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Abhängige Selbständigkeit im Arbeitsrecht

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Frantzioch, P. (2000). Abhängige Selbständigkeit im Arbeitsrecht. Eine Untersuchung der rechtlichen Stellung von Selbständigen in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50148-9
Frantzioch, Petra. Abhängige Selbständigkeit im Arbeitsrecht: Eine Untersuchung der rechtlichen Stellung von Selbständigen in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit. Duncker & Humblot, 2000. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50148-9
Frantzioch, P (2000): Abhängige Selbständigkeit im Arbeitsrecht: Eine Untersuchung der rechtlichen Stellung von Selbständigen in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50148-9

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Abhängige Selbständigkeit im Arbeitsrecht

Eine Untersuchung der rechtlichen Stellung von Selbständigen in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit

Frantzioch, Petra

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 183

(2000)

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Abstract

Angesichts neuer Arbeits- und Beschäftigungsformen stößt das Arbeitsrecht zunehmend an seine Grenzen, wenn es darum geht festzustellen, ob Beschäftigte im Grenzbereich zwischen Arbeitnehmereigenschaft und Selbständigkeit als Arbeitnehmer schutzbedürftig sind oder nicht. Die klassische Zweiteilung zwischen Arbeitnehmern und Selbständigen zeichnet die Entwicklung hin zu Beschäftigungsformen, die sowohl eine Reihe von Abhängigkeitselementen enthalten, aber den Beschäftigten auch zunehmend Freiräume in der Arbeitsplatzgestaltung lassen, immer weniger ab.

Vor diesem Hintergrund untersucht die Autorin in der vorliegenden Arbeit, ob und inwieweit diese Beschäftigungsformen rechtlich erfaßt werden können. Dabei verfolgt die Autorin den Ansatz, der bisher vorherrschenden »Alles-oder-Nichts-Entscheidung« im Arbeitsrecht eine Dreiteilung entgegenzusetzen. Sie greift hierbei den Begriff der in vereinzelten Gesetzen erwähnten »arbeitnehmerähnlichen Person« auf und erörtert, welche materiell-rechtliche Bedeutung diesem Begriff zukommt. Hierfür untersucht die Autorin, welche Auswirkungen die grundrechtlich gewährte Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) auf die materiell-rechtliche Ausgestaltung des Begriffs der arbeitnehmerähnlichen Person hat. Die Autorin stellt hierbei die These auf, daß sich aus Art. 12 Abs. 1 GG das Gebot ergibt, schutzbedürftige Beschäftigte, die nicht dem Arbeitnehmerbegriff unterfallen, nicht gänzlich schutzlos zu stellen. Dieses Gebot entfaltet auch Auswirkungen auf die Verpflichtung der Gerichte zur Rechtsfortbildung.

