Verfassungsmäßigkeit berufs- und standesrechtlicher Werbebeschränkungen für Angehörige freier Berufe

Wolfgang Bomba

doi:10.3790/978-3-428-51039-9

Verfassungsmäßigkeit berufs- und standesrechtlicher Werbebeschränkungen für Angehörige freier Berufe

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Bomba, W. (2003). Verfassungsmäßigkeit berufs- und standesrechtlicher Werbebeschränkungen für Angehörige freier Berufe. Dargestellt am Beispiel der Regelungen für Rechtsanwälte, Ärzte und Apotheker. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51039-9

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Verfassungsmäßigkeit berufs- und standesrechtlicher Werbebeschränkungen für Angehörige freier Berufe

Dargestellt am Beispiel der Regelungen für Rechtsanwälte, Ärzte und Apotheker

Bomba, Wolfgang

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 917

(2003)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-51039-9
978-3-428-11039-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-51039-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 427
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

Pricing

Institution: € 166.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 109.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungs- und Gesetzesverzeichnis	29
Erster Teil: Einleitung	41
A. Das Berufs- und Standesrecht der freien Berufe im Wandel	41
B. Gegenstand und Methode der Untersuchung	43
Zweiter Teil: Begriffsbestimmungen	45
A. Freier Beruf	45
I. Entwicklung des Begriffs „freier Beruf"	47
II. Die Bedeutung des Freiheitsbegriffs des Grundgesetzes für den Begriff „freier Beruf"	49
III. Der Begriff „freier Beruf" im deutschen und europäischen Recht	50
IV. Schwierigkeiten einer Definition des Begriffs „freier Beruf"	52
V. Definitionsversuche in der Literatur	53
VI. Der Begriff „freier Beruf" als Typusbegriff	55
1. Zusammenfassung und Kritik der dargestellten Definitionsversuche	55
2. Alternative zum abstrakten Begriff: Typusbegriff „freier Beruf"	57
3. Unterarten des Typusbegriffs „freier Beruf"	58
4. Unterscheidung Berufsstand - einzelne Berufsangehörige	59
VII. Typische Merkmale des Begriffs „freier Beruf"	59
1.1. Merkmal: Erbringung ideeller Leistungen	60
2. 2. Merkmal: Persönliche Leistungen, Ergebnisse persönlicher Leistungen werden erbracht	61
3. 3. Merkmal: die Leistungen werden eigenbestimmt, eigenverantwortlich und frei von sachlichen Weisungen erbracht	61
4. 4. Merkmal: wirtschaftliche Selbständigkeit	62
5. 5. Merkmal: Erfordernis einer qualifizierten Ausbildung bzw. schöpferischen Befähigung	62
6. 6. Merkmal: besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Freiberufler und Auftraggeber	63
7. 7. Merkmal: Axiom des Altruismus als Motiv für das Tätigwerden	64
8. 8. Merkmal: Berufsständische Autonomie	65
9. 9. Merkmal: Ermächtigung zum Erlaß verbindlicher Regelungen durch die berufsständischen Vereinigungen, insbesondere im Hinblick auf Werbung	66
VIII. Zusammenfassung: Begriff „freier Beruf"	67
B. Berufsbild: Begriff und Bedeutung des Begriffs für Werberegelungen	67
C. Berufsrecht - Standesrecht	69
D. Werbung	71
Dritter Teil: Werberegelungen des Berufs- und Standesrechts der Rechtsanwälte, Ärzte und Apotheker	76
A. Überblick	76
I. Organisation der Rechtsanwalt-, Ärzte- und Apothekerschaft	76
1. Rechtsanwaltschaft	76
2. Ärzte- und Apothekerschaft	77
II. Normen der staatlichen Berufsgesetze, die Regelungen über Werbung enthalten	79
III. Geltung des staatlichen Berufsrechts für ausländische Freiberufler	80
1. Geltung des staatlichen Berufsrechts für ausländische Rechtsanwälte in Deutschland	80
a) Rechtsanwälte, die nicht europäisch im Sinne des § 1 EuRAG sind	80
b) Im Sinne des § 1 EuRAG europäische Rechtsanwälte	81
2. Geltung des staatlichen Berufsrechts für ausländische Ärzte	81
3. Geltung des staatlichen Berufsrechts für ausländische Apotheker	82
