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Die Nachgründung im Aktienrecht

Tatbestand, Rechtsfolgen und Verfahren

Schwab, Martin T.

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 158

(2003)

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Abstract

Nach einem langen »Dornröschenschlaf« ist in den vergangenen Jahren die Vorschrift des § 52 Aktiengesetz zu neuem Leben erwacht. Zuvor war in der Literatur darauf hingewiesen worden, daß die gesetzlichen Vorgaben zur Nachgründung in der Praxis kaum beachtet würden. Im Fall der Aufdeckung zieht dies jedoch gravierende Rechtsfolgen nach sich.

Martin T. Schwab behandelt umfassend das Institut der Nachgründung und berücksichtigt dabei insbesondere Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis sowie die Rechtslage im europäischen Gesellschaftsrecht und in anderen europäischen Staaten. Ein besonderes Augenmerk liegt auf der Abgrenzung zur verdeckten Sacheinlage einerseits und auf der Heilung verdeckter Sacheinlagevereinbarungen durch § 52 Aktiengesetz andererseits. Der Autor behandelt ausführlich das Verfahren der Nachgründung. Die Darstellung umfaßt das bisherige Recht sowie die Neufassung des § 52 Aktiengesetz durch das Namensaktiengesetz (NaStraG). Außerdem sind die Vorschläge der Regierungskommission Corporate Governance berücksichtigt.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 21
Einführung 25
A. Problemstellung 25
B. Rechtstatsächliche Bedeutung 26
C. Gang der Untersuchung 29
Kapitel I: Entwicklung der Nachgründungsvorschriften 30
A. Entstehungsgeschichte 30
1. Die Aktienrechtsnovelle 1884 30
a) Die Stimmungslage in den „Gründerjahren“ 30
b) Die Entstehung der Nachgründung 31
(1) Referentenentwurf 1880 31
(2) Regierungsentwurf 1882 32
(3) Gesetzentwurf 1884 33
(4) § 213 f ADHGB 34
2. § 207 HGB 1897 37
3. § 45 AktG 1937 38
4. § 52 AktG 1965 40
B. Die Nachgründung im europäischen Gesellschaftsrecht 41
1. Rechtslage vor 1976 42
2. Die Regelung in der Kapitalrichtlinie 43
a) Entstehungsgeschichte des Art. 11 44
b) Tatbestand des Art. 11 KapRL 46
(1) Ratio legis 46
(2) Anwendungsbereich 46
(a) Personeller Anwendungsbereich 46
(b) Sachlicher Anwendungsbereich 47
(c) Zeitlicher Anwendungsbereich 48
(3) Ausnahmen 49
(4) Verfahren 50
c) Die Umsetzung in Deutschland 51
C. Reform der Nachgründung 52
1. Änderungsnotwendigkeit 52
2. Das Gesetzgebungsverfahren zur Änderung 53
a) Referentenentwurf Namensaktiengesetz (RefE-NaStraG) 54
(1) Änderungsvorhaben 54
(2) Begründung 55
b) Regierungsentwurf Namensaktiengesetz (NaStraG) 55
(1) Änderung gegenüber Referentenentwurf 55
(a) Änderung des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG 56
(b) Änderung des § 52 Abs. 9 AktG 56
(c) Heilungsvorschrift 57
(d) Rückwirkung des Inkrafttretens 57
(2) Begründung 57
3. Stellungnahme zur Gesetzesänderung 58
a) Stellungnahmen zum Referenten- und Regierungsentwurf 58
(1) Personeller Anwendungsbereich 58
(a) Mitteilungspflichtige Aktionäre 58
(b) Zurechnungsprobleme 60
(c) Beschränkung auf Gründer 61
(2) Heilung unwirksamer Sachübernahmen 61
b) Verhältnis zur Richtlinie 62
c) Eigene Stellungnahme 63
(1) Allgemeines 63
(2) Begründung der Gesetzesänderung 63
(3) Rückwirkung der Änderung und Heilungsvorschrift 64
(4) Systematischer Bruch mit dem Sachgründungsrecht? 65
(5) Beteiligungsschwelle für Aktionäre 65
(6) Anwendbarkeit nach Umwandlungsfällen 66
4. Auswirkungen der Reform des § 52 AktG 66
