Die Nachgründung im Aktienrecht

Martin T. Schwab

doi:10.3790/978-3-428-50898-3

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Schwab, M. (2003). Die Nachgründung im Aktienrecht. Tatbestand, Rechtsfolgen und Verfahren. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50898-3

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Die Nachgründung im Aktienrecht

Tatbestand, Rechtsfolgen und Verfahren

Schwab, Martin T.

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 158

(2003)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-50898-3
978-3-428-10898-5 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-50898-3
Edition: 1
Language: German
Pages: 330
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Nach einem langen »Dornröschenschlaf« ist in den vergangenen Jahren die Vorschrift des § 52 Aktiengesetz zu neuem Leben erwacht. Zuvor war in der Literatur darauf hingewiesen worden, daß die gesetzlichen Vorgaben zur Nachgründung in der Praxis kaum beachtet würden. Im Fall der Aufdeckung zieht dies jedoch gravierende Rechtsfolgen nach sich.

Martin T. Schwab behandelt umfassend das Institut der Nachgründung und berücksichtigt dabei insbesondere Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis sowie die Rechtslage im europäischen Gesellschaftsrecht und in anderen europäischen Staaten. Ein besonderes Augenmerk liegt auf der Abgrenzung zur verdeckten Sacheinlage einerseits und auf der Heilung verdeckter Sacheinlagevereinbarungen durch § 52 Aktiengesetz andererseits. Der Autor behandelt ausführlich das Verfahren der Nachgründung. Die Darstellung umfaßt das bisherige Recht sowie die Neufassung des § 52 Aktiengesetz durch das Namensaktiengesetz (NaStraG). Außerdem sind die Vorschläge der Regierungskommission Corporate Governance berücksichtigt.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	11
Abkürzungsverzeichnis	21
Einführung	25
A. Problemstellung	25
B. Rechtstatsächliche Bedeutung	26
C. Gang der Untersuchung	29
Kapitel I: Entwicklung der Nachgründungsvorschriften	30
A. Entstehungsgeschichte	30
1. Die Aktienrechtsnovelle 1884	30
a) Die Stimmungslage in den „Gründerjahren“	30
b) Die Entstehung der Nachgründung	31
(1) Referentenentwurf 1880	31
(2) Regierungsentwurf 1882	32
(3) Gesetzentwurf 1884	33
(4) § 213 f ADHGB	34
2. § 207 HGB 1897	37
3. § 45 AktG 1937	38
4. § 52 AktG 1965	40
B. Die Nachgründung im europäischen Gesellschaftsrecht	41
1. Rechtslage vor 1976	42
2. Die Regelung in der Kapitalrichtlinie	43
a) Entstehungsgeschichte des Art. 11	44
b) Tatbestand des Art. 11 KapRL	46
(1) Ratio legis	46
(2) Anwendungsbereich	46
(a) Personeller Anwendungsbereich	46
(b) Sachlicher Anwendungsbereich	47
(c) Zeitlicher Anwendungsbereich	48
(3) Ausnahmen	49
(4) Verfahren	50
c) Die Umsetzung in Deutschland	51
C. Reform der Nachgründung	52
1. Änderungsnotwendigkeit	52
2. Das Gesetzgebungsverfahren zur Änderung	53
a) Referentenentwurf Namensaktiengesetz (RefE-NaStraG)	54
(1) Änderungsvorhaben	54
(2) Begründung	55
b) Regierungsentwurf Namensaktiengesetz (NaStraG)	55
(1) Änderung gegenüber Referentenentwurf	55
(a) Änderung des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG	56
(b) Änderung des § 52 Abs. 9 AktG	56
(c) Heilungsvorschrift	57
(d) Rückwirkung des Inkrafttretens	57
(2) Begründung	57
3. Stellungnahme zur Gesetzesänderung	58
a) Stellungnahmen zum Referenten- und Regierungsentwurf	58
(1) Personeller Anwendungsbereich	58
(a) Mitteilungspflichtige Aktionäre	58
(b) Zurechnungsprobleme	60
(c) Beschränkung auf Gründer	61