a) Ausländische Apotheker aus Nicht-EG-/EWR-Staaten, die in Deutschland dauerhaft oder vorübergehend als Apotheker tätig werden	82
b) Dienstleistungen ausländischer Apotheker aus EG- / EWR-Staaten	83
IV. Standesrecht	84
1. Die einzelnen Normen, die Werberegelungen enthalten	84
a) Rechtsanwälte	84
b) Ärzte	85
c) Apotheker	85
2. Rechtsnatur und Verbindlichkeit der Berufsordnungen	85
a) Die berufsständischen Vereinigungen als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung	85
b) Die Satzung als den Selbstverwaltungskörperschaften eigene Form der Rechtsnorm	85
c) Verbindlichkeit des Satzungsrechts der Kammern	86
aa) Geltung des Satzungsrechts kraft eigener Hoheitsgewalt der Kammer	86
(1) Regelungsgewalt der Bundesrechtsanwaltskammer	86
(2) Regelungsgewalt der Bayerischen Landesärztekammer	87
(3) Regelungsgewalt der Bayerischen Landesapothekerkammer	88
bb) Geltung der Berufsordnungen für Externe kraft gesetzlicher Anordnung	89
cc) Wirkung der Berufsordnungen gegenüber Dritten	91
dd) Sonderfälle	92
3. Die Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä); Vorgaben der Bundesapothekerkammer	92
4. Die CCBE-Berufsregeln für die Rechtsanwälte der Europäischen Union	93
5. Richtlinien, Leitlinien und sonstige Vorgaben	95
V. Gewohnheitsrecht	96
VI. Exkurs: das Verhältnis von Berufs- und Standesrecht zum Recht des unlauteren Wettbewerbs	97
1. Schutzzweck beider Rechtsgebiete	97
2. Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts	98
3. Verstoß gegen Wettbewerbsrecht durch Verstoß gegen Berufs- und Standesrecht	99
4. Verstoß gegen Berufs- und Standesrecht durch Verstoß gegen Wettbewerbsrecht	99
5. Prozessuale Fragen der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen von Freiberuflern	100
B. Internationale (Werbetätigkeit von Freiberuflern und anzuwendende Regelungen des Berufs- und Standesrechts	102
I. Allgemeine Grundsätze der Anwendung von Verwaltungsrechtsnormen bei Sachverhalten mit Auslandsbezug	102
II. Grenzüberschreitende (Werbetätigkeit von Rechtsanwälten	105
1. Grenzüberschreitende Tätigkeit von Rechtsanwälten aus Deutschland mit Auslandsbezug	105
a) Berufsrecht	105
b) Standesrecht	106
2. Grenzüberschreitende Tätigkeit ausländischer Rechtsanwälte mit Deutschlandbezug	107
a) (Auch) in Deutschland niedergelassene Rechtsanwälte	107
b) Dienstleistende Rechtsanwälte	107
aa) Im Sinne des § 1 EuRAG europäische Rechtsanwälte	107
bb) Nicht-CCBE-Rechtsanwälte	108
III. Grenzüberschreitende (Werbetätigkeit von Ärzten und Apothekern	108
1. Grenzüberschreitende (Werbetätigkeit von Ärzten und Apothekern, die der Regelungsgewalt der Bayerischen Landesärztekammer bzw. der Bayerischen Landesapothekerkammer unterliegen, gegenüber außerbayerischen Gebieten	109
a) Übriges Bundesgebiet	110
b) Europäische Gemeinschaft/Europäischer Wirtschaftsraum	110
c) Übriges Ausland	112
2. Grenzüberschreitende (Werbetätigkeit außerbayerischer Arzte und Apotheker mit Bezug auf Bayern	112
a) Arzte und Apotheker aus anderen Ländern der Bundesrepublik Deutschland	112
b) Ärzte und Apotheker aus EG- / EWR-Staaten	113
c) Ärzte und Apotheker aus sonstigen Ländern	113
IV. Sonderfall: grenzüberschreitende Werbung von Freiberuflern mittels Computerkommunikationsnetzen (Internet) innerhalb der Europäischen Gemeinschaft	113
1. Voraussetzungen des Art. 8 Abs. 1 RL 2000 / 31 / EG	114
a) „Angehörige reglementierter Berufe"	114
b) Kommerzielle Kommunikation als Bestandteil eines Dienstes der Informationsgesellschaft oder als Dienst der Informationsgesellschaft	115
c) Zwischenergebnis	116
2. Das auf Werbemaßnahmen, die der RL 2000/31/EG unterfallen, anzuwendende Recht	116
a) Internetwerbung von Rechtsanwälten in Deutschland	117
b) Internetwerbung von Ärzten und Apothekern in Deutschland	118
C. Die Regelungen für Rechtsanwälte im einzelnen	118
I. Überblick über die geschichtliche Entwicklung des Rechtsanwaltberufs	119