Kapitel II: Der Regelungszweck des § 52 AktG 68
A. Gesetzeszweck 68
1. Die Sicherung des Kapitals 68
a) Grundsatz der realen Kapitalaufbringung 69
(1) Allgemeine Meinung: Umgehungsschutz 70
(2) Die Kritik Hachenburgs 71
(3) Die vermittelnde Ansicht von Godins 72
(4) Stellungnahme 73
b) Grundsatz der Kapitalerhaltung 74
(1) Die Bedeutung der Nachgründung für die Kapitalerhaltung 75
(2) Zusätzlicher Schutz durch § 52 AktG 76
(3) Stellungnahme 77
2. § 52 AktG als Heilungsvorschrift 78
B. Der Einfluß der Kapitalrichtlinie 79
1. Zweck des Art. 11 KapRL 79
2. Folgerungen aus der Umsetzung in anderen Mitgliedsstaaten 80
C. Schutzrichtung 81
1. Gesellschaftsgläubiger 81
2. Aktionäre 81
a) Alt-Aktionäre 82
b) Schutz künftiger Aktionäre 82
3. Vorstand der Aktiengesellschaft 82
4. Kapitalmarkt 84
D. Die Stellung des § 52 AktG im Gesetz 84
1. Systematische Stellung 84
2. Nachgründung im GmbH-Recht 85
3. Verhältnis zur verdeckten Sacheinlage 86
E. Ergebnis 87
Kapitel III: Tatbestand 89
A. Personeller Anwendungsbereich 89
1. Verträge der Gesellschaft 89
2. Vertragspartner nach § 52 AktG a. F. 91
a) Verträge mit Gründern und Aktionären 91
b) Verträge mit Dritten 91
3. Vertragspartner nach § 52 AktG n. F. 92
a) Gründer 92
b) Maßgebliche Aktionäre 94
c) Zurechnungsfragen 96
(1) Grundsätze der Zurechnung 96
(2) Zurechnungsvarianten 98
(a) Handeln Dritter 98
(b) Zurechnung anderer Anteile 100
B. Sachlicher Anwendungsbereich 102
1. Begriff des Vermögensgegenstandes 102
a) Obligatorische Nutzungsrechte 103
b) Darlehen und Finanzanlagen 104
c) Dienstleistungen 105
(1) Keine Sacheinlage oder Sachübernahme 105
(2) Geplantes Verbot im Gesetzentwurf 106
(3) Stellungnahme 106
d) Vorhandene und herzustellende Anlagen 106
2. Rechtsnatur des Nachgründungsvertrags 107
3. Vergütung 108
a) Höhe des Grundkapitals 108
b) Vergütung aus Kapital- bzw. Gewinnrücklage 110
(1) Die vermittelnde Ansicht von Hüffer 110
(2) Die weitergehende Ansicht von Knott 111
(3) Stellungnahme 111
c) Umfang der Vergütung 112
d) Berechnung bei Dauerschuldverhältnissen 113
e) Variable Vergütungen 115
f) Vereinbarkeit mit Art. 11 Kapitalrichtlinie 115
4. Abschluß von Unternehmensverträgen 115
C. Zeitlicher Anwendungsbereich 116
D. Ausnahmen § 52 Abs. 9 AktG 117
1. Erwerb im Rahmen der laufenden Geschäfte: § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG 118
a) Entwicklung der Norm 118
(1) Freistellung von Immobiliengeschäften 118
(2) Erwerb im Rahmen des Unternehmensgegenstands 119
b) Meinungsstand in der Literatur 119
(1) Bilanzieller Ansatz 120
(2) Kriterium der Unmittelbarkeit 120
(3) Aufnahme in den Unternehmensgegenstand 120
(4) Hilfsgeschäfte 122
(5) Beteiligungserwerb bei Holdingsgesellschaften 123
(6) Stellungnahme 124
c) Der Vorschlag von Lutter/Ziemons 125
d) Neufassung durch das NaStraG 126
2. Erwerb in der Zwangsvollstreckung: § 52 Abs. 9 Alt. 2 AktG 129
a) Zweck der Norm 130
b) Reichweite des Tatbestands 131
3. Erwerb an der Börse 132
a) Neuregelung durch § 52 Abs. 9 Alt. 3 AktG n. F. 132
b) Behandlung von Altfällen 134
c) Folgerung für den Erwerb eigener Aktien 135
4. Ergebnis 137
Kapitel IV: Anwendbarkeit nach Umwandlungen, bei Kapitalmaßnahmen und im Konzern 138
A. Nachgründung nach Umwandlung 138
1. Formwechsel in AG/KGaA 138
a) Personeller Anwendungsbereich der Nachgründung 139
b) Einschränkungen der Nachgründungspflicht 140
(1) Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft 140