(2) Heilung unwirksamer Sachübernahmen	61
b) Verhältnis zur Richtlinie	62
c) Eigene Stellungnahme	63
(1) Allgemeines	63
(2) Begründung der Gesetzesänderung	63
(3) Rückwirkung der Änderung und Heilungsvorschrift	64
(4) Systematischer Bruch mit dem Sachgründungsrecht?	65
(5) Beteiligungsschwelle für Aktionäre	65
(6) Anwendbarkeit nach Umwandlungsfällen	66
4. Auswirkungen der Reform des § 52 AktG	66
Kapitel II: Der Regelungszweck des § 52 AktG	68
A. Gesetzeszweck	68
1. Die Sicherung des Kapitals	68
a) Grundsatz der realen Kapitalaufbringung	69
(1) Allgemeine Meinung: Umgehungsschutz	70
(2) Die Kritik Hachenburgs	71
(3) Die vermittelnde Ansicht von Godins	72
(4) Stellungnahme	73
b) Grundsatz der Kapitalerhaltung	74
(1) Die Bedeutung der Nachgründung für die Kapitalerhaltung	75
(2) Zusätzlicher Schutz durch § 52 AktG	76
(3) Stellungnahme	77
2. § 52 AktG als Heilungsvorschrift	78
B. Der Einfluß der Kapitalrichtlinie	79
1. Zweck des Art. 11 KapRL	79
2. Folgerungen aus der Umsetzung in anderen Mitgliedsstaaten	80
C. Schutzrichtung	81
1. Gesellschaftsgläubiger	81
2. Aktionäre	81
a) Alt-Aktionäre	82
b) Schutz künftiger Aktionäre	82
3. Vorstand der Aktiengesellschaft	82
4. Kapitalmarkt	84
D. Die Stellung des § 52 AktG im Gesetz	84
1. Systematische Stellung	84
2. Nachgründung im GmbH-Recht	85
3. Verhältnis zur verdeckten Sacheinlage	86
E. Ergebnis	87
Kapitel III: Tatbestand	89
A. Personeller Anwendungsbereich	89
1. Verträge der Gesellschaft	89
2. Vertragspartner nach § 52 AktG a. F.	91
a) Verträge mit Gründern und Aktionären	91
b) Verträge mit Dritten	91
3. Vertragspartner nach § 52 AktG n. F.	92
a) Gründer	92
b) Maßgebliche Aktionäre	94
c) Zurechnungsfragen	96
(1) Grundsätze der Zurechnung	96
(2) Zurechnungsvarianten	98
(a) Handeln Dritter	98
(b) Zurechnung anderer Anteile	100
B. Sachlicher Anwendungsbereich	102
1. Begriff des Vermögensgegenstandes	102
a) Obligatorische Nutzungsrechte	103
b) Darlehen und Finanzanlagen	104
c) Dienstleistungen	105
(1) Keine Sacheinlage oder Sachübernahme	105
(2) Geplantes Verbot im Gesetzentwurf	106
(3) Stellungnahme	106
d) Vorhandene und herzustellende Anlagen	106
2. Rechtsnatur des Nachgründungsvertrags	107
3. Vergütung	108
a) Höhe des Grundkapitals	108
b) Vergütung aus Kapital- bzw. Gewinnrücklage	110
(1) Die vermittelnde Ansicht von Hüffer	110
(2) Die weitergehende Ansicht von Knott	111
(3) Stellungnahme	111
c) Umfang der Vergütung	112
d) Berechnung bei Dauerschuldverhältnissen	113
e) Variable Vergütungen	115
f) Vereinbarkeit mit Art. 11 Kapitalrichtlinie	115
4. Abschluß von Unternehmensverträgen	115
C. Zeitlicher Anwendungsbereich	116
D. Ausnahmen § 52 Abs. 9 AktG	117
1. Erwerb im Rahmen der laufenden Geschäfte: § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG	118
a) Entwicklung der Norm	118
(1) Freistellung von Immobiliengeschäften	118
(2) Erwerb im Rahmen des Unternehmensgegenstands	119
b) Meinungsstand in der Literatur	119
(1) Bilanzieller Ansatz	120
(2) Kriterium der Unmittelbarkeit	120
(3) Aufnahme in den Unternehmensgegenstand	120
(4) Hilfsgeschäfte	122
(5) Beteiligungserwerb bei Holdingsgesellschaften	123
(6) Stellungnahme	124
c) Der Vorschlag von Lutter/Ziemons	125
d) Neufassung durch das NaStraG	126
2. Erwerb in der Zwangsvollstreckung: § 52 Abs. 9 Alt. 2 AktG	129
a) Zweck der Norm	130
b) Reichweite des Tatbestands	131
3. Erwerb an der Börse	132
a) Neuregelung durch § 52 Abs. 9 Alt. 3 AktG n. F.	132
b) Behandlung von Altfällen	134
c) Folgerung für den Erwerb eigener Aktien	135
4. Ergebnis	137
Kapitel IV: Anwendbarkeit nach Umwandlungen, bei Kapitalmaßnahmen und im Konzern	138