II. Das Berufsbild des Rechtsanwalts in der Bundesrepublik Deutschland heute	120
1. § 1 BRAO: der Rechtsanwalt als unabhängiges Organ der Rechtspflege	121
2. § 2 BRAO: Der Rechtsanwalt übt einen freien Beruf aus, kein Gewerbe	122
3. § 3 Abs. 1 BRAO: der Rechtsanwalt als berufener, unabhängiger Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten	124
III. Geschichtlicher Überblick über die Werberegelungen für Rechtsanwälte	124
1. 17. und 18. Jahrhundert	124
2. 19. Jahrhundert	125
3. Die Standesrichtlinien für Rechtsanwälte von 1929	125
4. Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juli 1987	126
5. Die Novelle der BRAO und die neue Berufsordnung	127
IV. Die heutige Situation: ausgewählte Beispiele anwaltlicher Werbemaßnahmen	128
1. § 43 b BRAO: Werbung	129
a) Verhältnis des § 43 b zu § 43 BRAO	129
b) Charakter der Regelung des § 43 b BRAO	130
c) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 43 b BRAO	131
aa) Werbung	131
bb) Berufsbezogene Unterrichtung	131
cc) Sachlichkeit von Form und Inhalt	133
dd) Verbot der auf Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichteten Werbung	134
2. § 6 Abs. 1 BORA: Werbung	135
a) Das Verhältnis von § 6 Abs. 1 BORA zu § 43 b BRAO	135
b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 6 Abs. 1 BORA	136
aa) Informationen über Person und Dienstleistung - Sachlichkeit dieser Informationen in Form und Inhalt	136
bb) Werbung um einen Auftrag im Einzelfall	136
3. § 6 Abs. 2 BORA: Praxisbroschüren und ähnliches	137
a) § 6 Abs. 2 Satz 1 BORA	137
b) § 6 Abs. 2 Satz 2 BORA	137
4. § 6 Abs. 3 BORA: Angabe von Erfolgs- und Umsatzzahlen	138
5. § 6 Abs. 4 BORA: Werbung durch Dritte	138
6. § 7 BORA: Interessen- und Tätigkeitsschwerpunkte	139
7. § 8 BORA: Kundgabe beruflicher Zusammenarbeit	141
8. § 9 BORA: Kurzbezeichnungen	141
9. § 10 BORA: Briefbögen	142
10. § 29 Abs. 1 BORA i. V. m. Nr. 2.6 CCBE-Berufsregeln: Berufsordnung und CCBE-Berufsregeln	142
11. § 5 Abs. 2 Satz 2 EuRAG: Bezeichnung „europäischer Rechtsanwalt"	143
D. Die Regelungen für Arzte im einzelnen	143
I. Das Berufsbild des Arztes	143
1. Aufgabe des Arztes	144
2. Der Arztberuf als freier Beruf	145
II. Entwicklung der Werbebeschränkungen für Ärzte	148
III. Die Vorschriften der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns (BayBOÄ)	150
1. Der Begriff der Werbung in der BayBOÄ	150
2. Die Systematik der Werberegelungen in der BayBOÄ	151
3. § 27 Abs. 1 BayBOÄ: erlaubte sachliche Information - berufswidrige Werbung	152
a) Rundschreiben	153
b) Fernsehwerbung	153
Vierter Teil: Verfassungsmäßigkeit der einzelnen Werbebeschränkungen	183
A. Methodisches	183
B. Die betroffenen Grundrechte von Rechtsanwälten, Ärzten und Apothekern: Schutzbereiche, Eingriffe	184
I. Art. 12 Abs. 1 GG: Berufsfreiheit	184
1. Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG	184
a) Sachlicher Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG	184
b) Persönlicher Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG	185
2. Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG	186
a) Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG durch Werberegelungen für Rechtsanwälte	186
b) Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG durch Werberegelungen für Ärzte	188
c) Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG durch Werberegelungen für Apotheker	189
II. Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. GG: Freiheit der Meinungsäußerung	189
1. Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. GG	190
a) Betroffenheit des Schutzbereichs des Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. GG	190
b) Verhältnis der Schutzbereiche von Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. und Art. 12 Abs. 1 GG zueinander	191
2. Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. GG	193
a) Eingriffe durch Werberegelungen für Rechtsanwälte	193
b) Eingriffe durch Werberegelungen für Ärzte	194
