Abhängige Selbständigkeit im Arbeitsrecht

Petra Frantzioch

doi:10.3790/978-3-428-50148-9

Abhängige Selbständigkeit im Arbeitsrecht

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Frantzioch, P. (2000). Abhängige Selbständigkeit im Arbeitsrecht. Eine Untersuchung der rechtlichen Stellung von Selbständigen in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50148-9

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Abhängige Selbständigkeit im Arbeitsrecht

Eine Untersuchung der rechtlichen Stellung von Selbständigen in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit

Frantzioch, Petra

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 183

(2000)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-50148-9
978-3-428-10148-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-50148-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 296
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Employment & labour law: general

Pricing

Institution: € 128.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 84.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Angesichts neuer Arbeits- und Beschäftigungsformen stößt das Arbeitsrecht zunehmend an seine Grenzen, wenn es darum geht festzustellen, ob Beschäftigte im Grenzbereich zwischen Arbeitnehmereigenschaft und Selbständigkeit als Arbeitnehmer schutzbedürftig sind oder nicht. Die klassische Zweiteilung zwischen Arbeitnehmern und Selbständigen zeichnet die Entwicklung hin zu Beschäftigungsformen, die sowohl eine Reihe von Abhängigkeitselementen enthalten, aber den Beschäftigten auch zunehmend Freiräume in der Arbeitsplatzgestaltung lassen, immer weniger ab.

Vor diesem Hintergrund untersucht die Autorin in der vorliegenden Arbeit, ob und inwieweit diese Beschäftigungsformen rechtlich erfaßt werden können. Dabei verfolgt die Autorin den Ansatz, der bisher vorherrschenden »Alles-oder-Nichts-Entscheidung« im Arbeitsrecht eine Dreiteilung entgegenzusetzen. Sie greift hierbei den Begriff der in vereinzelten Gesetzen erwähnten »arbeitnehmerähnlichen Person« auf und erörtert, welche materiell-rechtliche Bedeutung diesem Begriff zukommt. Hierfür untersucht die Autorin, welche Auswirkungen die grundrechtlich gewährte Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) auf die materiell-rechtliche Ausgestaltung des Begriffs der arbeitnehmerähnlichen Person hat. Die Autorin stellt hierbei die These auf, daß sich aus Art. 12 Abs. 1 GG das Gebot ergibt, schutzbedürftige Beschäftigte, die nicht dem Arbeitnehmerbegriff unterfallen, nicht gänzlich schutzlos zu stellen. Dieses Gebot entfaltet auch Auswirkungen auf die Verpflichtung der Gerichte zur Rechtsfortbildung.

