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Justizielle Risikoverteilung durch Richter und Sachverständige im Zivilprozeß

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Danner, M. (2001). Justizielle Risikoverteilung durch Richter und Sachverständige im Zivilprozeß. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50125-0
Danner, Martin. Justizielle Risikoverteilung durch Richter und Sachverständige im Zivilprozeß. Duncker & Humblot, 2001. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50125-0
Danner, M (2001): Justizielle Risikoverteilung durch Richter und Sachverständige im Zivilprozeß, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50125-0

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Justizielle Risikoverteilung durch Richter und Sachverständige im Zivilprozeß

Danner, Martin

Schriften zum Prozessrecht, Vol. 161

(2001)

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Abstract

In der Arbeit wird die methodische Grundkonzeption des Zivilprozesses kritisch hinterfragt. Nach konventionellem Verständnis wird im Zivilprozeß Recht erkannt und gewährt, und zwar einzelfallorientiert in strikter Bindung an die gesetzlichen Vorgaben. Zwar ist man sich einig, daß diese gesetzlichen Vorgaben zumeist viel zu unbestimmt sind, als daß eine vollständig programmierte Rechtsanwendung möglich wäre. Man begnügt sich jedoch insoweit damit, daß unbestimmte Normen einzelfallorientiert »ausgelegt« werden. Dieser überkommenen Konzeption setzt Danner das Modell einer zweiphasigen Rechtsanwendung im Sinne einer normkonkretisierenden Regelbildung mit nachfolgender Einzelfallbearbeitung entgegen. Er zeigt auf, daß die methodische Entzerrung der Rechtsanwendung nicht nur die Kooperation zwischen Richtern und Sachverständigen transparenter und rationaler machen kann, sondern daß das Zivilrecht mit Hilfe der vorgeschlagenen methodischen Neuorientierung zu einem zukunftsorientierten Regelsystem ausgebaut werden könnte.

Die Arbeit wurde ausgezeichnet mit dem Bremer Studienpreis 2000.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 29
A. Einführung in die Problematik 29
I. Die technologische Entwicklung als Herausforderung für das Recht 29
II. Risikozulassung und Risikoverteilung 30
III. Risikoverteilung als Rechtsgestaltung 33
IV. Grenzen legislatorischer Risikoverteilung 34
V. Einzelfallbearbeitung durch die Gerichte 36
VI. „Krise des Sachverständigenbeweises“ 38
VII. Risikoverteilung als Aufgabe der Justiz 40
VIII. Restrukturierung des Medizin- und Technikrechts 41
B. Gang der Darstellung 42
Erster Teil: Zivilrecht als Recht der Risikoverteilung 44
A. Die zivilrechtliche Aufarbeitung der Risikoproblematik 44
I. „Risiko“ als zentraler Begriff des Zivilrechts 44
II. „Risiko“ – ein verbreiteter und facettenreicher Begriff 44
1. Der Risikobegriff in der Alltagssprache 45
2. Risiko als Quantifizierungskriterium für Gefahren 46
3. Der Risikobegriff des Risikozulassungsrechts 46
a) Risiko als Bewertungskategorie 46
b) Hintergrund der Kategorienbildung 50
4. Risiko als entscheidungstheoretischer Begriff 52
a) Informationstheoretisches Modell 52
b) Entscheidungsbezogenes Modell 54
c) Gemeinsamkeiten beider Modelle 55
d) Die Entscheidung über die Informationsbeschaffung 57
5. Risiko als Kontingenzerscheinung 57
6. Risiko als politologischer Begriff 58
7. Risiko als sozialer und temporaler Reflektionsbegriff 59
8. Risiko als statistische Informationseinheit 61
9. Risiko in der Psychologie 62
III. Folgerungen für das Zivilrecht als Recht der Risikoverteilung 63
1. „Risiko“ als Arbeitsbegriff des Zivilrechts 63
2. Aspekt der justiziellen Risikoentscheidung 64
a) Bewältigung von Informationsdefiziten und Folgenperspektive 65
b) Unterscheidung von Einzelfallentscheidungen und Entscheidungen über Entscheidungsprogramme anhand der Folgenperspektive 66
3. „Risiko“ als Medium zur Repositionierung des Zivilrechts im Verhältnis zum Öffentlichen Recht 66
a) Erweiterung des zivilrechtlichen Bezugsrahmens auf gesamtgesellschaftliche Ebene 67
b) Zukunftsorientierung des Zivilrechts 70
4. Risiko als Medium zur Wissensintegration in das Zivilrecht 71
IV. Bereits bestehende Ansätze einer Risikoorientierung im Zivilrecht 71
1. Haftungsrechtliche Risikoorientierung 72
a) Risikoorientierung und Sozialschutz 73
b) Risikoorientierung und abstrakt-generelle Schadensprävention 74
aa) Haftung als Anreizsetzung zur Verhaltenssteuerung 75
bb) „Wirkungsbrüche“ zivilrechtlicher Anreizsetzung 76
cc) Präventionspotenzial und Präventionswirkungen 76
dd) Zivilrechtliche Anreizsetzung als Risikoentscheidung 78
c) Risikoorientierung bei konkreter Schadensprävention 78
2. Vertragsrechtliche Risikoorientierung 79
a) Vertragsexterne Risiken 79
b) Vertragsinterne Risiken 80
c) Risiko als Rahmenbedingung für die Vertragssituation 81
B. Die rechtssoziologische und rechtspolitologische Aufarbeitung der Risikoproblematik 82