Anhand dieser Ausgangsthese untersucht die Verfasserin, in welchen Bereichen des individuellen Arbeitsrechts eine Rechtsfortbildung anhand des geltenden Rechts durch die Rechtsprechung möglich und geboten erscheint. Sie erörtert, inwieweit arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zum Schutz von Arbeitnehmern auch auf arbeitnehmerähnliche Personen Anwendung finden können sowie inwieweit die entsprechende Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzgesetze auf arbeitnehmerähnliche Beschäftigte gerechtfertigt ist.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 21
Kapitel 1: Abhängige Selbständigkeit als Element eines Arbeitsmarktes im Umbruch 24
A. Outsourcing als Unternehmenspolitik 24
B. Zunahme atypischer Beschäftigungsverhältnisse 25
I. Erosion des „Normalarbeitsverhältnisses“ 26
1. „Normalarbeitsverhältnis“ in tatsächlicher Hinsicht 26
2. „Normalarbeitsverhältnis“ als normatives Leitbild 26
3. Normen des Normalarbeitsverhältnisses verlieren regulierenden Charakter 27
4. Impliziter Abbau von Schutzvorschriften 27
5. Individualisierung der Lebensstile 29
II. Atypische Beschäftigung in unselbständiger Form 29
1. Befristung 30
2. Teilzeit 30
3. Geringfügige Beschäftigung 31
4. Leiharbeit 31
5. Telearbeit 32
C. Abhängige Selbständigkeit als Erscheinungsform atypischer Beschäftigung 33
I. Risikominimierung durch abhängige Selbständigkeit 33
1. Zunehmender Trend zur Vermeidung des Arbeitnehmerstatus 33
2. Vermeidung arbeits- und sozialrechtlicher Schutzvorschriften 34
a) Sozialrechtliche Schutzvorschriften 34
b) Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften 35
II. Prekäre Ausgestaltung abhängiger Selbständigkeit in der Praxis 36
1. Güterkraftverkehr 36
2. Baugewerbe 38
3. Kaufhäuser 38
4. Versicherungsaußendienst 40
5. Druckindustrie 41
6. Franchising 42
7. Zwischenergebnis 43
D. Empirische Untersuchungen zur Verbreitung der abhängigen Selbständigkeit 43
I. Empirische Studien der siebziger und achtziger Jahre 44
II. Studie „Empirische Befunde zur Scheinselbständigkeit“ des Bundesarbeitsministeriums 44
1. Haupterwerbstätige 45
2. Nebenerwerbstätige 46
3. Personengruppen im Grenzbereich 46
a) Alte und neue Bundesländer 46
b) Abhängige Selbständigkeit und Frauenerwerbsarbeit 47
c) Schulabschluß 47
d) Motive der Beschäftigten 48
4. Aussagekraft der Studie 48
5. Zwischenergebnis 49
E. Initiativen zum Umgang mit der abhängigen Selbständigkeit 50
Kapitel 2: Rechtliche Erfassung der abhängigen Selbständigkeit 55
A. Der Arbeitnehmerbegriff 56
I. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 56
1. Persönliche Abhängigkeit 57
2. Eingliederung in den Betrieb 58
3. Weisungsrecht 58
4. Typologische Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft 60
5. Anwendung des Arbeitnehmerbegriffs durch das Bundesarbeitsgericht auf Fälle abhängiger Selbständigkeit 61
a) Freie Mitarbeiter beim Rundfunk 61
b) Neuere Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts 62
c) Zwischenergebnis 64
II. Rechtsprechung des Bundessozialgerichts 64
1. Persönliche Abhängigkeit 64
2. Unternehmerrisiko 65
3. Typologische Betrachtung 66
4. Ergebnis 66
III. Kritik am herrschenden Arbeitnehmerbegriff 67
1. Ausschließliche Orientierung am Normalarbeitsverhältnis 67
2. Umgehung des Arbeitnehmerstatus 68
3. Mangelnde Rechtssicherheit 68
IV. Überlegungen zu einem neuen Arbeitnehmerbegriff 69
1. Informationelle Abhängigkeit 70
2. Alternativen zum Konzept der „persönlichen Abhängigkeit“ 71
a) Soziale Schutzbedürftigkeit 71
aa) Literatur 71
bb) Stellungnahme 72
b) Freiwillige Übernahme des Unternehmerrisikos 73