c) Eingriffe durch Werberegelungen für Apotheker	194
III. Art. 5 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. GG: Pressefreiheit	195
IV. Art. 5 Abs. 1 Satz 2, 2. u. 3. Alt. GG: Rundfunk- bzw. Filmfreiheit	195
V. Art. 5 Abs. 3 Satz 1, 1. Alt. GG: Kunstfreiheit	196
VI. Art. 5 Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. GG: Wissenschaftsfreiheit	196
VII. Art. 14 Abs. 1 GG: Freiheit des Eigentums	197
VIII. Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG: Verbot von Ausnahmegerichten	198
IX. Art. 103 Abs. 2 GG: Gesetzlichkeitsgebot	198
X. Art. 2 Abs. 1 GG: Allgemeine Handlungsfreiheit	200
XI. Art. 3 Abs. 1 GG: Allgemeiner Gleichheitssatz	201
1. Ungleichbehandlung von Rechtsanwälten, Ärzten und Apothekern gegenüber anderen Freiberuflern	202
2. Ungleichbehandlung von Rechtsanwälten und Ärzten gegenüber anderen Berufstätigen	202
3. Ungleichbehandlung von Apothekern gegenüber anderen Gewerbetreibenden	203
4. Ergebnis zu Art. 3 Abs. 1 GG, Folgerungen	204
XII. Zusammenfassung: die betroffenen Grundrechte von Rechtsanwälten, Ärzten und Apothekern	205
C. Die betroffenen Grundrechte des einzelnen aus dem Publikum: Schutzbereiche, Eingriffe	205
I. Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. GG: Recht, sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten	205
1. Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. GG	205
2. Eingriff, Ergebnis zu Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. GG	206
II. Art. 5 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. GG: Pressefreiheit	206
III. Recht auf Selbstbestimmung im gesundheitlichen Bereich, insbesondere Recht auf freie Arztwahl	207
IV. Zusammenfassung: die betroffenen Grundrechte des einzelnen aus dem Publikum	209
D. Rechtfertigung der durch Werbebeschränkungen vorgenommenen Grundrechtseingriffe	209
I. Die Anforderungen der Gesetzesvorbehalte der Art. 12 Abs. 1 Satz 2, Art. 5 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 GG	209
1. Der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG	209
2. Der Gesetzesvorbehalt des Art. 5 Abs. 2, 1. Alt. GG	211
3. „Verfassungsmäßige Ordnung" (Art. 2 Abs. 1 GG)	212
II. Die Rechtfertigung der durch Werbebeschränkungen in die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1, 1. Alt. GG) vorgenommenen Eingriffe mittels kollidierenden Verfassungsrechts	213
III. Anforderungen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der in § 43 b BRAO liegenden Ungleichbehandlung	214
IV. Formelle Voraussetzungen der Rechtfertigung der durch Werbebeschränkungen vorgenommenen Grundrechtseingriffe	214
1. Formelle Rechtmäßigkeit der Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte	214
a) Formelle Rechtmäßigkeit des § 43 b BRAO	215
b) Ermächtigungsgrundlage für § 6 BORA	215
c) Ermächtigungsgrundlage für § 7 BORA	215
d) Ermächtigungsgrundlage für §§ 8, 9, 10 BORA	216
e) Inkrafttreten der BORA	217
f) Ergebnis: formelle Rechtmäßigkeit der Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte	218
2. Formelle Rechtmäßigkeit der Werbebeschränkungen für Ärzte	218
3. Formelle Rechtmäßigkeit der Werbebeschränkungen für Apotheker	218
V. Materielle Voraussetzungen der Rechtfertigung	219
1. Übereinstimmung der Eingriffsnormen mit einfachen Gesetzen	219
a) Übereinstimmung der §§ 6 bis 10 BORA mit der BRAO	219
b) Übereinstimmung des § 9 Abs. 1 BORA mit Art. 5 lit. a VO Nr. 2137/ 85/EWG i. V. m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 des zugehörigen deutschen Ausführungsgesetzes	219
c) Übereinstimmung der §§ 27, 28 und des Kap. D I BayBOÄ mit dem BayHKaG	220
d) Übereinstimmung des § 8 Abs. 1, 2 BayBOApo und der Werberichtlinien mit dem BayHKaG	220
2. Das Übermaßverbot	221
a) Anforderungen des Übermaßverbotes	221
aa) Legitimer Zweck: insbesondere öffentliches Interesse und Gemeinwohl	221