I. Rechtssoziologische Einwände gegenüber rechtlicher Risikoregulierung 82
1. Unterschiedliche Zeitorientierung von Recht und Risiko 83
a) Zukunftsorientierung des Risikos 83
b) Vergangenheitsorientierung des Rechts 84
2. Statik und Generalität des Rechts 86
3. Soziale Geltung rechtlicher und technischer Normen 87
II. Die rechtspolitologische Aufarbeitung der Risikoproblematik – Risiko als Planungs- und Steuerungsproblem 88
1. Interventionismus und Deregulierungsdebatte 88
2. Theoretische Aufarbeitung der Problematik 91
a) Planung als theoretische Grundlage interventionistischer Politik 91
b) Übergang zur Steuerungsdiskussion 92
aa) Das klassische handlungstheoretische Steuerungskonzept 92
bb) Das marktliberale Steuerungskonzept 94
cc) Luhmanns systemtheoretische Kritik am Steuerungsansatz 95
c) Steuerung als Reflektionsbegriff 97
aa) Handlungstheoretische-funktionalistische Steuerungskonzeption 97
bb) Die differenztheoretische Steuerungskonzeption 99
cc) Autopoietische Steuerungskonzeption 100
3. Entscheidungstheoretische Rückbindung der Steuerungsdiskussion: Steuerung als Risikoentscheidung 102
a) Steuerungsentscheidungen als Problem der Erkenntnisgewinnung 102
b) Steuerungsentscheidungen als Problem der Instrumentarisierung 103
4. Rechts als Steuerungsinstrument: Die politologische Dimension von Recht und Risiko 105
a) Kritik rechtsförmiger Steuerung: Schwächen bei der Folgenberücksichtigung 105
b) Kritik rechtsförmiger Steuerung: Schwächen bei der Bewältigung gesellschaftlicher Komplexität 108
c) Kritik rechtsförmiger Steuerung und justizielle Risikoverteilung 111
C. Rechtstheoretische Perspektive: Strukturelle Schwächen des Rechts bei der Bewältigung der Risikoproblematik? 113
I. Das gesetzeszentrierte Rechtsverständnis 114
1. Recht als überschaubare Ordnung 114
2. Logik als Annex dieses Verständnisses 115
3. Die Überwindung dieses Modells 116
4. Schwächung des Demokratieprinzips? 117
II. Rechtsanwendung und rechtsgestalterische Risikoverteilung 119
1. Das syllogistische Rechtsanwendungsmodell 119
a) Die Grundstruktur der Normanwendung 120
b) Normanwendung und Normvollziehung 121
c) Normanwendung durch die Ziviljustiz 121
aa) Normkonkretisierung durch Tatbestandsdifferenzierung 122
bb) Begriffliche Sachverhaltsarbeit 125
cc) Unterschiede zwischen der normkonkretisierenden Tatbestandsdifferenzierung und der begrifflichen Sachverhaltsarbeit 126
dd) Konsequenzen für die Anwendung unbestimmter Normen 128
d) Grenzen des syllogistischen Rechtsanwendungsmodells 129
2. Strukturmodell justizieller Entscheidungen 130
a) Rechtsanwendung als Entscheidungstätigkeit auf dem Weg zur „Rechtserkenntnis“ 130
b) Die Struktur justizieller Entscheidungen 131
aa) Rechtstatsachen und Realfolgentatsachen 131
bb) Rechtstatsachen und Beweistatsachen 132
cc) Entscheidungen über Problemlagen und Entscheidungen über Einzelfälle 133
c) Die Funktion von Normen im justiziellen Entscheidungsprozeß 133
aa) Justizielle Entscheidungen anhand präzise formulierter Gesetzestexte 133
bb) Normen als Entscheidungshilfe 134
cc) Justizielle Entscheidungen bei fehlendem oder unbestimmtem Normtext 135
d) Die Funktion dogmatischer Begriffsbildung im justiziellen Entscheidungsprozeß 136
e) Justizielle Entscheidung und Folgenabwägung: Justizielle Risikoverteilung im Entscheidungsmodell 138
aa) Realfolgenreflektion als Entscheidungsstrategie 138
bb) Abstrakt-generelle Realfolgenreflektion und dogmatische Begriffsbildung 139
3. Kommunikationsmodell der Rechtsgestaltung 141
a) Anteil der Legislative an der Rechtsgestaltung 141
b) Gesetzesanwendung als Decodierungstätigkeit? 143
aa) Codierungsbedarf auf justizieller Ebene 143
bb) Justizielle Rechtsgestaltung bei offener Rechtsprogrammierung 144
cc) Vorsprung der verwaltungsrechtlichen Lehre 145
dd) Zweiphasige Rechtsgestaltung durch Legislative und Justiz bei offener Normprogrammierung 147
D. Realfolgenorientierung als Konsequenz zivilrechtlicher Risikoorientierung 149
I. Realfolgenorientiertes Entscheiden als Prozeß der Erkenntnisgewinnung 149
1. Wissensaktivierung durch Realfolgenreflektion 149
2. Lernfähigkeit des Rechts durch Kontrolle ehemaliger Realfolgenerwägungen im Entscheidungskontinuum 151
a) Folgenperspektive und Entscheidung 151
b) Folgenperspektive und Entscheidungskontinuum 152
II. Rationalitätsgewinne durch realfolgenorientiertes Entscheiden 153
1. Entzerrung der singulären Bewertungsentscheidung durch Realfolgendiskussion 153
2. Entzerrung der singulären Bewertungsentscheidung durch Differenzierung zwischen realfolgenorientierter Regelbildung und realfolgenorientierter Einzelfallbearbeitung 154
III. Realfolgenorientierung und Risikoorientierung als Doppelstrategie der Risikoverteilung 155
1. Realfolgenorientierung – eine Konsequenz zivilrechtlicher Risikoorientierung 155
2. Realfolgenreflektion als Mittel zur Öffnung des Zivilrechts für die Risikoperspektive 156
a) Erhöhung der Entscheidungskomplexität 156