(2) Formwechsel einer GmbH 141
(3) Formwechsel einer KGaA in eine AG 143
c) Änderungsvorschlag des Handelsrechtsausschusses des DAV 144
2. Verschmelzung 145
a) Verschmelzung durch Aufnahme 145
(1) Maßgeblicher Zeitpunkt 146
(2) Verschmelzungsschwelle 147
(3) Anwendbarkeit § 52 Abs. 9 AktG 148
b) Verschmelzung zur Neugründung 148
(1) Sperrfrist für übertragende AG 148
(2) Anwendbarkeit des § 52 AktG für neugebildete Kapitalgesellschaft 149
c) Änderungsvorschlag des Handelsrechtsausschusses des DAV 149
3. Spaltung 150
a) AG bzw. KGaA als übernehmender Rechtsträger 150
b) AG bzw. KGaA als übertragender Rechtsträger 151
c) Änderungsvorschlag der Regierungskommission Corporate Governance 152
B. Nachgründung bei Kapitalmaßnahmen 153
1. Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen 153
a) Anwendbarkeit der Nachgründung 153
b) Stellungnahme der Regierungskommission Corporate Governance 157
c) Personeller Anwendungsbereich 158
(1) Vertragspartner ist Gründer oder maßgeblich beteiligter Aktionär 158
(2) Vertragspartner ist zukünftig maßgeblich beteiliger Aktionär 158
(3) Vertragspartner ist unbekannt 159
d) Schwelle von 10 % des Grundkapitals 159
e) Zeitlicher Anwendungsbereich 160
f) Vereinbarkeit mit der Kapitalrichtlinie 161
2. Sonstige Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen 162
a) Bedingtes Kapital 162
b) Genehmigtes Kapital 163
c) Sonderfall: Erhöhung der Sondereinlage in der KGaA 164
C. Exkurs: Heilung durch Nachgründung 166
1. Ratio legis des § 52 Abs. 10 AktG 166
2. Anwendung bei unwirksamen Sacheinlagegeschäften 167
a) Heilung vor Eintragung der Gesellschaft 168
b) Heilung nach Eintragung der Gesellschaft 168
(1) Umwidmung durch Satzungsänderung 168
(2) Anwendung § 52 AktG 169
(3) Telelogische Extension 170
(4) Analoge Anwendung zur vollständigen Heilung 170
(5) Auswirkung des NaStraG bei unwirksamen Sachübernahmevereinbarungen 171
c) Dingliches Rechtsgeschäft 172
3. Ergebnis 172
D. Nachgründung im Konzern 172
1. Anwendung des § 52 AktG bei der Konzernbildung 173
a) Erwerb einer Beteiligung 173
b) Gründung einer 100%igen Tochtergesellschaft 174
c) Gründung einer Tochtergesellschaft mit Beteiligung Dritter 175
d) Kapitalerhöhung in Tochtergesellschaften 176
e) Anwendbarkeit des § 52 Abs. 9 AktG 177
2. Nachgründung bei Konzerngesellschaften 178
a) Unternehmensübergreifende Anwendung 178
b) Erwerbsvorgänge einer Tochtergesellschaft 178
(1) Grundsätzlich keine Anwendung 179
(2) Ausnahme bei Umgehung des § 52 AktG 179
(3) Stellungnahme 180
Kapitel V: Nachgründungsverfahren 183
A. Prüfung des Erwerbs 183
1. Prüfung durch Aufsichtsrat 183
a) Prüfungsmaßstab 184
b) Nachgründungsbericht 185
2. Prüfung durch Nachgründungsprüfer 187
a) Bestellung der Nachgründungsprüfer 187
b) Umfang der Nachgründungsprüfung 189
c) Bericht über Nachgründungsprüfung 190
d) Einreichung des Prüfungsberichts 190
e) Vergütung der Nachgründungsprüfer 191
3. Verzicht auf Prüfungen 192
B. Publizität des Erwerbs 192
1. Schriftformerfordernis 192
2. Informationsrechte im Vorfeld der Hauptversammlung 193
a) Auslegung des Nachgründungsvertrags 193
b) Auslegung der Berichte 195
c) Bekanntmachung der Tagesordnung 196
3. Informationsrechte in der Hauptversammlung 197
a) Auslegungspflichten 197
b) Erläuterungspflichten 197
c) Auskunftspflichten 198
4. Publizität nach Zustimmung der Hauptversammlung 199
5. Ad-hoc-Publizität 200
C. Beschluß der Hauptversammlung 202