Anhand dieser Ausgangsthese untersucht die Verfasserin, in welchen Bereichen des individuellen Arbeitsrechts eine Rechtsfortbildung anhand des geltenden Rechts durch die Rechtsprechung möglich und geboten erscheint. Sie erörtert, inwieweit arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zum Schutz von Arbeitnehmern auch auf arbeitnehmerähnliche Personen Anwendung finden können sowie inwieweit die entsprechende Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzgesetze auf arbeitnehmerähnliche Beschäftigte gerechtfertigt ist.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Einleitung	21
Kapitel 1: Abhängige Selbständigkeit als Element eines Arbeitsmarktes im Umbruch	24
A. Outsourcing als Unternehmenspolitik	24
B. Zunahme atypischer Beschäftigungsverhältnisse	25
I. Erosion des „Normalarbeitsverhältnisses“	26
1. „Normalarbeitsverhältnis“ in tatsächlicher Hinsicht	26
2. „Normalarbeitsverhältnis“ als normatives Leitbild	26
3. Normen des Normalarbeitsverhältnisses verlieren regulierenden Charakter	27
4. Impliziter Abbau von Schutzvorschriften	27
5. Individualisierung der Lebensstile	29
II. Atypische Beschäftigung in unselbständiger Form	29
1. Befristung	30
2. Teilzeit	30
3. Geringfügige Beschäftigung	31
4. Leiharbeit	31
5. Telearbeit	32
C. Abhängige Selbständigkeit als Erscheinungsform atypischer Beschäftigung	33
I. Risikominimierung durch abhängige Selbständigkeit	33
1. Zunehmender Trend zur Vermeidung des Arbeitnehmerstatus	33
2. Vermeidung arbeits- und sozialrechtlicher Schutzvorschriften	34
a) Sozialrechtliche Schutzvorschriften	34
b) Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften	35
II. Prekäre Ausgestaltung abhängiger Selbständigkeit in der Praxis	36
1. Güterkraftverkehr	36
2. Baugewerbe	38
3. Kaufhäuser	38
4. Versicherungsaußendienst	40
5. Druckindustrie	41
6. Franchising	42
7. Zwischenergebnis	43
D. Empirische Untersuchungen zur Verbreitung der abhängigen Selbständigkeit	43
I. Empirische Studien der siebziger und achtziger Jahre	44
II. Studie „Empirische Befunde zur Scheinselbständigkeit“ des Bundesarbeitsministeriums	44
1. Haupterwerbstätige	45
2. Nebenerwerbstätige	46
3. Personengruppen im Grenzbereich	46
a) Alte und neue Bundesländer	46
b) Abhängige Selbständigkeit und Frauenerwerbsarbeit	47
c) Schulabschluß	47
d) Motive der Beschäftigten	48
4. Aussagekraft der Studie	48
5. Zwischenergebnis	49
E. Initiativen zum Umgang mit der abhängigen Selbständigkeit	50
Kapitel 2: Rechtliche Erfassung der abhängigen Selbständigkeit	55
A. Der Arbeitnehmerbegriff	56
I. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts	56
1. Persönliche Abhängigkeit	57
2. Eingliederung in den Betrieb	58
3. Weisungsrecht	58
4. Typologische Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft	60
5. Anwendung des Arbeitnehmerbegriffs durch das Bundesarbeitsgericht auf Fälle abhängiger Selbständigkeit	61
a) Freie Mitarbeiter beim Rundfunk	61
b) Neuere Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts	62
c) Zwischenergebnis	64
II. Rechtsprechung des Bundessozialgerichts	64
1. Persönliche Abhängigkeit	64
2. Unternehmerrisiko	65
3. Typologische Betrachtung	66
4. Ergebnis	66
III. Kritik am herrschenden Arbeitnehmerbegriff	67
1. Ausschließliche Orientierung am Normalarbeitsverhältnis	67
2. Umgehung des Arbeitnehmerstatus	68
3. Mangelnde Rechtssicherheit	68
IV. Überlegungen zu einem neuen Arbeitnehmerbegriff	69
1. Informationelle Abhängigkeit	70
2. Alternativen zum Konzept der „persönlichen Abhängigkeit“	71
a) Soziale Schutzbedürftigkeit	71
aa) Literatur	71
bb) Stellungnahme	72
b) Freiwillige Übernahme des Unternehmerrisikos	73