b) Reduktion der Entscheidungskomplexität durch Staffelung der Entscheidungsfindung 156
3. Stärkung der rechtsgestalterischen Komponente justizieller Entscheidungen durch eine gestaffelte Entscheidungsstrategie 158
E. Ansätze zur justiziellen Ausbildung von Entscheidungsprogrammen in der Praxis 160
I. Fallübergreifende Aspekte von Gerichtsentscheidungen 160
1. Leitsätze, justizielle Regelwerke und obiter dicta in der Rechtspraxis 160
2. Fallübergreifende Orientierungswirkung von Musterprozessen 161
II. Justizielle Risikoverteilung im Medizin- und Technikrecht 162
III. Erste Analyse: Rechtspraktischer Bedarf an justiziellen Entscheidungsprogrammen 184
1. Justizielle Risikoverteilung als Zentrum des zivilrechtlichen Risikomanagements 184
2. Prozeduralisierung als Grundlage der Substantialisierung 186
3. Zivilrechtliche Risikoverteilung als kooperatives Vorgehen staatlicher Entscheidungsinstanzen 187
Zweiter Teil: Justizielle Risikoverteilung als Problem der Erkenntnisgewinnung 188
A. Integration von Sachverstand als notwendiges Element der Risikoverteilung 188
I. Sachverstand und legislatorische Entscheidungsfindung 189
1. Kompetenzmodell legislatorischer Rechtsgestaltung 189
a) Zweistufige Entscheidungsfindung 189
b) Schwächen des zweistufigen Kompetenzmodells 190
aa) Probleme auf der ersten Stufe 190
bb) Probleme auf der zweiten Stufe 191
2. Technokratiedebatte 193
3. Entscheidungsbezogenes Kooperationsmodell 194
a) Sachverständigenaussagen im juristischen Entscheidungskontext 194
b) Konsequenzen für die Sachverständigentätigkeit 195
4. Erfordernis einer differenzierten Modellbildung 196
II. Sachverstand und Risikozulassungsentscheidungen 197
1. Risikozulassung wissenschaftlich berechneter Risiken 197
a) Berechnung und Vergleich von Risikoniveaus 198
b) Das klassische „risk assessment“ 199
aa) Risikobestimmung 199
bb) Risikobewertung 201
2. Die Akzeptanzkrise des wissenschaftlich-technischen risk assessments 204
a) Ablehnung in der Öffentlichkeit 204
b) Unverständnis der Experten 204
c) Kritische Überprüfung des klassischen risk assessment 205
d) Krise des naturwissenschaftlichen Expertentums 206
3. Die zweite Phase der Risikoforschung 207
a) Die soziologische Analyse der Krise 207
b) Die psychologische Analyse der Krise 208
aa) Expertiseproblematik 208
bb) Psychometrisches Paradigma 208
cc) Zeitpunkt der Bewertung 211
c) Die ökonomische Analyse der Krise 211
4. Die dritte Phase der Risikoforschung 211
a) Modifikationen des wissenschaftlich-technischen risk assessments 211
b) Abkehr vom Glauben an „objektives“ Risikowissen 212
aa) Begriff der „Objektivität“ 212
bb) Risikobestimmung und Risikowahrnehmung als relative Begriffe 216
5. Auswirkungen auf das Risikozulassungsrecht 217
a) Überwindung des zweistufigen Kompetenzmodells rechtlicher Risikoentscheidungen 217
aa) Betroffenenpartizipation als Ausweg 218
bb) Sozialverträglichkeit 219
b) Relativierung der Rationalitätsproblematik 220
III. Sachverstand und zivilrechtliche Risikoverteilung 220
1. Unzureichende Problemerfassung nach dem herkömmlichen Rechtsanwendungsmodell 221
2. Justizielle Risikoverteilung als gemeinsames Aufgabengebiet von Richtern und Sachverständigen 222
a) Risikoverteilung und Realfolgenperspektive 222
aa) Angewiesenheit auf Sachverständige bei der rechtsgestaltenden Risikoverteilung 222
bb) Begrenzte Überprüfungsmöglichkeiten der Richter 223
cc) Wissensdefizite Sachverständiger bei der justiziellen Risikoverteilung 224
b) Risikoverteilung und Risikoperspektive 229
c) Perspektive der justiziellen Entscheidung: Fehlende Erfahrung Sachverständiger mit zivilrechtlichen Entscheidungsprogrammen 230
3. Kooperative Risikoverteilung von Richtern und Sachverständigen im Zivilprozeß 231
a) Rückzug auf die punktuelle Einzelfallbearbeitung als Kooperationskonzept? 231
aa) Rationalitätsgewinne mehrstufiger Realfolgenreflektion bei der justiziellen Entscheidungsfindung von Richtern und Sachverständigen 232
bb) Rationalitäsgewinn durch Einbeziehung der Risikoperspektive 233
b) Entscheidungsfindung und Sachverstand: Ein organisatorisches Problem? 234
c) Kooperative Risikoverteilung durch Richter und Sachverständige als integrativer und iterativer Entscheidungsprozeß 235
aa) Offenlegung der Entscheidungsschritte getrennter Entscheidungsansätze 236
bb) Strukturierung des Integrationsprozesses anhand des Entscheidungsmusters der Planung 237
cc) Prozeßhaftigkeit der justiziellen Risikoverteilung 238
B. Justizielle Risikoverteilung und interdisziplinäre Kooperation 238
I. Grundlagen interdisziplinärer Kooperation 239
1. Einführung in die Problematik 239
2. Operationalisierung des Interdisziplinaritätsgedankens 241
II. Grundbedingungen interdisziplinärer Kommunikation 242
1. Kommunikationsbereitschaft 243
2. Erstellung einer gemeinsamen sprachlichen Plattform 244
a) Das Fachsprachenproblem 244
b) Das Problem der Argumentationsschemata 245
