmale 107
1. Beteiligung von 10% oder weniger 107
a) Beteiligungsmaßstab: Stammeinlage 107
b) Beteiligungshöhe: 10% oder weniger 108
c) Hinzurechnung weiterer Anteile 108
d) Nachträgliche Veränderung 109
2. Wörtliche Reduktion 111
a) Stellung als Geschäftsführer 111
b) Nachträgliche Veränderung 112
3. Teleologische Reduktion 112
a) Der Geschäftsführerstellung entsprechende Kriterien 112
aa) Faktischer Geschäftsführer 112
bb) Mitglied im Aufsichtsorgan 113
cc) Dienstvertragliche Verbindung mit Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse der GmbH 114
dd) Stimmenpool und ähnliche Vereinbarungen 116
ee) Abhängigkeitsverhältnis 116
b) Kenntnis von der Krise 117
aa) Kenntnis der die Krise begründenden Umstände 117
bb) Unterrichtung durch den Geschäftsführer bzw. Mitgesellschafter 118
cc) Keine Beschränkung auf gesellschaftsrechtlich vermittelte Kenntnis 118
dd) Koordinierte Kreditvergabe 119
ee) Strohmannfälle 120
4. Altfälle 121
5. Beweislast 121
II. Rechtsfolgen 122
1. Novellenregeln 122
2. Rechtsprechungsregeln 122
3. Finanzplankredite 123
III. Auswirkungen auf andere Fälle des Kapitalersatzrechts 125
1. § 32a Abs. 2 GmbHG 125
2. § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG 125
a) Atypischer Pfandgläubiger, atypischer stiller Gesellschafter 126
b) Nießbraucher, Unterbeteiligter 127
c) Treugeber 127
d) Verbundenes Unternehmen 128
3. Solidarhaftung, § 31 Abs. 3 GmbHG 130
4. Andere Gesellschaftsformen 130
a) GmbHG & Co. KG, § 172a HGB 130
b) AG 132
3. Kapitel: § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG 134
A. Gesetzgebung 134
I. Entstehungsgeschichte 134
II. Begründung 135
B. Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur 135
I. Auffassungen vor Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG 135
1. Rechtsprechung 135
a) Entscheidungen zu Sanierungsbeteiligungen 135
aa) BGH-Urteil vom 21. 9. 1981 136
bb) BGH-Urteil vom 13. 7. 1992 136
cc) Bewertung 137
b) Abgrenzung 139
aa) Kurzfristige Überbrückungsdarlehen 139
bb) Vergleichsdarlehen, § 106 VglO 139
2. Literatur 140
a) Allgemeines Sanierungsprivileg für alle Gesellschafter 142
aa) Begründung 143
bb) Kriterien 143
cc) Kritik 144
b) Spezielles Sanierungsprivileg für Krisenbeteiligungen 145
aa) Begründung 146
bb) Kriterien 147
cc) Kritik 149
3. Zusammenfassung 150
II. Auffassungen nach Einführung des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG 151
1. Kritik 151
2. Zustimmung 152
C. Eigene Beurteilung 152
I. Zur Zielsetzung des Gesetzgebers 153
1. Sanierungsbegriff 153
a) Steuerrechtlicher Sanierungsbegriff 153
b) Betriebswirtschaftlicher Sanierungsbegriff 154
c) Insolvenzrechtlicher Sanierungsbegriff 154
d) Sanierungsbegriff für § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG 155
2. Sanierung oder Liquidation 156
3. „Freie“ Sanierung oder Reorganisationsverfahren 158
a) Vor- und Nachteile des Insolvenzplanverfahrens 158
b) Vor- und Nachteile der „freien“ Sanierung 160
4. Übernahme von Geschäftsanteilen durch einen Darlehensgeber als Sanierungsbeitrag 161
a) Rolle der Gläubiger, insbesondere der Kreditinstitute bei der Sanierung 161
b) Vor- und Nachteile einer Beteiligung am Schuldnerunternehmen 162
5. Zusammenfassung 164
II. Vereinbarkeit mit der Dogmatik des Kapitalersatzrechts 165
1. Sanierungsfeindlichkeit des Kapitalersatzrechts 165
2. Kapitalersatzrecht als Seriositätsgewähr 167
3. Verzicht auf das Kapitalersatzrecht bei § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG 169
4. Zusammenfassung 171
D. Anwendungsbereich 172
I. Tatbestandsmerkmale 172
1. Darlehensgeber 172
a) Arten von Darlehensgebern 172
b) Erwerb der Darlehensgeberposition zusammen mit der Beteiligung 172
c) Gesellschafter und gesellschafterähnlicher Dritter 174
2. Krise 177
a) Begriff der Krise 177
b) Krise während eines Insolvenzverfahrens 178
3. Erwerb von Geschäftsanteilen 181
a) Übernahme bestehender Geschäftsanteile von den Alteigentümern 181
b) Zeichnung neuer Geschäftsanteile aus einer Kapitalerhöhung 183
c) Umwandlung von Darlehen in Eigenkapital 185
d) Erwerb von Geschäftsanteilen während eines Insolvenzverfahrens 186
e) Übertragende Sanierung 187
f) Stufensanierung 188
4. Zum Zweck der Überwindung der Krise 189
a) Vorschläge im Schrifttum 189
b) Vergleich mit der Behandlung von Sanierungskrediten bei § 826 BGB und § 138 BGB 191
aa) Anforderungen an Sanierungskredite zur Vermeidung des Sittenwidrigkeitsvorwurfs 191
bb) Übertragbarkeit auf § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG 195
c) Subjektives Merkmal: Sanierungsabsicht 197
aa) Anscheinsbeweis für das Vorliegen der Sanierungsabsicht 197
bb) Fehlen der Sanierungsabsicht 197
d) Objektives Merkmal: Sanierungseignung aus ex-ante-Sicht 198
aa) Sanierungsprüfung 199
bb) Beweiserleichterung durch externes Sanierungsgutachten 200
cc) Zeitpunkt der Sanierungsprüfung 200
dd) Nachträglicher Wegfall der Sanierungseignung 201
5. Bestehende und neugewährte Kredite 203
a) Bestehende Kredite 203
b) Neugewährte Kredite 203
c) Bereits umqualifizierte Darlehen 203
6. Altfälle 204
7. Beweislast 205
II. Rechtsfolgen 205
1. Regeln über den Eigenkapitalersatz 205
2. Dauer der Freistellung 206
III. Auswirkungen auf andere Fälle des Kapitalersatzrechts 209
1. § 32a Abs. 2 GmbHG 209
a) Sicherheit des Sanierungsgesellschafters für Darlehen Dritter 209
b) Sicherheit von Gesellschaftern für Darlehen des Sanierungsgesellschafters 209
2. § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG 210
a) Erwerb einer Stellung als gesellschafterähnlicher Dritter 210
b) Wirtschaftlich vergleichbare Rechtshandlungen 212
3. Solidarhaftung, § 31 Abs. 3 GmbHG 212
4. Andere Gesellschaftsformen 213
a) GmbH & Co. KG, § 172a HGB 213
b) AG 213
4. Kapitel: Zusammenfassung 215
A. Grundlagen des Kapitalersatzrechts 215
B. Bedeutung und Auslegung des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG 215
C. Bedeutung und Auslegung des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG 217
D. Zusammentreffen von § 32a Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GmbHG 219
Literaturverzeichnis 220
Sachwortverzeichnis 240