A. Nachgründung nach Umwandlung	138
1. Formwechsel in AG/KGaA	138
a) Personeller Anwendungsbereich der Nachgründung	139
b) Einschränkungen der Nachgründungspflicht	140
(1) Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft	140
(2) Formwechsel einer GmbH	141
(3) Formwechsel einer KGaA in eine AG	143
c) Änderungsvorschlag des Handelsrechtsausschusses des DAV	144
2. Verschmelzung	145
a) Verschmelzung durch Aufnahme	145
(1) Maßgeblicher Zeitpunkt	146
(2) Verschmelzungsschwelle	147
(3) Anwendbarkeit § 52 Abs. 9 AktG	148
b) Verschmelzung zur Neugründung	148
(1) Sperrfrist für übertragende AG	148
(2) Anwendbarkeit des § 52 AktG für neugebildete Kapitalgesellschaft	149
c) Änderungsvorschlag des Handelsrechtsausschusses des DAV	149
3. Spaltung	150
a) AG bzw. KGaA als übernehmender Rechtsträger	150
b) AG bzw. KGaA als übertragender Rechtsträger	151
c) Änderungsvorschlag der Regierungskommission Corporate Governance	152
B. Nachgründung bei Kapitalmaßnahmen	153
1. Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen	153
a) Anwendbarkeit der Nachgründung	153
b) Stellungnahme der Regierungskommission Corporate Governance	157
c) Personeller Anwendungsbereich	158
(1) Vertragspartner ist Gründer oder maßgeblich beteiligter Aktionär	158
(2) Vertragspartner ist zukünftig maßgeblich beteiliger Aktionär	158
(3) Vertragspartner ist unbekannt	159
d) Schwelle von 10 % des Grundkapitals	159
e) Zeitlicher Anwendungsbereich	160
f) Vereinbarkeit mit der Kapitalrichtlinie	161
2. Sonstige Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen	162
a) Bedingtes Kapital	162
b) Genehmigtes Kapital	163
c) Sonderfall: Erhöhung der Sondereinlage in der KGaA	164
C. Exkurs: Heilung durch Nachgründung	166
1. Ratio legis des § 52 Abs. 10 AktG	166
2. Anwendung bei unwirksamen Sacheinlagegeschäften	167
a) Heilung vor Eintragung der Gesellschaft	168
b) Heilung nach Eintragung der Gesellschaft	168
(1) Umwidmung durch Satzungsänderung	168
(2) Anwendung § 52 AktG	169
(3) Telelogische Extension	170
(4) Analoge Anwendung zur vollständigen Heilung	170
(5) Auswirkung des NaStraG bei unwirksamen Sachübernahmevereinbarungen	171
c) Dingliches Rechtsgeschäft	172
3. Ergebnis	172
D. Nachgründung im Konzern	172
1. Anwendung des § 52 AktG bei der Konzernbildung	173
a) Erwerb einer Beteiligung	173
b) Gründung einer 100%igen Tochtergesellschaft	174
c) Gründung einer Tochtergesellschaft mit Beteiligung Dritter	175
d) Kapitalerhöhung in Tochtergesellschaften	176
e) Anwendbarkeit des § 52 Abs. 9 AktG	177
2. Nachgründung bei Konzerngesellschaften	178
a) Unternehmensübergreifende Anwendung	178
b) Erwerbsvorgänge einer Tochtergesellschaft	178
(1) Grundsätzlich keine Anwendung	179
(2) Ausnahme bei Umgehung des § 52 AktG	179
(3) Stellungnahme	180
Kapitel V: Nachgründungsverfahren	183
A. Prüfung des Erwerbs	183
1. Prüfung durch Aufsichtsrat	183
a) Prüfungsmaßstab	184
b) Nachgründungsbericht	185
2. Prüfung durch Nachgründungsprüfer	187
a) Bestellung der Nachgründungsprüfer	187
b) Umfang der Nachgründungsprüfung	189
c) Bericht über Nachgründungsprüfung	190
d) Einreichung des Prüfungsberichts	190
e) Vergütung der Nachgründungsprüfer	191
3. Verzicht auf Prüfungen	192
B. Publizität des Erwerbs	192
1. Schriftformerfordernis	192
2. Informationsrechte im Vorfeld der Hauptversammlung	193
a) Auslegung des Nachgründungsvertrags	193
b) Auslegung der Berichte	195
c) Bekanntmachung der Tagesordnung	196
3. Informationsrechte in der Hauptversammlung	197
a) Auslegungspflichten	197
b) Erläuterungspflichten	197