aa) Entwürfe für ein Arbeitsvertragsgesetz 75
bb) Instanzentscheidungen 77
cc) Kritik am Konzept der Übernahme des Unternehmerrisikos 79
dd) Stellungnahme 79
(1) Rechtliche Erfassung einer veränderten Arbeitswelt 79
(2) Spezifische Schutzbedürftigkeit aufgrund persönlicher Abhängigkeit 80
(3) Keine Schutzbedürftigkeit „klassischer“ Ein-Personen-Selbständiger 81
(4) Zwischenergebnis 82
V. Grenzen des Arbeitnehmerbegriffs 82
1. Erhebliche Anzahl an Zweifelsfällen 83
2. Statusrechtlicher Begriff 84
3. Methodische Aspekte 85
4. Offener Arbeitnehmerbegriff 86
5. Ergebnis 87
B. Die arbeitnehmerähnliche Person 87
I. Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person 88
1. Die Definition durch die Rechtsprechung 88
a) Die Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts 88
b) Die Rechtsprechung in der Bundesrepublik 89
c) Kriterien der Arbeitnehmerähnlichkeit 90
2. Definition in § 12 a TVG 91
3. Subsumtion der abhängigen Selbständigen 92
4. Ergebnis 93
II. Gesetzliche Ansprüche arbeitnehmerähnlicher Personen 93
1. Arbeitsgerichtsgesetze 93
2. Bundesurlaubsgesetz 94
3. § 12 a Tarifvertragsgesetz 95
a) Einführung des § 12 a TVG 95
b) Tarifabschlüsse nach § 12 a TVG 97
c) Statusklagen aufgrund § 12 a TVG 99
4. Ergebnis 99
III. Regelungsabsichten für arbeitnehmerähnliche Personen 100
1. Entwürfe für ein Arbeitsvertragsgesetz 101
2. Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts 102
a) Anspruch auf Erstellung eines Zeugnisses 102
b) Sittenwidrigkeit der Abwälzung des Unternehmerrisikos 102
VI. Ergebnis 103
Kapitel 3: Kontrolle des Vertragsinhalts bei abhängigen Selbständigen 106
A. Billigkeitskontrolle 106
I. Regelungsbereich des § 315 BGB 107
II. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 107
III. Billigkeitskontrolle bei struktureller Disparität 108
IV. Kritik an der Billigkeitskontrolle 110
1. Wortlaut des § 315 BGB 110
2. Gesetzessystematik 111
3. Strukturelle Disparität 111
4. Ergebnis 112
B. Inhaltskontrolle 113
I. Der Gedanke der Inhaltskontrolle 113
1. Privatautonomie als Rechtsgleichheit 114
2. Das gewandelte Vertragsverständnis 115
a) Der Ansatz Schmidt-Rimplers 115
b) Weiterentwicklung in der Literatur 116
3. Stellungnahme 118
4. Zwischenergebnis 119
II. Inhaltskontrolle im Verbraucherschutzrecht 119
1. Zivilrechtliche Generalklauseln 120
a) § 138 BGB 120
b) § 315 BGB 121
c) § 242 BGB 122
d) Eignung der zivilrechtlichen Generalklauseln für eine Inhaltskontrolle bei abhängigen Selbständigen 123
aa) Auslegung anhand des Wortlauts der Generalklauseln des BGB 123
bb) Historische Auslegung 124
cc) Zwischenergebnis 125
III. Grundrechtliches Fundament einer Inhaltskontrolle 125
1. Grundrechtspositionen im Arbeitsrecht 126
a) Art. 12 Abs. 1 GG 126
b) Objektiv-rechtliche Grundsatznormen 127
c) Ergebnis 129
2. Abwehrfunktion der Grundrechte 129
a) Übermaßverbot 130
b) Zwischenergebnis 131
3. Schutzfunktion der Grundrechte 131
a) Grundsätze der Schutzfunktion 131
b) Wirkungsbereich der Schutzfunktion 132
c) Arbeitsrechtliche Schutzpflichten 133
d) Funktionswidrigkeit der Schutzpflichtenlehre 133
e) Zwischenergebnis 134
4. Konkurrierende Grundrechtspositionen und Untermaßverbot 134
a) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Mai 1993 134
b) Literatur 135
c) Wirkungsbereich des Untermaßverbots 135
d) Kritik am Untermaßverbot 136
e) Stellungnahme 136
f) Ergebnis 138
5. Schutzpflichten bei Disparitäten im Privatrecht 139
a) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Februar 1990 139
b) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober 1993 140
c) Zusammenfassung 143