bb) Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit (= Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) des Eingriffs	223
b) Konkretisierungen des Übermaßverbotes bei einzelnen Grundrechten	224
aa) Art. 12 Abs. 1 GG: Drei-Stufen-Theorie	224
bb) Art. 5 Abs. 1 GG: Wechselwirkungslehre	224
E. Die zur Rechtfertigung von Werbebeschränkungen durch Rechtsprechung und Literatur vorgetragenen Argumente: Darstellung und kritische Analyse	225
I. Niedriger Differenzierungsgrad der Argumentationen zur Rechtfertigung von Werbebeschränkungen in Rechtsprechung und Literatur	225
II. Kritik an den in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Rechtfertigungsmodellen	226
III. Die speziell auf den Rechtsanwaltsberuf bezogenen Argumente	227
1. Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege	227
a) Legitimität des Zieles „Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege"	227
b) Legitimität und Geeignetheit des Mittels Werbebeschränkungen	228
c) Erforderlichkeit von Werbebeschränkungen zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege	230
d) Verhältnismäßigkeit (im engeren Sinn) von Werbebeschränkungen zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege	231
e) Ergebnis zum Argument „Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege"	233
2. Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege	233
a) Legitimität des Zieles „Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege"	233
b) Legitimität und Geeignetheit von Werbebeschränkungen zur Erreichung des Ziels „Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege"	235
c) Erforderlichkeit von Werbebeschränkungen zur Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege	235
d) Angemessenheit von Werbebeschränkungen zur Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege	237
e) Ergebnis zum Argument „Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege"	237
IV. Argumente zur Rechtfertigung von Werbebeschränkungen bei Ärzten	238
1. Schutz der Gesundheit der Bevölkerung	238
a) Das Argument „Schutz der Gesundheit der Bevölkerung" in Rechtsprechung und Literatur	238
b) Kritik am Argument „Schutz der Gesundheit der Bevölkerung"	239
c) Ergebnis zum Argument „Schutz der Gesundheit der Bevölkerung"	242
2. Staatliche Bindung des Arztberufs (§ 1 Abs. 1 BÄO)	242
a) Das Argument „Staatliche Bindung des Arztberufs" in Rechtsprechung und Literatur	242
b) Kritik am Argument „Staatliche Bindung des Arztberufs"	242
aa) Legitimität des Ziels, Gefahren für die staatliche Bindung des Arztberufs zu verhindern; Geeignetheit von Werbebeschränkungen zur Erreichung dieses Ziels	242
bb) Keine eigenständige Bedeutung des Arguments „Staatliche Bindung des Arztberufs"	243
c) Ergebnis zum Argument „Staatliche Bindung des Arztberufs"	244
3. Der Empfängerkreis als Kriterium zur Bewertung einzelner Werbemaßnahmen von Ärzten	244
V. Die Rechtfertigung von Werbebeschränkungen bei Apothekern	244
1. Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln	245
a) Das Argument „Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln" in Rechtsprechung und Literatur	245
b) Kritik am Argument „Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln"	246
c) Ergebnis zum Argument „Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln"	248
2. Verhinderung von Arzneimittelfehlgebrauch	248
a) Das Argument „Verhinderung von Arzneimittelfehlgebrauch" in Rechtsprechung und Literatur	248
b) Kritik am Argument „Verhinderung von Arzneimittelfehlgebrauch"	249
c) Ergebnis zum Argument „Verhinderung von Arzneimittelfehlgebrauch"	251
3. Schutz des Vertrauens der Bevölkerung auf die Stellung der Apothekerschaft als Teil des Gesundheitswesens bzw. darauf, die Apothekerschaft erfülle ihre Aufgaben frei von Gewinnstreben („Schutz apothekerbezogenen Vertrauens")	252
a) Darstellung des Arguments „Schutz apothekerbezogenen Vertrauens"	252
b) Kritik am Argument „Schutz apothekerbezogenen Vertrauens"	252