c) Auskunftspflichten	198
4. Publizität nach Zustimmung der Hauptversammlung	199
5. Ad-hoc-Publizität	200
C. Beschluß der Hauptversammlung	202
1. Quorum und weitere Voraussetzungen	203
2. Zustimmung vor Vertragsschluß	204
3. Zustimmung in der Insolvenz	204
4. Niederschrift	205
D. Registerverfahren	205
1. Anmeldung beim Handelsregister	205
2. Prüfungsrecht des Registergerichts	206
3. Eintragung und Bekanntmachung	208
4. Einsichtsrecht	209
E. Rechtswirkungen	209
F. Verfahren bei Verschmelzungen und Kapitalerhöhungen	211
1. Nachgründungsverfahren bei Verschmelzungen	211
a) Nachgründungsbericht	211
b) Nachgründungsprüfung	212
2. Nachgründungsverfahren bei Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlage	212
G. Kosten des Nachgründungsverfahrens	214
1. Notarkosten	215
a) Kosten des Nachgründungsvertrages	215
b) Kosten des Hauptversammlungsbeschlusses	215
c) Kosten der Anmeldung und Eintragung	215
2. Kosten der Nachgründungsprüfung	216
3. Gerichtskosten	216
Kapitel VI: Verstöße gegen § 52 AktG	217
A. Rechtsfolgen bei Verletzung des § 52 AktG	217
1. Nichtdurchführung der Nachgründung	217
a) Unwirksamkeit des Vertrages	217
(1) Schwebende Unwirksamkeit	217
(2) Endgültige Unwirksamkeit	218
b) Bindung der Vertragsparteien	219
(1) Widerrufsrecht	219
(2) Beschränkung der Bindung	220
(3) Stellungnahme	222
c) Weitere Rechtsfolgen bei fehlender Nachgründung	224
(1) Prüfung des Jahresabschlusses durch Abschlußprüfer	224
(2) Prüfung des Jahresabschlusses durch Aufsichtsrat	226
(3) Verweigerung der Entlastung des Vorstands	226
2. Verfahrensfehler	227
a) Fehlen der Schriftform	227
b) Fehlen des Nachgründungsberichts	228
c) Fehlende Nachgründungsprüfung	229
d) Fehlende Erläuterung und Auslegung	230
e) Unangemessene Vergütungen	230
3. Heilungsmöglichkeiten	230
a) Heilung bei endgültiger Unwirksamkeit	231
b) Heilung bei schwebender Unwirksamkeit	231
c) Heilung durch Eintragung	233
4. Rechtsfolgen für Altfälle	233
a) Folgen der Rückwirkung des Inkrafttretens	233
(1) Schwebend unwirksame Verträge	233
(2) Endgültig unwirksame Verträge	234
b) Heilungsvorschrift § 11 EGAktG	235
(1) Geltendmachung	236
(2) Rechtsfolgen	237
(3) „Vorweggenommene“ Heilung	238
B. Ersatzansprüche	238
1. Haftung bei unterlassener Nachgründung	238
a) Haftung der Gesellschaft	238
b) Haftung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats	239
c) Haftung des anwaltlichen Beraters	240
2. Haftung im Rahmen der Nachgründung	241
a) Ansprüche gemäß § 53 AktG	241
(1) Haftungssubjekte	241
(a) Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats	241
(b) Hintermänner	242
(c) Gründergenossen	242
(d) Emittenten	243
(e) Nachgründungsprüfer	243
(2) Besonderheiten gegenüber der Gründungshaftung	244
(a) Sorgfaltsmaßstab	244
(b) Fristbeginn	245
(c) Verzicht und Vergleich	245
(3) Geltendmachung von Ersatzansprüchen	245
b) Ansprüche gemäß §§ 93, 116 AktG	246
c) Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB	246
(1) In Verbindung mit § 52 AktG als Schutzgesetz?	246
(2) In Verbindung mit Straftatbeständen	247
C. Geltendmachung	247
1. Sonderprüfung § 142 AktG	248
2. Klage durch Aktionäre	248
a) Nichtigkeitsklage §§ 241, 249 AktG	249
b) Anfechtungsklage §§ 243, 246 AktG	249
c) Organschaftliche Mitgliedschaftsklage	250
3. Klage durch Dritte	251
a) Geltendmachung durch Vertragspartner	252
(1) Einrede der Unwirksamkeit	252
(2) Feststellungsklage § 256 ZPO	252
b) Geltendmachung durch sonstige Dritte	252
Kapitel VII: Gestaltungsmöglichkeiten	253
A. Nachteilige Folgen der Nachgründung	253