d) Debatte um die staatlichen Schutzpflichten bei struktureller Disparität 144
aa) Kritik an einer Inhaltskontrolle bei Disparitäten 144
bb) Stellungnahme 146
(1) Schutzfunktion des Arbeitsrechts 146
(2) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juni 1991 147
(3) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Januar 1992 148
(4) Erfüllung staatlicher Schutzpflichten im Bereich der abhängigen Selbständigkeit 148
(5) Zwischenergebnis 149
e) Umsetzung einer Inhaltskontrolle im Arbeitsrecht 150
aa) Kritik an den Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen 150
bb) Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. März 1994 150
(1) Kritik 151
(2) Zwischenergebnis 152
cc) Ergebnis 153
f) Verpflichtung der Gerichte zur Rechtsfortbildung 153
aa) Aufgaben des Gesetzgebers 154
bb) Aufgaben der Fachgerichte 156
(1) Rechtsfortbildung bei Fehlen einfachgesetzlicher Vorschriften 158
(2) Rechtsfortbildung bei grundrechtlichen Schutzpflichten 159
cc) Anwendung auf den Schutz abhängiger Selbständiger 159
IV. Konkretisierung der Inhaltskontrolle 161
1. Methodische Konkretisierung 161
a) Verfassungskonforme Auslegung insbesondere der Generalklauseln 162
b) Verfassungsrechtlich gebotene Analogien 162
2. Hauptleistungspflichten 163
a) Keine Kontrolle von Hauptleistungspflichten 163
b) Stellungnahme 163
3. Rechtsfolgen 165
4. Zwischenergebnis 166
V. Ergebnis 166
Kapitel 4: Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften auf arbeitnehmerähnliche Personen 167
A. Entgelthöhe 167
I. „Lohnwucher“ nach § 138 Abs. 2 BGB bei Arbeitsverhältnissen 168
1. Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB 169
2. § 139 BGB, Teilnichtigkeit 169
3. § 612 Abs. 2 BGB, übliche Vergütung 170
4. Verfassungsrechtliche Aspekte 170
5. Kritik an der „Lohnwucher-Rechtsprechung“ 170
II. „Lohnwucher“ bei arbeitnehmerähnlichen Personen 171
1. §§ 138 Abs. 2, 612 Abs. 2 BGB 171
a) § 138 Abs. 2 BGB 172
b) § 138 Abs. 1 BGB 172
c) § 139 BGB 173
d) § 612 Abs. 2 BGB 174
aa) Gruppenvergleich 175
bb) Tariflohn 175
cc) Fehlgeschlagene Vergütungserwartung 176
dd) Steuerfreies Existenzminimum 177
e) Zwischenergebnis 178
2. § 242 BGB 179
a) Grundsätze von Treu und Glauben 179
b) Fallgruppen des § 242 BGB 180
aa) Nebenrechte und Nebenpflichten 180
bb) Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage 180
(1) Wegfall der Geschäftsgrundlage 181
(2) Fehlen der Geschäftsgrundlage 181
cc) Unzulässige Rechtsausübung 182
(1) Unzulässige Rechtsausübung bei Tarifunterbietung 183
(2) Unzulässige Rechtsausübung durch Vereinbarung eines unbillig niedrigen Entgelts 183
c) Zwischenergebnis 184
3. Gleichbehandlungsgrundsatz 184
a) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz 185
b) Gleichbehandlungsgrundsatz und arbeitnehmerähnliche Personen 186
aa) Gleichbehandlung unter arbeitnehmerähnlichen Personen 187
bb) Gleichbehandlung zwischen arbeitnehmerähnlichen Personen und Arbeitnehmern 187
III. Rechtspolitischer Ausblick 188
IV. Ergebnis 189
B. Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses 190
I. § 1 Abs. 1 KSchG analog 190
1. Offene Regelungslücke 193
2. Planwidrige Regelungslücke 193
a) Sozialer Schutz durch das KSchG 194
b) Betriebsbegriff des KSchG 195
3. Zwischenergebnis 196
II. Grundsätze des befristeten Arbeitsvertrags 196
III. Generalklauseln des BGB 197
1. § 138 Abs. 1 BGB 197
a) Anwendbarkeit des § 138 Abs. 1 BGB auf die Kündigung 198
b) Objektiver Maßstab 198
aa) Arbeitsrechtliche Judikatur und Schrifttum 198
bb) Kritik 200
c) Subjektiver Maßstab 201
aa) Rechtsprechung 201
bb) Kritik 201
d) Zwischenergebnis 202
2. § 242 BGB 203
a) Anwendungsbereich vor Schaffung des KSchG 203