3. Entwicklung eines disziplinübergreifenden Bezugsrahmens 246
a) Thematisierung der Ausgangsdaten 246
b) Einordnung disziplinärer Aussagen in Aussagesysteme 246
III. Typologie wissenschaftlicher Aussagesysteme 248
1. Klassifikation nach dem „Erkenntnisobjekt“ 249
a) Objektorientierte Unterscheidung von Aussagesystemen 249
b) Charakterisierung von Einzelaussagen durch die objektorientierte Klassifikation 250
c) Charakterisierung gewandelter Disziplinrelationen 251
d) Offenlegung disziplinärer Randbedingungen 253
2. Klassifikation nach der „Erkenntnisqualität“ 253
a) Unterschiedliche Erkenntnisbegriffe 253
b) Das problematische Selbstverständnis der Rechtswissenschaft 255
3. Klassifikation nach der Art des Erkenntnisinteresses 256
a) Das Erkenntnissubjekt 256
b) Mögliche Unterscheidungen 257
aa) Kognitive und angewandte Wissenschaft 257
bb) Forschungserkenntnisse und praktische Erfahrung 258
4. Klassifikation nach dem Erkenntnisziel 258
C. Konsequenzen für die zivilprozessuale Kooperation von Sachverständigen und Richtern bei der justiziellen Risikoverteilung 260
I. Ausbildung justizieller Entscheidungsprogramme als interdisziplinäre Aufgabenstellung 260
1. Gleichberechtigte Stellung von Richtern und Sachverständigen bei der justiziellen Risikoverteilung 260
2. Notwendigkeit eines umfassenden Gedankenaustauschs, der sich auf die gesamte gemeinsam zu treffende Entscheidung über die Risikoverteilung bezieht 261
a) Aufbau und Verwertung von Kommunikationsstrukturen 261
b) Orientierung an der Mehrdimensionalität von Realfolgenreflektionen und Risikoorientierung der interdisziplinären Kooperation 262
aa) Realfolgenreflektion 262
bb) Risikodiskurs 263
II. Abschied vom Verdikt der justiziellen Regelbildung 263
1. Überforderung der Justiz? 264
2. Verlust an Rechtssicherheit? 265
3. Legitimation der justiziellen Regelbildung 265
Dritter Teil: Interdisziplinäre Risikoverteilung im Syllogismusmodell 267
A. Heranziehung des Syllogismusmodells 267
I. Getrennte Betrachtung der syllogistischen Felder 268
1. Umfassende Berücksichtigung der Entscheidungsgrundlagen 268
2. Unterschiedliche Aussagetypen: Genereller Obersatz – spezieller Sachverhalt 268
3. „Außerrechtliche“ Standards im syllogistischen Niemandsland? 269
a) „Außerrechtliche Regeln sind Fakten“ 270
b) „Außerrechtliche Regeln sind Normen“ 272
c) „Die Standards des Rechts unterscheiden sich von außerrechtlichen Standards“ 272
4. Anwendung von Erfahrungssätzen im syllogistischen Niemandsland? 273
II. Die Obersatzbildung als maßgebliches Arbeitsfeld bei der justiziellen Risikoverteilung 274
B. Das Erkenntnisfeld der Untersatzbildung 275
I. Erkenntnistheoretische Grundlagen der Sachverhaltsfeststellung 275
1. Erkenntnistheoretische Unterscheidung zwischen Beobachtungs- und Erfahrungssätzen 275
2. Relativierung des dualen Erkenntnismodells: Erkenntnistheoretische Einwände gegenüber der strikten Unterscheidung von Beobachtungs- und Erfahrungssätzen 276
a) Der Erfahrungsanteil von Beobachtungssätzen 276
aa) Wissensabhängigkeit von Beobachtungen 277
bb) Das Erfordernis sprachlicher Kommunikationserfahrungen bei der Erstellung von Wahrnehmungsberichten 278
cc) Strukturgleichheit von Beobachtungs- und erfahrungssätzen 278
b) Leistungsfähigkeit der Unterscheidung von Beobachtungs- und Erfahrungssätzen 279
II. Zivilprozessuale Dimension der Sachverhaltsfeststellung 280
1. Untersatzermittlung durch Beobachtungssätze 280
2. Sachverhaltsfeststellung und abstrakt-generelle Wirklichkeitsbeschreibungen 281
a) Tatsachen und Tatsachenurteile 281
b) Sachverhaltsfeststellungen anhand von Erfahrungssätzen 282
aa) Erfahrungssätze als Grundlage der Beweiswürdigung 283
bb) Erfahrungssätze als Kontrollmaßstab der Sachverhaltsfeststellung 284
c) Vorrang der Sachverhaltsfeststellung anhand von Beobachtungssätzen gegenüber der Sachverhaltsfeststellung durch Schlußfolgerungen? 286
aa) Fehleranfälligkeit von Erfahrungssätzen durch deren Abhängigkeit von Beobachtungssätzen? 286
bb) Konsequenz: Keine Verifizierbarkeit von empirischen Feststellungen 287
III. Abstrakt-generelle Wiklichkeitsbeschreibungen als Anschlußstelle zur Integration von Sachverstand bei der zivilprozessualen Sachverhaltsfeststellung 288
1. Sachverständige als Anwender von Erfahrungssätzen 288
2. Der Erfahrungsanteil von sachkundigen Beobachtungen 290
3. Sachverständigenaussagen als Indizien zur Sachverhaltsfeststellung 292
IV. Normative Implikationen der Sachverständigentätigkeit im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung 293
1. Prozeßtheoretische Einwände gegenüber der Einordnung der Erfahrungssätze als deskriptive Aussagekategorie 293
2. Erkenntnistheoretische Perspektive 294
3. Normative Implikationen bei der Anwendung von Erfahrungssätzen 295
a) Grundstruktur 295
b) Selektivität als normatives Einfallstor 296
4. Die normativen Implikationen von Beobachtungssätzen 298
V. Normative Implikationen der Sachverhaltsfeststellung insgesamt 299