B. Vermeidung der Nachgründung	254
1. Vorschläge de lege lata	254
a) Verträge mit Nicht-Aktionären	254
b) Vergütung aus zukünftigen Gewinnen oder Gewinn- bzw. Kapitalrücklagen	255
2. Sonderfall: Einzahlungen in Kapitalrücklage	255
3. Satzungsgestaltung	256
a) Gestattung von Nachgründungsgeschäften	256
b) Anpassung des Unternehmensgegenstands	256
c) Erhöhung des Grundkapitals	257
4. Aufspaltung des Vertrages	258
a) Mehrere Vertragspartner	258
b) Mehrere Leistungen	259
c) Verbleibender Gestaltungsspielraum	259
5. Verwendung einer Mantel- bzw. Vorrats-AG	260
6. Erwerb über Tochtergesellschaft der AG	262
C. Gestaltung des Nachgründungsverfahrens	263
1. Bindung der Vertragspartner	263
a) Wiederholung der gesetzlichen Voraussetzungen	263
b) Zusätzliche Bestimmung einer Frist	264
2. Publizität des Erwerbs	265
3. Wirksamkeit des Erwerbs	266
4. Prüfung der Gegenleistung	266
a) Erwerb durch Verschmelzung	266
b) Erwerb durch Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage	267
c) Beurteilung	267
Kapitel VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten	269
A. Österreich	270
1. Tatbestand	271
a) Personeller Anwendungsbereich	271
b) Sachlicher Anwendungsbereich	272
c) Zeitlicher Anwendungsbereich	273
d) Ausnahmen	273
2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung	274
a) Nachgründung nach Umwandlung	274
b) Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage	275
3. Verfahren	275
B. Großbritannien	277
1. Tatbestand	278
a) Personeller Anwendungsbereich	278
b) Sachlicher Anwendungsbereich	279
c) Zeitlicher Anwendungsbereich	280
d) Ausnahmen	280
2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung	281
a) Nachgründung nach Umwandlung	281
b) Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage	281
3. Verfahren	281
C. Frankreich	282
1. Tatbestand	282
a) Personeller Anwendungsbereich	283
b) Sachlicher Anwendungsbereich	283
c) Zeitlicher Anwendungsbereich	284
d) Ausnahmen	284
2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung	285
a) Nachgründung nach Umwandlung	285
b) Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage	285
3. Verfahren	285
D. Italien	286
1. Tatbestand	287
a) Personeller Anwendungsbereich	288
b) Sachlicher Anwendungsbereich	288
c) Zeitlicher Anwendungsbereich	289
d) Ausnahmen	289
2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung	290
a) Nachgründung nach Umwandlung	290
b) Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage	290
3. Verfahren	290
E. Schweiz	291
1. Anwendungsbereich der Sachübernahme	292
a) Personeller Anwendungsbereich	292
b) Sachlicher Anwendungsbereich	293
c) Zeitlicher Anwendungsbereich	293
d) Ausnahmen	293
2. Verfahren	294
F. Rechtsvergleich	295
1. Österreich	295
2. Großbritannien	295
3. Frankreich	296
4. Italien	296
5. Schweiz	297
6. Ergebnis	297
Kapitel IX: Bewertung der Nachgründung	298
A. Zweck der Vorschrift	298
B. Vor- und Nachteile der Nachgründung	299
C. Handlungsbedarf	301
Anhang: Gesetzestexte	303
A. Österreich: Aktiengesetz von 1965	303
1. § 45 öAktG: Nachgründung	303
2. § 46 öAktG	303
3. § 222 öAktG: Anwendung der Vorschriften über die Nachgründung	304
B. Großbritannien: Companies Act 1985	304
1. sec. 104: Transfer to public company of non-cash asset in initial period	304
2. sec. 105: Agreements contravening sec. 104.	306
C. Frankreich: Code des sociétés	306
1. Art. 157-1	306
2. Deutsche Fassung	307
D. Italien: Codice civile	307
1. Art. 2343-bis	307
2. Deutsche Fassung	308
E. Schweiz	308
Literaturverzeichnis	309
Stichwortverzeichnis	325

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