aa) Entwürfe für ein Arbeitsvertragsgesetz	75
bb) Instanzentscheidungen	77
cc) Kritik am Konzept der Übernahme des Unternehmerrisikos	79
dd) Stellungnahme	79
(1) Rechtliche Erfassung einer veränderten Arbeitswelt	79
(2) Spezifische Schutzbedürftigkeit aufgrund persönlicher Abhängigkeit	80
(3) Keine Schutzbedürftigkeit „klassischer“ Ein-Personen-Selbständiger	81
(4) Zwischenergebnis	82
V. Grenzen des Arbeitnehmerbegriffs	82
1. Erhebliche Anzahl an Zweifelsfällen	83
2. Statusrechtlicher Begriff	84
3. Methodische Aspekte	85
4. Offener Arbeitnehmerbegriff	86
5. Ergebnis	87
B. Die arbeitnehmerähnliche Person	87
I. Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person	88
1. Die Definition durch die Rechtsprechung	88
a) Die Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts	88
b) Die Rechtsprechung in der Bundesrepublik	89
c) Kriterien der Arbeitnehmerähnlichkeit	90
2. Definition in § 12 a TVG	91
3. Subsumtion der abhängigen Selbständigen	92
4. Ergebnis	93
II. Gesetzliche Ansprüche arbeitnehmerähnlicher Personen	93
1. Arbeitsgerichtsgesetze	93
2. Bundesurlaubsgesetz	94
3. § 12 a Tarifvertragsgesetz	95
a) Einführung des § 12 a TVG	95
b) Tarifabschlüsse nach § 12 a TVG	97
c) Statusklagen aufgrund § 12 a TVG	99
4. Ergebnis	99
III. Regelungsabsichten für arbeitnehmerähnliche Personen	100
1. Entwürfe für ein Arbeitsvertragsgesetz	101
2. Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts	102
a) Anspruch auf Erstellung eines Zeugnisses	102
b) Sittenwidrigkeit der Abwälzung des Unternehmerrisikos	102
VI. Ergebnis	103
Kapitel 3: Kontrolle des Vertragsinhalts bei abhängigen Selbständigen	106
A. Billigkeitskontrolle	106
I. Regelungsbereich des § 315 BGB	107
II. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts	107
III. Billigkeitskontrolle bei struktureller Disparität	108
IV. Kritik an der Billigkeitskontrolle	110
1. Wortlaut des § 315 BGB	110
2. Gesetzessystematik	111
3. Strukturelle Disparität	111
4. Ergebnis	112
B. Inhaltskontrolle	113
I. Der Gedanke der Inhaltskontrolle	113
1. Privatautonomie als Rechtsgleichheit	114
2. Das gewandelte Vertragsverständnis	115
a) Der Ansatz Schmidt-Rimplers	115
b) Weiterentwicklung in der Literatur	116
3. Stellungnahme	118
4. Zwischenergebnis	119
II. Inhaltskontrolle im Verbraucherschutzrecht	119
1. Zivilrechtliche Generalklauseln	120
a) § 138 BGB	120
b) § 315 BGB	121
c) § 242 BGB	122
d) Eignung der zivilrechtlichen Generalklauseln für eine Inhaltskontrolle bei abhängigen Selbständigen	123
aa) Auslegung anhand des Wortlauts der Generalklauseln des BGB	123
bb) Historische Auslegung	124
cc) Zwischenergebnis	125
III. Grundrechtliches Fundament einer Inhaltskontrolle	125
1. Grundrechtspositionen im Arbeitsrecht	126
a) Art. 12 Abs. 1 GG	126
b) Objektiv-rechtliche Grundsatznormen	127
c) Ergebnis	129
2. Abwehrfunktion der Grundrechte	129
a) Übermaßverbot	130
b) Zwischenergebnis	131
3. Schutzfunktion der Grundrechte	131
a) Grundsätze der Schutzfunktion	131
b) Wirkungsbereich der Schutzfunktion	132
c) Arbeitsrechtliche Schutzpflichten	133
d) Funktionswidrigkeit der Schutzpflichtenlehre	133
e) Zwischenergebnis	134
4. Konkurrierende Grundrechtspositionen und Untermaßverbot	134
a) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Mai 1993	134
b) Literatur	135
c) Wirkungsbereich des Untermaßverbots	135
d) Kritik am Untermaßverbot	136
e) Stellungnahme	136
f) Ergebnis	138
5. Schutzpflichten bei Disparitäten im Privatrecht	139
a) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Februar 1990	139
b) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober 1993	140
c) Zusammenfassung	143
d) Debatte um die staatlichen Schutzpflichten bei struktureller Disparität	144