1. Quorum und weitere Voraussetzungen 203
2. Zustimmung vor Vertragsschluß 204
3. Zustimmung in der Insolvenz 204
4. Niederschrift 205
D. Registerverfahren 205
1. Anmeldung beim Handelsregister 205
2. Prüfungsrecht des Registergerichts 206
3. Eintragung und Bekanntmachung 208
4. Einsichtsrecht 209
E. Rechtswirkungen 209
F. Verfahren bei Verschmelzungen und Kapitalerhöhungen 211
1. Nachgründungsverfahren bei Verschmelzungen 211
a) Nachgründungsbericht 211
b) Nachgründungsprüfung 212
2. Nachgründungsverfahren bei Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlage 212
G. Kosten des Nachgründungsverfahrens 214
1. Notarkosten 215
a) Kosten des Nachgründungsvertrages 215
b) Kosten des Hauptversammlungsbeschlusses 215
c) Kosten der Anmeldung und Eintragung 215
2. Kosten der Nachgründungsprüfung 216
3. Gerichtskosten 216
Kapitel VI: Verstöße gegen § 52 AktG 217
A. Rechtsfolgen bei Verletzung des § 52 AktG 217
1. Nichtdurchführung der Nachgründung 217
a) Unwirksamkeit des Vertrages 217
(1) Schwebende Unwirksamkeit 217
(2) Endgültige Unwirksamkeit 218
b) Bindung der Vertragsparteien 219
(1) Widerrufsrecht 219
(2) Beschränkung der Bindung 220
(3) Stellungnahme 222
c) Weitere Rechtsfolgen bei fehlender Nachgründung 224
(1) Prüfung des Jahresabschlusses durch Abschlußprüfer 224
(2) Prüfung des Jahresabschlusses durch Aufsichtsrat 226
(3) Verweigerung der Entlastung des Vorstands 226
2. Verfahrensfehler 227
a) Fehlen der Schriftform 227
b) Fehlen des Nachgründungsberichts 228
c) Fehlende Nachgründungsprüfung 229
d) Fehlende Erläuterung und Auslegung 230
e) Unangemessene Vergütungen 230
3. Heilungsmöglichkeiten 230
a) Heilung bei endgültiger Unwirksamkeit 231
b) Heilung bei schwebender Unwirksamkeit 231
c) Heilung durch Eintragung 233
4. Rechtsfolgen für Altfälle 233
a) Folgen der Rückwirkung des Inkrafttretens 233
(1) Schwebend unwirksame Verträge 233
(2) Endgültig unwirksame Verträge 234
b) Heilungsvorschrift § 11 EGAktG 235
(1) Geltendmachung 236
(2) Rechtsfolgen 237
(3) „Vorweggenommene“ Heilung 238
B. Ersatzansprüche 238
1. Haftung bei unterlassener Nachgründung 238
a) Haftung der Gesellschaft 238
b) Haftung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats 239
c) Haftung des anwaltlichen Beraters 240
2. Haftung im Rahmen der Nachgründung 241
a) Ansprüche gemäß § 53 AktG 241
(1) Haftungssubjekte 241
(a) Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats 241
(b) Hintermänner 242
(c) Gründergenossen 242
(d) Emittenten 243
(e) Nachgründungsprüfer 243
(2) Besonderheiten gegenüber der Gründungshaftung 244
(a) Sorgfaltsmaßstab 244
(b) Fristbeginn 245
(c) Verzicht und Vergleich 245
(3) Geltendmachung von Ersatzansprüchen 245
b) Ansprüche gemäß §§ 93, 116 AktG 246
c) Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB 246
(1) In Verbindung mit § 52 AktG als Schutzgesetz? 246
(2) In Verbindung mit Straftatbeständen 247
C. Geltendmachung 247
1. Sonderprüfung § 142 AktG 248
2. Klage durch Aktionäre 248
a) Nichtigkeitsklage §§ 241, 249 AktG 249
b) Anfechtungsklage §§ 243, 246 AktG 249
c) Organschaftliche Mitgliedschaftsklage 250
3. Klage durch Dritte 251
a) Geltendmachung durch Vertragspartner 252
(1) Einrede der Unwirksamkeit 252
(2) Feststellungsklage § 256 ZPO 252
b) Geltendmachung durch sonstige Dritte 252
Kapitel VII: Gestaltungsmöglichkeiten 253
A. Nachteilige Folgen der Nachgründung 253
B. Vermeidung der Nachgründung 254
1. Vorschläge de lege lata 254