c) Ergebnis zum Argument „Schutz apothekerbezogenen Vertrauens"	253
VI. Die im Hinblick auf alle drei Berufe vorgetragenen Argumente	253
1. Schutz des Berufsbildes	254
a) Werbebeschränkungen als Ausprägungen der Freiberuflichkeit: Berufsbildschutz und Kommerzialisierungsthese	254
b) Das Berufsbildargument bei Werbebeschränkungen für Apotheker	257
c) Kritische Analyse des Arguments „Berufsbildschutz"	257
aa) Die Legitimität des Arguments „Berufsbildschutz"	257
(1) Schutz bestehender Berufsbilder und öffentliches Interesse	257
(2) Der Schutz bestehender Berufsbilder als Problem der Trennung von Recht und Moral	258
(a) Der Begriff „Moral"; Berufsbilder als Ausprägungen von Moral	259
(aa) Normativer Moralbegriff	259
(bb) Deskriptiver Moralbegriff	259
(cc) Differenzierende Moralbegriffe	259
(b) Die Zulässigkeit des Schutzes von Moral	261
(aa) Konzepte des Verhältnisses von Recht und Moral	262
(aaa) 1. Möglichkeit: teilweise Deckung von Recht und Moral	262
(bbb) 2. Möglichkeit: Moral als Teil des Rechts	263
(ccc) 3. Möglichkeit: völlige Deckung des Inhalts von Recht und Moral	265
(ddd) 4. Möglichkeit: strenge Trennung beider Systeme	265
(bb) Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und der Schutz der Sozialmoral	265
(aaa) Ungleichbehandlung	266
(bbb) Ergebnis: Art. 3 Abs. 1 GG und der Schutz der Sozialmoral	266
(cc) Der Schutz der Sozialmoral im Hinblick auf Art. 4 Abs. 1 GG	267
(aaa) Art. 4 Abs. 1, 1. u. 3. Alt. GG: Glaubens- und Bekenntnisfreiheit	267
(bbb) Art. 4 Abs. 1, 2. Alt. GG: Gewissensfreiheit	267
(ccc) Zwischenergebnis: Art. 4 Abs. 1 GG und der Schutz der Sozialmoral	268
(dd) Das Prinzip der Subsidiarität des Rechts	268
(ee) Probleme bei der Ermittlung der Sozialmoral	269
(ff) Beurteilung der dargestellten Konzeptionen - Lösungsvorschlag	270
(aaa) Zur 1. Möglichkeit (teilweise Deckung von Recht und Moral)	270
(bbb) Zur 2. Möglichkeit (Moral als Teil des Rechts)	270
(ccc) Zur 3. Möglichkeit (Konvergenz von Recht und Moral)	271
(ddd) Zur 4. Möglichkeit (strenge Trennung von Recht und Moral)	272
(c) Ergebnis und dessen verfassungsrechtliche Bedeutung	272
bb) Insbesondere: zur Kommerzialisierungsthese	273
2. Schutz des spezifisch freiberuflichen persönlichen Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Vertragspartner	276
a) Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Vertragspartner im allgemeinen	276
aa) Darstellung des Arguments „Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Vertragspartner im allgemeinen"	276
bb) Kritik am Argument „Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Vertragspartner im allgemeinen"	277
cc) Ergebnis zum Argument „Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Vertragspartner im allgemeinen"	279
b) Insbesondere: Schutz des Vertrauens des Vertragspartners darauf, der Freiberufler werde seine Angelegenheit unabhängig von eigennützigen finanziellen Erwägungen behandeln	279
aa) Darstellung des Arguments „Schutz des Vertrauens des Vertragspartners darauf, der Freiberufler werde seine Angelegenheit unabhängig von eigennützigen finanziellen Erwägungen behandeln"	279
bb) Kritik am Argument „Schutz des Vertrauens des Vertragspartners darauf, der Freiberufler werde seine Angelegenheit unabhängig von eigennützigen finanziellen Erwägungen behandeln"	280
cc) Ergebnis zum Argument „Schutz des Vertrauens des Vertragspartners darauf, der Freiberufler werde seine Angelegenheit unabhängig von eigennützigen finanziellen Erwägungen behandeln"	282
3. Argumente, die sich auf den Berufsstand beziehen	282
a) Einheitlichkeit des Standes	283
b) Ansehen und Würde des Standes	284
c) Unabhängigkeit des Standes	284
d) Kritik an den Argumenten, die sich auf den Berufsstand beziehen	285
aa) Rechtsanwalt-, Ärzte- und Apothekerschaft als Stände	285
bb) Standesinteressen und öffentliches Interesse	286
4. Optimale Versorgung der Allgemeinheit mit Dienstleistungen von Freiberuflern	287