1. Wertungsaspekte kognitiver Sachverhaltsrekonstruktion 299
a) Puristische Einteilungsversuche zum Wahrscheinlichkeitsgehalt von Erfahrungssätzen 299
b) Sachverhaltsfeststellung als Wertungsakt 300
2. Prozessuale Wertungsaspekte finaler Sachverhaltsrekonstruktion 301
a) Sachverhaltsfeststellung als Teil der Rechtsanwendung 301
b) Sachverhaltsfeststellung als Aliud zur justiziellen Risikoverteilung 302
C. Das Erkenntnisfeld der Obersatzgewinnung 303
I. Einführung 303
II. Die tatsächliche Situation des Rechtsanwenders 304
III. Rechtshistorische Erkenntnisgewinnung? 305
IV. Semantisch-hermeneutische Erkenntnisgewinnung? 305
1. Klassische Auslegungslehre 305
2. Juristische Begründungslehre 309
3. Auslegung als „Verstehen“ 312
a) Die Normauslegung und das Rechtsganze 312
b) Hermeneutik 313
4. Auslegung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 315
5. Stellungnahme zum Verhältnis von Auslegung und interdisziplinärer Kooperation 316
V. Wertende Rechtserkenntnis? 318
1. Volitive Obersatzbildung 318
2. Die Lehre von den sogenannten „Mittelgliedern“ 321
a) Tatsachenurteile und Werturteile 321
b) Einsatz von Sachkunde zur Gewinnung von Mittelgliedern 322
c) Prozessuale Betrachtungsweise 324
d) Mittelbegriffe als Rechtsbegriffe 325
3. Wertempiristische Obersatzbildung 326
a) Wertungen des Rechtsanwenders und Wertungen in der Gesellschaft 326
b) Schwächen des Wertempirismus 329
4. Obersatzbildung durch „kontrollierte Rezeption“ außerrechtlicher Standards? 332
a) Übernahme außerrechtlicher Maßstäbe durch das Recht 332
b) Schwächen des Rezeptionsmodells 333
VI. Obersatzbildung durch Intuition? 335
VII. Empirische Implikationen der Obersatzbildung 337
1. Realfolgenorientierung justizieller Risikoverteilung 337
a) Realfolgenperspektive des Gesetzgebers 337
b) Perspektive des Rechtsanwenders 337
2. Die ungeklärte Funktion von Erfahrungssätzen bei der Bildung des rechtlichen Obersatzes 339
3. Präzisierung des Tatsachenbegriffes 340
4. Die Lehre von den Normtatsachen 342
a) Legislative facts, Rechtsfortbildungstatsachen, Normtatsachen 342
aa) Methodische Anerkennung von legislative facts und Rechtsfortbildungstatsachen 342
bb) Verallgemeinerung des Ansatzes: Normtatsachen 343
b) Das Verhältnis zwischen Normtatsachen, Erfahrungssätzen und rechtlichen Regeln 344
aa) Bildung rechtlicher Regeln durch Verarbeitung empirischer Daten 344
bb) Wertungskomponenten der Regelbildung 345
cc) Funktionale Unterscheidung zwischen empirischer Erkenntnisgewinnung und rechtlicher Regelbildung sowie zwischen der Anwendung von Erfahrungssätzen und der Ermittlung von Normtatsachen 346
5. Vorteile einer justiziellen Obersatzbildung anhand empirischer Erkenntnisse 348
a) Rationalitätsgewinne bei der justiziellen Risikoverteilung durch Ermittlung von Normtatsachen anhand von Realfolgenerwägungen 348
aa) Realfolgenreflektion als Mittel zur Entschärfung der Wertungsproblematik 348
bb) Verarbeitung empirischen Wissens bei der Obersatzbildung als Instrument zum Aufbau einer reflexiven Dogmatik 351
cc) Unterscheidung zwischen Maßstabssetzung und Maßstabsanwendung als Instrument zur Verarbeitung von Komplexität und Ungewißheit 353
dd) Unterscheidung zwischen der Obersatzbildung durch abstrakt-generelle Realfolgenreflektion und der Feststellung der zur Realfolgenreflektion erforderlichen Komponenten 354
ee) Justizielle Risikoverteilung anhand wertempirischer Erhebungen als Alternative zur justiziellen Risikoverteilung anhand von Realfolgenreflektionen 355
b) Erhöhung des zivilrechtlichen Präventionspotentials 356
c) Syllogistische Erfassung der Rechtsfolgenanordnung 357
d) Konzeptionelle Erfassung technischer Regeln und medizinischer Standards 358
aa) Keine Strukturierung justizieller Einzelfallentscheidungen durch außerrechtliche Standards 358
bb) Eigenständiger Orientierungsbedarf des justiziellen Entscheiders 359
cc) Ausblick 360
e) Allgemein: Eröffnung eines interdisziplinären Arbeitsfeldes 361
D. Auswirkungen unzureichender Obersatzbildung auf monodisziplinärer Grundlage 362
I. Unterschiedliche Entscheidungsstrategien zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidung 362
1. Ausgangslage: Das Schweigen der Methodenlehre und die oberflächliche rechtstheoretische Kritik an der herkömmlichen Rechtsanwendungskonzeption 362
2. Die Strategien der Praxis 363
a) Differenzierung zwischen Rechtsfortbildung und Rechtsanwendung 363
aa) Normtatsachenermittlung bei der Rechtsfortbildung 364
bb) Normtatsachenermittlung bei der Anwendung unbestimmter Normen 364
b) Konsequenz: Ausweichen auf das Beweisrecht 365
aa) Rudimentäre Normkonkretisierung 366
bb) Eintritt in die Beweisproblematik 366
cc) Fakultative Rekonstruktion der Normkonturierung ex post 367
c) Die Suche nach einem Ausweg 368
3. Normermittlung und Beweis bei bewußter Berücksichtigung von Normtatsachen 370
a) Analyse der Wertbegriffe im Obersatz 370