aa) Kritik an einer Inhaltskontrolle bei Disparitäten	144
bb) Stellungnahme	146
(1) Schutzfunktion des Arbeitsrechts	146
(2) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juni 1991	147
(3) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Januar 1992	148
(4) Erfüllung staatlicher Schutzpflichten im Bereich der abhängigen Selbständigkeit	148
(5) Zwischenergebnis	149
e) Umsetzung einer Inhaltskontrolle im Arbeitsrecht	150
aa) Kritik an den Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen	150
bb) Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. März 1994	150
(1) Kritik	151
(2) Zwischenergebnis	152
cc) Ergebnis	153
f) Verpflichtung der Gerichte zur Rechtsfortbildung	153
aa) Aufgaben des Gesetzgebers	154
bb) Aufgaben der Fachgerichte	156
(1) Rechtsfortbildung bei Fehlen einfachgesetzlicher Vorschriften	158
(2) Rechtsfortbildung bei grundrechtlichen Schutzpflichten	159
cc) Anwendung auf den Schutz abhängiger Selbständiger	159
IV. Konkretisierung der Inhaltskontrolle	161
1. Methodische Konkretisierung	161
a) Verfassungskonforme Auslegung insbesondere der Generalklauseln	162
b) Verfassungsrechtlich gebotene Analogien	162
2. Hauptleistungspflichten	163
a) Keine Kontrolle von Hauptleistungspflichten	163
b) Stellungnahme	163
3. Rechtsfolgen	165
4. Zwischenergebnis	166
V. Ergebnis	166
Kapitel 4: Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften auf arbeitnehmerähnliche Personen	167
A. Entgelthöhe	167
I. „Lohnwucher“ nach § 138 Abs. 2 BGB bei Arbeitsverhältnissen	168
1. Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB	169
2. § 139 BGB, Teilnichtigkeit	169
3. § 612 Abs. 2 BGB, übliche Vergütung	170
4. Verfassungsrechtliche Aspekte	170
5. Kritik an der „Lohnwucher-Rechtsprechung“	170
II. „Lohnwucher“ bei arbeitnehmerähnlichen Personen	171
1. §§ 138 Abs. 2, 612 Abs. 2 BGB	171
a) § 138 Abs. 2 BGB	172
b) § 138 Abs. 1 BGB	172
c) § 139 BGB	173
d) § 612 Abs. 2 BGB	174
aa) Gruppenvergleich	175
bb) Tariflohn	175
cc) Fehlgeschlagene Vergütungserwartung	176
dd) Steuerfreies Existenzminimum	177
e) Zwischenergebnis	178
2. § 242 BGB	179
a) Grundsätze von Treu und Glauben	179
b) Fallgruppen des § 242 BGB	180
aa) Nebenrechte und Nebenpflichten	180
bb) Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage	180
(1) Wegfall der Geschäftsgrundlage	181
(2) Fehlen der Geschäftsgrundlage	181
cc) Unzulässige Rechtsausübung	182
(1) Unzulässige Rechtsausübung bei Tarifunterbietung	183
(2) Unzulässige Rechtsausübung durch Vereinbarung eines unbillig niedrigen Entgelts	183
c) Zwischenergebnis	184
3. Gleichbehandlungsgrundsatz	184
a) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz	185
b) Gleichbehandlungsgrundsatz und arbeitnehmerähnliche Personen	186
aa) Gleichbehandlung unter arbeitnehmerähnlichen Personen	187
bb) Gleichbehandlung zwischen arbeitnehmerähnlichen Personen und Arbeitnehmern	187
III. Rechtspolitischer Ausblick	188
IV. Ergebnis	189
B. Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses	190
I. § 1 Abs. 1 KSchG analog	190
1. Offene Regelungslücke	193
2. Planwidrige Regelungslücke	193
a) Sozialer Schutz durch das KSchG	194
b) Betriebsbegriff des KSchG	195
3. Zwischenergebnis	196
II. Grundsätze des befristeten Arbeitsvertrags	196
III. Generalklauseln des BGB	197
1. § 138 Abs. 1 BGB	197
a) Anwendbarkeit des § 138 Abs. 1 BGB auf die Kündigung	198
b) Objektiver Maßstab	198
aa) Arbeitsrechtliche Judikatur und Schrifttum	198
bb) Kritik	200
c) Subjektiver Maßstab	201
aa) Rechtsprechung	201
bb) Kritik	201
d) Zwischenergebnis	202
2. § 242 BGB	203
a) Anwendungsbereich vor Schaffung des KSchG	203