5. Qualitätssicherung; Förderung ordnungsgemäßer Berufsausübung	288
a) Darstellung der Argumente „Qualitätssicherung" und „Förderung ordnungsgemäßer Berufsausübung"	288
b) Kritik an den Argumenten „Qualitätssicherung" und „Förderung ordnungsgemäßer Berufsausübung"	289
c) Ergebnis zu den Argumenten „Qualitätssicherung" und „Förderung ordnungsgemäßer Berufsausübung"	289
6. Schutz der Freiberufler vor Wettbewerb und Konkurrenz	289
a) Darstellung des Arguments „Schutz der Freiberufler vor Wettbewerb und Konkurrenz"	289
b) Kritik am Argument „Schutz der Freiberufler vor Wettbewerb und Konkurrenz"	292
c) Ergebnis zum Argument „Schutz der Freiberufler vor Wettbewerb und Konkurrenz"	296
7. Unterwerfung unter die Standesregeln	296
a) Darstellung des Arguments „Unterwerfung unter die Standesregeln"	296
b) Kritik, Ergebnis zum Argument „Unterwerfung unter die Standesregeln"	296
VII. Zusammenfassende Bewertung der zur Rechtfertigung von Werbebeschränkungen durch Rechtsprechung und Literatur vorgetragenen Argumente	297
F. Die Verfassungsmäßigkeit der einzelnen Werbebeschränkungen unter Berücksichtigung der Ergebnisse der kritischen Analyse der vorgebrachten Argumente	298
I. Einzelheiten zur im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit vorzunehmenden Abwägung	299
1. Abwägungsgesichtspunkte, insbesondere Argumente für weitgehende Informations- bzw. Werbefreiheit	299
2. Die von der Rechtsprechung vorgenommene Abwägung in werberechtlich relevanten Wettbewerbsfällen - Beispiele	303
II. Die Folgen eines nicht gerechtfertigten Grundrechtseingriffs für die Fortgeltung der jeweiligen Werbenorm	304
III. Die Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte	306
1. § 43 b BRAO: Werbung	306
a) Berufsbezogene Unterrichtung	306
b) Sachlichkeit von Form und Inhalt	307
c) Verbot der auf Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichteten Werbung	309
d) Ergebnis und Vorschlag einer verfassungsgemäßen Neufassung	309
2. § 6 BORA: Werbung, einzelne Werbemaßnahmen	310
a) § 6 Abs. 1 BORA: Werbung	310
b) § 6 Abs. 2 BORA: Praxisbroschüren und ähnliches	310
c) § 6 Abs. 3 BORA: Angabe von Erfolgs- und Umsatzzahlen	312
d) § 6 Abs. 4 BORA: Werbung durch Dritte	314
3. § 7 BORA: Interessen- und Tätigkeitsschweipunkte	314
4. § 8 BORA: Kundgabe beruflicher Zusammenarbeit	317
5. § 9 BORA: Kurzbezeichnungen	318
6. § 10 BORA: Briefbögen	318
7. § 29 Abs. 1 BORA i. V. m. Nr. 2.6 CCBE-Berufsregeln: Berufsordnung und CCBE-Berufsregeln	319
8. § 5 Abs. 2 Satz 2 EuRAG: Bezeichnung „europäischer Rechtsanwalt"	319
IV. Die Werbebeschränkungen für Ärzte	320
1. § 27 Abs. 1 BayBOÄ: erlaubte sachliche Information - berufswidrige Werbung	320
a) Rundschreiben	321
b) Rundfunk-und Fernsehwerbung	322
c) Empfänge, Vernissagen und ähnliche Veranstaltungen	322
d) Ergebnis zu § 27 Abs. 1 BayBOÄ	323
2. § 27 Abs. 2 BayBOÄ: Werbung durch Dritte	323
a) § 27 Abs. 2 Sätze 1, 3 BayBOÄ: Regelfälle der Werbung durch Dritte	323
aa) Allgemeines zu § 27 Abs. 2 Sätze 1, 3 BayBOÄ	323
bb) Anforderungen, die § 27 Abs. 2 BayBOÄ bei einer Zusammenarbeit mit der Presse an den Arzt stellt - die Fälle „Frischzellentherapie" und „Hackethal"	324
b) § 27 Abs. 2 Satz 2 BayBOÄ: Sonderfall Sanatoriumswerbung	328
c) Ergebnis zu § 27 Abs. 2 BayBOÄ	328
3. § 28 BayBOÄ: öffentliches Wirken und Medientätigkeit	328
a) Buchveröffentlichungen	329
b) Herausgabe von Journalen und Zeitschriften	331
c) Ergebnis zu § 28 BayBOÄ	331
4. Die ergänzenden Bestimmungen des Kap. D I BayBOÄ	332
a) Kap. D I Nr. 1 Satz 2: Information anderer Ärzte	332
b) Kap. D I Nr. 2: Praxisschilder	333
c) Kap. D I Nr. 3: Anzeigen	336
d) Kap. D I Nr. 4: Verzeichnisse	337
e) Kap. D I Nr. 5: Patienteninformationen in Praxisräumen und im Internet; beruflicher Schriftverkehr	338
5. Vorschriften, die Spezialfälle von Werbung betreffen: § 34 Abs. 3, § 11 Abs. 2 Satz 2 BayBOÄ	341