b) Prüfung weiterer Konkretisierungsschritte bei normativer Begriffsbildung 371
c) Regelbildung zum Zwecke der Risikoverteilung durch generelle Realfolgenabwägung 372
d) Sachverhaltsfeststellung 372
e) Zusätzliche Perspektive: Schadensverhütung 373
II. Sonderproblem: Normermittlung und Beweis im Bereich der zivilrechtlichen Kausalitätsfeststellung 374
1. Syllogistische Prägung des herkömmlichen Kausalitätsbegriffs 374
a) Kausalität als Tatbestandsmerkmal und als Tatsache 374
b) Die Verarbeitung von Sachverstand im Rahmen der sachverhaltsbezogenen Kausalitätsfeststellung 374
aa) Beschränkung der Kausalitätsbetrachtungen auf die Sachverhaltsebene 374
bb) Tauglichkeit der Konzeption bei der Bewältigung von Alltagsfällen 375
cc) Normative Implikationen der Kausalitätsfeststellung und das Ventil der „Zurechnung“ 376
c) Kausalitätsfeststellung als Zurechnungsproblem 377
aa) Zurechnung und naturwissenschaftliche Kausalitätsbestimmung 377
bb) Reflektion der Zurechnungsfolgen 377
cc) Zurechnung und Adäquanzgedanke 378
dd) Zurechnung und Schutzzweck der Norm 379
2. Normtatsachen für den tatbestandlichen Kausalzusammenhang 381
a) Der generelle Kausalzusammenhang als Entscheidungsproblem 381
aa) Entscheidungsparameter der Naturwissenschaften zur Kausalitätsfeststellung 382
bb) Generelle Kausalität als Teil des rechtlichen Entscheidungsprogramms 382
b) Kausalität als Gegenstand der Risikoverteilung 383
aa) Generelle Wahrscheinlichkeitsvorstellungen als Grundlage der Risikoregulierung 383
bb) Generelle Wahrscheinlichkeitsvorstellungen als Grundlage der Risikoverteilung 384
3. Ansätze der Praxis zu einer Obersatzorientierung im Bereich der Kausalität 385
a) Heranziehung des normtatsächlichen Gehalts von verhaltenssteuernden Normen 386
b) Kontraproduktive Ausweitungen 387
4. Normtatsachenermittlung versus Beweismaßmodifikation: Abkehr vom reinen Wahrscheinlichkeitsparadigma 388
a) Feststellung konkreter Kausalität anhand unterschiedlicher Wahrscheinlichkeitsgrade 388
b) Unterscheidung zwischen abstrakter und konkreter Kausalität – Unterscheidung zwischen abstrakten und konkreten Wahrscheinlichkeitsüberlegungen mit unterschiedlicher Zielsetzung (Normbildung – Sachverhaltsfeststellung) 390
c) Konsequenzen für die zivilrechtliche Festlegung von Kausalitätsfeststellungskriterien 391
Vierter Teil: Verfahrensrechtliche Grundlagen der interdisziplinären Kooperation zum Zwecke justizieller Risikoverteilung 394
A. Die Ermittlung von Rechtsfortbildungstatsachen als Sonderfall der zivilprozessualen Normtatsachenermittlung 394
I. Das Problem der justiziellen Tatsachenermittlungsaversion 394
1. Tatsachenaversion der Instanzgerichte 394
2. Tatsachenermittlungsaversion der Revisionsinstanz 395
II. Verfahrensrechtliche Grundlagen der Ermittlung von Rechtsfortbildungstatsachen 395
1. Ermittlungsbefugnis und richterliche Rechtsfortbildung 396
2. Verallgemeinerungsfähigkeit der Spezialdiskussion 397
B. Gesetzliche Grundlagen der Risikoverteilung im Zivilprozeß 399
I. § 293 ZPO als gesetzliche Grundlage zur Ermittlung von Normtatsachen im Zivilprozeß 399
1. § 293 ZPO und der Grundsatz „iura novit curia“ 399
2. Ungereimtheiten im Umgang mit § 293 ZPO 400
a) Wortlautschwächen 400
b) Methodische Rätsel 401
3. Rechtshistorische Betrachtung zu § 293 S. 1 ZPO 403
a) Zweiteilung des Erkenntnisverfahrens nach der ursprünglichen CPO-Konzeption 403
b) Die spezifische Verfahrenssituation des § 293 ZPO 404
c) Diskussionsstand zur Ermittlung von Gewohnheitsrecht 405
d) Weiterer Hintergrund: CPO-Entstehung und Entwicklung des materiellen Zivilrechts 406
aa) Heterogene Struktur des Privatrechts in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts 407
bb) Wandel der materiell-rechtlichen Rahmenbedingungen bis zum Erlaß der CPO 408
cc) Geschichtsorientierte Obersatzbildung und justizielle Risikoverteilung 412
4. Konsequenzen für das Verständnis von § 293 S. 1 ZPO 412
5. Konsequenzen für das Verständnis von § 293 S. 2 ZPO 415
II. Normtatsachenermittlung und § 291 ZPO 417
1. Offenkundigkeit als Modus der zivilprozessualen Verarbeitung empirischer Daten 417
2. Verschiedene Varianten des Umgangs mit der Offenkundigkeit im Zivilprozeß 418
a) Behandlung der Offenkundigkeit im gemeinen Zivilprozeß 418
b) Aktueller Streitstand zur Offenkundigkeit von Normtatsachen 420
3. Pflicht zur Informationsbeschaffung wegen der richterlichen Pflicht zur Anwendung von Erfahrungssätzen? 420
4. § 291 ZPO als Norm, die den für alle Beteiligten erkennbar fehlenden Informationsbeschaffungsbedarf im Zivilprozeß regelt 422
5. Konsequenzen für das Verhältnis von § 293 und § 291 ZPO 424
III. Normtatsachenermittlung und § 287 ZPO 425
1. Zivilprozessuale Entstehungsgeschichte der Schadensschätzung 425
2. Konsequenzen für das Verständnis des § 287 ZPO 427
IV. §§ 293, 291, 287 ZPO und der verfassungsrechtliche Justizgewährungsanspruch 428
1. Mitwirkung der Parteien bei der Ermittlung von Normtatsachen 428