b) Tradierte Anwendung unter der Geltung des KSchG 204
aa) Genereller Umfang der Anwendung 204
bb) Fallgruppen der unzulässigen Rechtsausübung 206
(1) Ungehörige Kündigung 206
(a) Unzeitgemäße Kündigung 207
(b) Kündigung in verletzender Art und Weise 208
(2) venire contra factum proprium 209
(3) Verwirkung 211
(4) Zwischenergebnis 212
c) Willkürverbot 212
aa) Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Juni 1994 213
bb) Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Januar 1995 214
cc) Zwischenergebnis 215
d) Anwendung und Weiterentwicklung der Rechtsprechung im Hinblick auf arbeitnehmerähnliche Personen 216
aa) Vergleichbarkeit der Situation 216
bb) Konkretisierung der grundrechtlichen Wertungen 217
(1) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Januar 1998 217
(2) Anwendbarkeit des Willkürverbots 218
(3) Umfang des Willkürverbots 219
(4) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 222
(5) Ergebnis 223
IV. § 29 HAG – Auslauffrist 223
1. Anwendungsbereich des HAG nach § 1 Abs. 1 224
2. Gleichstellung nach § 1 Abs. 2 HAG 224
3. § 29 HAG analog 225
a) Offene Regelungslücke 225
b) Planwidrige Regelungslücke 226
c) Gleiche Interessenlage 228
d) Zwischenergebnis 229
V. Begründungspflicht des Kündigenden 229
VI. Ergebnis 231
1. Willkürverbot 231
2. Auslauffrist 231
C. Gesamtschau von Entgelthöhe und Kündigungsfrist 231
D. Widerrufsrecht 232
I. § 1 Abs. 1 HWiG analog 232
II. § 123 Abs. 1 BGB 233
1. Täuschung 234
a) Aufklärungspflicht, § 242 BGB 234
b) Arglist 237
2. Drohung 237
3. § 142 BGB 237
a) Rechtsfolge 237
b) Anfechtungsfrist 238
III. Positive Forderungsverletzung 238
1. Nebenleistungspflichten 239
2. Verschulden, § 276 BGB 239
3. Schadensersatz, §§ 249 ff. BGB 239
4. Geltendmachung des Anspruchs 240
E. Schutz vor der Abwälzung des Unternehmerrisikos 241
I. Provisionsbasis 243
1. Arbeitsverhältnis 243
a) Sittenwidrigkeit bei „Hungerprovisionen“ 243
b) Generelle Sittenwidrigkeit der Provisionsbasis 243
c) Stellungnahme 244
2. Arbeitnehmerähnliche Personen 245
3. Rechtsfolgen 247
a) § 139 BGB 247
b) § 612 Abs. 2 BGB 247
II. Verlustbeteiligung 248
III. Ankauf von Arbeitsmaterialien 248
1. § 139 BGB 250
2. Ersatz der Aufwendungen 250
a) Aufwendungsersatz im Zwei-Personen-Verhältnis 250
aa) §§ 670, 611 BGB 251
bb) § 812 Abs. 1, Satz 1, 1. Alt. BGB 252
(1) Ansprüche des Auftragnehmers gegen das Unternehmen 252
(2) Ansprüche des Unternehmens gegen den Auftragnehmer 253
b) Aufwendungsersatz im Drei-Personen-Verhältnis 254
aa) §§ 670, 611 BGB 254
bb) Ergebnis 254
IV. Sonstiges 254
1. Betriebsrisikolehre 255
2. Arbeitnehmerhaftung 255
V. Ergebnis 256
F. Rückgewähr getätigter Investitionen 257
I. Culpa in contrahendo (cic) 257
1. Grundloses Abbrechen von Vertragsverhandlungen 258
2. Schadensersatz 258
II. Positive Forderungsverletzung (pFV) 258
1. Pflichtverletzung 259
2. Schadensersatz 259
G. Arbeitszeit 259
I. Tarifverträge 259
II. § 3 AZG 260
III. § 3 AZG analog 261
1. Offene Regelungslücke 261
2. Planwidrige Regelungslücke 262
3. Gleiche Interessenlage 263
4. Zwischenergebnis 264
H. Arbeitsschutzvorschriften 264
I. Fürsorgepflichten 265
II. § 12 HAG-Gefahrenschutz 265
III. Fürsorgepflichten bei arbeitnehmerähnlichen Personen 265
1. §§ 617, 618 BGB 266
2. § 242 BGB, Treu und Glauben 266
J. Weitere materiell-rechtliche Ansprüche 266
I. § 613 a BGB analog 267
II. Anwendung des AGB-Gesetzes 267
III. Analoge Anwendung des HAG 268
IV. Analoge Anwendung des Arbeitsrechts bei Heimarbeit 269
K. Gesamtergebnis 270
Kapitel 5: Schlußthesen 272
Literaturverzeichnis 276
Sachwortverzeichnis 292