V. Die Werbebeschränkungen für Apotheker	342
1. Allgemeines	342
2. Erforderlichkeit von spezifisch berufs- und standesrechtlichen Werberegelungen für Apotheker neben dem Heilmittelwerberecht	344
3. Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften im einzelnen	345
a) § 8 Abs. 2 Satz 1 BayBOApo: werberechtliche Generalklausel	345
b) Die Werberichtlinien der Bayer. Landesapothekerkammer	346
aa) Abschnitt IWRL: allgemeine Bestimmungen	346
bb) Abschnitt II Abs. 1 WRL: unlauterer Wettbewerb	346
cc) Abschnitt II Abs. 2 WRL: Irreführung, Übertreibung	347
dd) Abschnitt II Abs. 3 WRL: Außenwerbung für apothekenpflichtige Arzneimittel	348
ee) Abschnitt II Abs. 4, 5, 6 WRL: Preis Werbung, Werbung für gesetzwidrige und selbstverständliche Leistungen	349
ff) Abschnitt II Abs. 7, 8, 9 WRL: Werbung mit Drittbezug	350
gg) Abschnitt II Abs. 10 WRL: weitere unzulässige Einzelfälle	351
(1) Abschnitt II Abs. 10 lit. a WRL: Werbung für freiverkäufliche Arzneimittel und apothekenübliche Waren	351
(2) Abschnitt II Abs. 10 lit. b WRL: Werbung für Dienstleistungen	353
(3) Abschnitt II Abs. 10 lit. c WRL: Werbung durch bildliche Darstellung des Apothekers	354
(4) Abschnitt II Abs. 10 lit. d WRL: entgeltliche Bildberichte	355
(5) Abschnitt II Abs. 10 lit. e WRL: Anbieten von Speisen und Getränken	355
hh) Abschnitt II Abs. 11 WRL: Hinweisschilder	356
G. Exkurs: Vereinbarkeit berufs- und standesrechtlicher Werbebeschränkungen mit Europarecht	357
I. EG-Vertrag	357
1. Art. 28 ff. EG: Warenverkehrsfreiheit	357
2. Art. 39 EG: Freizügigkeit der Arbeitnehmer	359
3. Art. 43 EG: Niederlassungsfreiheit	359
4. Art. 49 EG: Dienstleistungsfreiheit	360
a) Anwendungsbereich des Art. 49 EG	360
b) Eingriff in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit durch Werberegelungen	361
c) Rechtfertigung von Eingriffen in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit	362
d) Ergebnis zu Art. 49 EG	364
5. Die Vereinbarkeit standesrechtlicher Werbebeschränkungen mit europäischem Kartellrecht	364
a) Art. 81 Abs. 1, 2 EG: Kartellverbot	364
aa) Die Kammern als „Unternehmen" oder „Unternehmensvereinigungen"	364
bb) Ergebnis zu Art. 81 Abs. 1, 2 EG	367
b) Art. 82 EG: Mißbrauch marktbeherrschender Stellung	367
II. Art. 10 EMRK: insbesondere die „Barthold-Entscheidung" des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte	368
Fünfter Teil: Zusammenfassung, Ausblick	371
A. Zusammenfassung der Ergebnisse	371
B. Beurteilung des gegenwärtigen Standes der Durchsetzung der Grundrechte auf dem Gebiet des Werberechts der Rechtsanwälte, Arzte und Apotheker in Rechtsprechung und Literatur; Ausblick	374
Literaturverzeichnis	376
Anhang: Normtexte	403
A. Bundesrecht	403
I. Bundesärzteordnung (BÄO; Auszug)	403
II. Bundes-Apothekerordnung (BApO; Auszug)	403
III. Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO; Auszug)	403
IV. Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (EuRAG; Auszug)	404
B. Landesrecht	405
Bayerisches Heilberufekammergesetz (BayHKaG; Auszug)	405
C. Satzungsrecht	405
I. Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA; Auszug)	405
II. Berufsordnung für die Ärzte Bayerns (BayBOÄ; Auszug)	408
III. Weiterbildungsordnung für die Ärzte Bayerns (BayWBOÄ; Auszug)	414
IV. Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker (BayBOApo; Auszug)	414
D. Sonstige Texte	417
I. Richtlinien für die publizistische Tätigkeit von Ärzten	417
II. Darstellungsmöglichkeiten des Arztes im Internet, Interpretationsbeschluß des Vorstandes der Bundesärztekammer v. 14.2.1998 (DÄB1. 96, 1999, S. A-228)	418
Sachwortverzeichnis	421

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Verfassungsmäßigkeit berufs- und standesrechtlicher Werbebeschränkungen für Angehörige freier Berufe

Dargestellt am Beispiel der Regelungen für Rechtsanwälte, Ärzte und Apotheker

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