2. Hinweispflicht des Gerichts auf eigene normtatsächliche Sachkunde 430
C. Das Verfahren der Normtatsachenermittlung zum Zwecke justizieller Risikoverteilung 430
I. Normtatsachenermittlung im Freibeweisverfahren? 431
II. Normtatsachenermittlung durch gerichtliche Sachverständige 432
1. Gesetzliche Grundlagen des sog. Sachverständigenbeweises 432
2. Die Ungereimtheiten der gesetzlichen Regelung 433
3. Die Entwicklung der Lehre von den Sachverständigen im Zivilprozeß 434
a) Theoretische Ansätze bis zum 19. Jahrhundert 434
b) Sachverständige sind Zeugen 435
c) Sachverständige als Richtergehilfen und Sachverständige als Beweismittel 436
aa) Die Gehilfentheorie 436
bb) Prozeßtheoretische Einordnung der Gehilfentheorie 439
cc) Relativierung der Gehilfentheorie durch erkenntnistheoretische Aspekte 439
dd) Relativierung der Gehilfentheorie durch prozessuale Aspekte 440
d) Abgrenzung zwischen wahrnehmenden Sachverständigen und Zeugen 442
aa) Unterschiedliche Zeugnisbegriffe 442
bb) Funktionale Unterscheidung von Zeugen und Sachverständigen 443
e) Auswertung des Prozeßstoffs durch Sachverständige, Erweiterung des Prozeßstoffs durch Zeugen 445
aa) Unterscheidung nach Fallgruppen 445
bb) Erweiterung des Prozeßstoffes durch Wahrnehmungsberichte, Auswertung des Prozeßstoffes durch Urteile 446
cc) Bezeugung neuer Tatsachen und Folgerungen aus alten Tatsachen 447
f) Sachverständige als Richtergehilfen bei der nomativen Analyse des Tatsachenvortrages der Parteien 448
g) Sachverständige als Hilfsmittel zur Aufbereitung des Tatsachenvortrages 450
4. Fazit zum Entwicklungsstand der Lehre von den Sachverständigen im Zivilprozeß Mitte des 19. Jahrhunderts 453
a) Abgrenzung der Sachverständigen von den Zeugen 453
b) Abgrenzung der Richtergehilfen von den Beweismitteln nach der Aufgabenverteilung in streng formalisierten gemeinrechtlichen Verfahren 453
c) Sachverständigentätigkeit im Rahmen der Obersatzbildung 454
5. Die Entstehung der Vorschriften zu den Sachverständigen in der ZPO 455
a) Zweiteilung der Sachverständigentätigkeit im hannoverschen Prozeßgesetz und in den CPO-Entwürfen 456
aa) Die hannoversche Prozeßordnung von 1850 456
bb) Der hannoversche Entwurf von 1866 457
cc) Der norddeutsche Entwurf von 1870 458
dd) Der Justizministerial-Entwurf von 1871 und das Gesetzgebungsverfahren 458
b) Konzeption der Sachverständigentätigkeit nach der Begründung zur CPO 459
aa) Funktionale Unterscheidung von Sachverständigen und sachverständigen Zeugen 459
bb) Das Prinzip richterlicher Informationsanalyse 460
c) Einordnungsprobleme hinsichtlich der (urteilenden) Sachverständigen, die ursprünglich der richterlichen Kognition zugeordnet waren 463
aa) Entgrenzung von richterlicher Informationsanalyse und Sachverhaltsfeststellung 464
bb) Bedeutungsverlust der Unterscheidung zwischen den Beweiszielen und den Ausgangsdaten der Beweiserhebung 465
cc) Kardinalfehler der ursprünglichen CPO-Konzeption: Versuch der Verfahrensbeschleunigung durch richterliche Passivität in der mündlichen Verhandlung 467
d) § 144 ZPO im Sog der Rechtsentwicklung 468
aa) Fehlen einer Grundsatzdiskussion 468
bb) Auswirkungen des Positivismus und der Diskussion um die Verhandlungsmaxime 469
6. Stellungnahme: Die Funktionstrias der Sachverständigentätigkeit 471
a) Analyse des Parteivortrages 471
b) Normermittlung und Sachverhaltsfeststellung 473
7. Erfordernis eines Sach- und Rechtsgesprächs 473
8. Einzelfallentscheidung und Risikoverteilung im Zivilprozeß 475
III. Analyse des Parteivortrages, Normtatsachenermittlung und Sachverhaltsfeststellung durch Einholung behördlicher Auskünfte gem. §§ 273 II Nr. 2, 358a ZPO 478
1. Differenzierte Gesetzessystematik 478
2. Einholung amtlicher Auskünfte und zivilprozessuales Informationsbeschaffungssystem 478
IV. Analyse des Parteivortrages, Normtatsachenermittlung und Sachverhaltsfeststellung mit Hilfe von Behördengutachten 480
1. Einordnung des sog. Behördengutachtens 480
2. Das Behördengutachten und das zivilprozessuale Informationsbeschaffungssystem 481
V. Analyse des Parteivortrages, Normtatsachenermittlung und Sachverhaltsfeststellung mit Hilfe von Auskünften privater Organisationen 482
D. Risikoverteilung und Einzelfallentscheidung im Zivilprozeß 482
I. Das Problem der Unaufklärbarkeit von Normtatsachen trotz optimaler Ausnutzung der Erkenntnisquellen 482
1. Beweislast bei der Normbildung 482
2. Entscheidungsgrundlage bei Unaufklärbarkeit von Normtatsachen 483
II. Das Problem des Normermittlungsaufwandes 484
1. Beweismaß bei der Obersatzermittlung? 484
a) Wahrscheinlichkeit bei „einfacher“ Obersatzbildung – an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit bei richterlicher Rechtsfortbildung 485
b) Einheitliches Beweismaß der „verantwortbaren Gewißheit“ 485
2. Die Erkenntnisanforderung der „sicheren Feststellung“ bei der Ermittlung ausländischen Rechts 486
3. Das Normermittlungsmaß 486