b) Tradierte Anwendung unter der Geltung des KSchG	204
aa) Genereller Umfang der Anwendung	204
bb) Fallgruppen der unzulässigen Rechtsausübung	206
(1) Ungehörige Kündigung	206
(a) Unzeitgemäße Kündigung	207
(b) Kündigung in verletzender Art und Weise	208
(2) venire contra factum proprium	209
(3) Verwirkung	211
(4) Zwischenergebnis	212
c) Willkürverbot	212
aa) Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Juni 1994	213
bb) Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Januar 1995	214
cc) Zwischenergebnis	215
d) Anwendung und Weiterentwicklung der Rechtsprechung im Hinblick auf arbeitnehmerähnliche Personen	216
aa) Vergleichbarkeit der Situation	216
bb) Konkretisierung der grundrechtlichen Wertungen	217
(1) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Januar 1998	217
(2) Anwendbarkeit des Willkürverbots	218
(3) Umfang des Willkürverbots	219
(4) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz	222
(5) Ergebnis	223
IV. § 29 HAG – Auslauffrist	223
1. Anwendungsbereich des HAG nach § 1 Abs. 1	224
2. Gleichstellung nach § 1 Abs. 2 HAG	224
3. § 29 HAG analog	225
a) Offene Regelungslücke	225
b) Planwidrige Regelungslücke	226
c) Gleiche Interessenlage	228
d) Zwischenergebnis	229
V. Begründungspflicht des Kündigenden	229
VI. Ergebnis	231
1. Willkürverbot	231
2. Auslauffrist	231
C. Gesamtschau von Entgelthöhe und Kündigungsfrist	231
D. Widerrufsrecht	232
I. § 1 Abs. 1 HWiG analog	232
II. § 123 Abs. 1 BGB	233
1. Täuschung	234
a) Aufklärungspflicht, § 242 BGB	234
b) Arglist	237
2. Drohung	237
3. § 142 BGB	237
a) Rechtsfolge	237
b) Anfechtungsfrist	238
III. Positive Forderungsverletzung	238
1. Nebenleistungspflichten	239
2. Verschulden, § 276 BGB	239
3. Schadensersatz, §§ 249 ff. BGB	239
4. Geltendmachung des Anspruchs	240
E. Schutz vor der Abwälzung des Unternehmerrisikos	241
I. Provisionsbasis	243
1. Arbeitsverhältnis	243
a) Sittenwidrigkeit bei „Hungerprovisionen“	243
b) Generelle Sittenwidrigkeit der Provisionsbasis	243
c) Stellungnahme	244
2. Arbeitnehmerähnliche Personen	245
3. Rechtsfolgen	247
a) § 139 BGB	247
b) § 612 Abs. 2 BGB	247
II. Verlustbeteiligung	248
III. Ankauf von Arbeitsmaterialien	248
1. § 139 BGB	250
2. Ersatz der Aufwendungen	250
a) Aufwendungsersatz im Zwei-Personen-Verhältnis	250
aa) §§ 670, 611 BGB	251
bb) § 812 Abs. 1, Satz 1, 1. Alt. BGB	252
(1) Ansprüche des Auftragnehmers gegen das Unternehmen	252
(2) Ansprüche des Unternehmens gegen den Auftragnehmer	253
b) Aufwendungsersatz im Drei-Personen-Verhältnis	254
aa) §§ 670, 611 BGB	254
bb) Ergebnis	254
IV. Sonstiges	254
1. Betriebsrisikolehre	255
2. Arbeitnehmerhaftung	255
V. Ergebnis	256
F. Rückgewähr getätigter Investitionen	257
I. Culpa in contrahendo (cic)	257
1. Grundloses Abbrechen von Vertragsverhandlungen	258
2. Schadensersatz	258
II. Positive Forderungsverletzung (pFV)	258
1. Pflichtverletzung	259
2. Schadensersatz	259
G. Arbeitszeit	259
I. Tarifverträge	259
II. § 3 AZG	260
III. § 3 AZG analog	261
1. Offene Regelungslücke	261
2. Planwidrige Regelungslücke	262
3. Gleiche Interessenlage	263
4. Zwischenergebnis	264
H. Arbeitsschutzvorschriften	264
I. Fürsorgepflichten	265
II. § 12 HAG-Gefahrenschutz	265
III. Fürsorgepflichten bei arbeitnehmerähnlichen Personen	265
1. §§ 617, 618 BGB	266
2. § 242 BGB, Treu und Glauben	266
J. Weitere materiell-rechtliche Ansprüche	266
I. § 613 a BGB analog	267
II. Anwendung des AGB-Gesetzes	267
III. Analoge Anwendung des HAG	268
IV. Analoge Anwendung des Arbeitsrechts bei Heimarbeit	269
K. Gesamtergebnis	270
Kapitel 5: Schlußthesen	272
Literaturverzeichnis	276
Sachwortverzeichnis	292

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