a) Verträge mit Nicht-Aktionären 254
b) Vergütung aus zukünftigen Gewinnen oder Gewinn- bzw. Kapitalrücklagen 255
2. Sonderfall: Einzahlungen in Kapitalrücklage 255
3. Satzungsgestaltung 256
a) Gestattung von Nachgründungsgeschäften 256
b) Anpassung des Unternehmensgegenstands 256
c) Erhöhung des Grundkapitals 257
4. Aufspaltung des Vertrages 258
a) Mehrere Vertragspartner 258
b) Mehrere Leistungen 259
c) Verbleibender Gestaltungsspielraum 259
5. Verwendung einer Mantel- bzw. Vorrats-AG 260
6. Erwerb über Tochtergesellschaft der AG 262
C. Gestaltung des Nachgründungsverfahrens 263
1. Bindung der Vertragspartner 263
a) Wiederholung der gesetzlichen Voraussetzungen 263
b) Zusätzliche Bestimmung einer Frist 264
2. Publizität des Erwerbs 265
3. Wirksamkeit des Erwerbs 266
4. Prüfung der Gegenleistung 266
a) Erwerb durch Verschmelzung 266
b) Erwerb durch Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage 267
c) Beurteilung 267
Kapitel VIII: Nachgründung in anderen europäischen Staaten 269
A. Österreich 270
1. Tatbestand 271
a) Personeller Anwendungsbereich 271
b) Sachlicher Anwendungsbereich 272
c) Zeitlicher Anwendungsbereich 273
d) Ausnahmen 273
2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung 274
a) Nachgründung nach Umwandlung 274
b) Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage 275
3. Verfahren 275
B. Großbritannien 277
1. Tatbestand 278
a) Personeller Anwendungsbereich 278
b) Sachlicher Anwendungsbereich 279
c) Zeitlicher Anwendungsbereich 280
d) Ausnahmen 280
2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung 281
a) Nachgründung nach Umwandlung 281
b) Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage 281
3. Verfahren 281
C. Frankreich 282
1. Tatbestand 282
a) Personeller Anwendungsbereich 283
b) Sachlicher Anwendungsbereich 283
c) Zeitlicher Anwendungsbereich 284
d) Ausnahmen 284
2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung 285
a) Nachgründung nach Umwandlung 285
b) Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage 285
3. Verfahren 285
D. Italien 286
1. Tatbestand 287
a) Personeller Anwendungsbereich 288
b) Sachlicher Anwendungsbereich 288
c) Zeitlicher Anwendungsbereich 289
d) Ausnahmen 289
2. Anwendbarkeit nach Umwandlung und bei Kapitalerhöhung 290
a) Nachgründung nach Umwandlung 290
b) Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage 290
3. Verfahren 290
E. Schweiz 291
1. Anwendungsbereich der Sachübernahme 292
a) Personeller Anwendungsbereich 292
b) Sachlicher Anwendungsbereich 293
c) Zeitlicher Anwendungsbereich 293
d) Ausnahmen 293
2. Verfahren 294
F. Rechtsvergleich 295
1. Österreich 295
2. Großbritannien 295
3. Frankreich 296
4. Italien 296
5. Schweiz 297
6. Ergebnis 297
Kapitel IX: Bewertung der Nachgründung 298
A. Zweck der Vorschrift 298
B. Vor- und Nachteile der Nachgründung 299
C. Handlungsbedarf 301
Anhang: Gesetzestexte 303
A. Österreich: Aktiengesetz von 1965 303
1. § 45 öAktG: Nachgründung 303
2. § 46 öAktG 303
3. § 222 öAktG: Anwendung der Vorschriften über die Nachgründung 304
B. Großbritannien: Companies Act 1985 304
1. sec. 104: Transfer to public company of non-cash asset in initial period 304
2. sec. 105: Agreements contravening sec. 104. 306
C. Frankreich: Code des sociétés 306
1. Art. 157-1 306
2. Deutsche Fassung 307
D. Italien: Codice civile 307
1. Art. 2343-bis 307
2. Deutsche Fassung 308
E. Schweiz 308
Literaturverzeichnis 309
Stichwortverzeichnis 325