a) Beweismaß und Normermittlungsmaß 486
b) Bestimmung des Normermittlungsmaßes als justizielle Aufgabe 487
c) Umfang der Realfolgenreflektion und Aufwand der Feststellung ihrer Komponenten 488
aa) Normermittlungsmaß und Wertempirismus 489
d) Ausbildung des Normermittlungsmaßes im Entscheidungskontinuum 489
e) Zwei Orientierungshilfen zur Festlegung des Normermittlungsmaßes 491
aa) Verhältnismäßigkeit des Normermittlungsaufwandes 491
bb) Ermittlungsaufwand legislatorischer Normbildungen 491
f) Normermittlungsmaß im Rahmen der interdisziplinären Risikoverteilung 492
III. Justizielle Risikoverteilung im Gefüge der Darlegungs- und Beweislasten 492
1. Herkömmliches Modell: Der Parteivortrag betrifft ausschließlich den syllogistischen Untersatz 493
2. Normtatsachenkonzept: Analyse des Parteivortrages erforderlich 494
3. Konsequenz: Gestufte Darlegungslast 495
IV. Berücksichtigung des Unterschieds zwischen Risikoverteilung, Einzelfallentscheidung und Sachverhaltsfeststellung im Revisionsrecht 495
1. Funktionale Unterscheidung von Tatfrage und Rechtsfrage 495
2. Der Instanzenzug als gestuftes System justizieller Risikoverteilung 496
a) Bezugsrahmen der revisionsgerichtlichen Rechtsgestaltung bzw. der revisionsgerichtlichen Rechtsgestaltungskontrolle 497
b) Bezugsrahmen instanzgerichtlicher Rechtsgestaltung 497
c) Drei Ebenen der justiziellen Rechtsgestaltung 498
3. Präzisierung der Revisionszwecke 499
4. Konsequenz: Sytematisierung der revisionsgerichtlichen Aufgaben 499
a) Justizielle Risikoverteilung 500
b) Überprüfung untergerichtlicher Rechtsanwendungen 501
E. Rechtspolitische Vorschläge zur Optimierung der justiziellen Risikoverteilung 501
I. Einfache praktische Maßnahmen 501
1. Änderung des Begründungsstils in Gerichtsurteilen 501
2. Differenzierte Leitsatzformulierung 503
3. Erarbeitung von differenzierten Kooperationstechniken zur interdisziplinären Ausgestaltung des Verfahrens nach den §§ 404a, 407a ZPO 503
4. Ebenendifferenzierung bei Beweisbeschlüssen und bei Sachverständigengutachten 504
a) Justizielle Neuorientierung beim Erlaß und bei der Abfassung von Beweisbeschlüssen 504
aa) Relationstechnik und herkömmlicher Beweisbeschluß 504
bb) Auswirkungen des herkömmlichen Relationskonzeptes 506
cc) Normtatsachenermittlung zum Zwecke der Ausbildung eines präzisen Entscheidungsprogrammes und Beweiserhebung zum Zwecke der Sachverhaltsfeststellung 506
dd) Ebenendifferenzierung und Abschied von der simplen Relation 508
b) Differenzierung von Gutachtentypen 509
aa) Normative und explikative Gutachten 509
bb) Das französische Modell der Kategorisierung nach der „Schwierigkeit der Frage“ 511
5. Spezialisierung der Spruchkörper 512
6. Etablierung und Ausbau interdisziplinärer Diskussionsforen 512
7. Vermehrte Nutzung moderner Datenverarbeitungssysteme zur Erfassung und interprozessualen Übermittlung von Risikoverteilungskriterien 514
a) Technische Möglichkeiten 514
b) Möglichkeiten zur Kategorisierung von normtatsächlichem Wissen 515
aa) Interprozessuale Verwertung von Sachverständigengutachten 515
bb) Kategorisierung nach dem Nutzungsspektrum des bereits verarbeiteten Risikowissens 515
c) Gutachtensammlungen 516
II. Legislatorische Maßnahmen 516
1. Rechtsentscheid 516
2. Normenkontrolle zur Überprüfung medizinischer Standards und technischer Regeln 519
3. Errichtung von Gremien zur Erarbeitung normkonkretisierender Standards? 520
4. Berücksichtigung des Normtatsachenkonzepts im Kostenrecht 520
a) Normermittlungskosten bei der Konkretisierung von Generalklauseln 521
b) Normermittlungskosten bei der Rechtsfortbildung 522
c) Normermittlungskosten bei der Ermitlung ausländischen Rechts 522
d) Normermittlungskosten bei der Obersatzbildung 522
e) Stellungnahme 523
III. Sachverständigenhaftung und interdisziplinäre Rechtsgestaltung 524
1. Persönliche Haftung gerichtlicher Sachverständiger 524
a) Haftung wegen Verletzung eines absoluten Rechts nach § 823 BGB 524
b) Haftung wegen Schutzgesetzverletzung nach § 823 II BGB 526
c) Haftung wegen sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB 527
d) Haftung Sachverständiger aus öffentlich-rechtlichem Schulderhältnis 525
2. Haftung des Staates für die Mitwirkung Sachverständiger an der justiziellen Risikoverteilung 527
a) Sachverständige als Beamte im haftungsrechtlichen Sinne 528
b) Mangelhafte Mitwirkung an der justiziellen Risikoverteilung als Amtspflichtverletzung 529
c) Sachverständige und das sog. Spruchrichterprivileg nach § 839 II BGB 530
IV. Zur Problematik der personellen Besetzung von Entscheidungsgremien 531
1. Das Problem der Sachverständigenrekrutierung 531
2. Das Problem der Beteiligung Dritter an der justiziellen Risikoverteilung 533
V. Das Problem des Kosten- und Zeitaufwandes justizieller Risikoverteilung 534
1. Untragbarer Aufwand justizieller Risikoverteilung? 534
2. Policy-mix im Zivilprozeß 535
Thesen 537
Literaturverzeichnis 540
Sachwortverzeichnis 596