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Bomba, W. (2003). Verfassungsmäßigkeit berufs- und standesrechtlicher Werbebeschränkungen für Angehörige freier Berufe. Dargestellt am Beispiel der Regelungen für Rechtsanwälte, Ärzte und Apotheker. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51039-9
Bomba, Wolfgang. Verfassungsmäßigkeit berufs- und standesrechtlicher Werbebeschränkungen für Angehörige freier Berufe: Dargestellt am Beispiel der Regelungen für Rechtsanwälte, Ärzte und Apotheker. Duncker & Humblot, 2003. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51039-9
Bomba, W (2003): Verfassungsmäßigkeit berufs- und standesrechtlicher Werbebeschränkungen für Angehörige freier Berufe: Dargestellt am Beispiel der Regelungen für Rechtsanwälte, Ärzte und Apotheker, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51039-9
Format
Verfassungsmäßigkeit berufs- und standesrechtlicher Werbebeschränkungen für Angehörige freier Berufe
Dargestellt am Beispiel der Regelungen für Rechtsanwälte, Ärzte und Apotheker
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 917
(2003)
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Book Details
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Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsübersicht | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungs- und Gesetzesverzeichnis | 29 | ||
| Erster Teil: Einleitung | 41 | ||
| A. Das Berufs- und Standesrecht der freien Berufe im Wandel | 41 | ||
| B. Gegenstand und Methode der Untersuchung | 43 | ||
| Zweiter Teil: Begriffsbestimmungen | 45 | ||
| A. Freier Beruf | 45 | ||
| I. Entwicklung des Begriffs „freier Beruf" | 47 | ||
| II. Die Bedeutung des Freiheitsbegriffs des Grundgesetzes für den Begriff „freier Beruf" | 49 | ||
| III. Der Begriff „freier Beruf" im deutschen und europäischen Recht | 50 | ||
| IV. Schwierigkeiten einer Definition des Begriffs „freier Beruf" | 52 | ||
| V. Definitionsversuche in der Literatur | 53 | ||
| VI. Der Begriff „freier Beruf" als Typusbegriff | 55 | ||
| 1. Zusammenfassung und Kritik der dargestellten Definitionsversuche | 55 | ||
| 2. Alternative zum abstrakten Begriff: Typusbegriff „freier Beruf" | 57 | ||
| 3. Unterarten des Typusbegriffs „freier Beruf" | 58 | ||
| 4. Unterscheidung Berufsstand - einzelne Berufsangehörige | 59 | ||
| VII. Typische Merkmale des Begriffs „freier Beruf" | 59 | ||
| 1.1. Merkmal: Erbringung ideeller Leistungen | 60 | ||
| 2. 2. Merkmal: Persönliche Leistungen, Ergebnisse persönlicher Leistungen werden erbracht | 61 | ||
| 3. 3. Merkmal: die Leistungen werden eigenbestimmt, eigenverantwortlich und frei von sachlichen Weisungen erbracht | 61 | ||
| 4. 4. Merkmal: wirtschaftliche Selbständigkeit | 62 | ||
| 5. 5. Merkmal: Erfordernis einer qualifizierten Ausbildung bzw. schöpferischen Befähigung | 62 | ||
| 6. 6. Merkmal: besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Freiberufler und Auftraggeber | 63 | ||
| 7. 7. Merkmal: Axiom des Altruismus als Motiv für das Tätigwerden | 64 | ||
| 8. 8. Merkmal: Berufsständische Autonomie | 65 | ||
| 9. 9. Merkmal: Ermächtigung zum Erlaß verbindlicher Regelungen durch die berufsständischen Vereinigungen, insbesondere im Hinblick auf Werbung | 66 | ||
| VIII. Zusammenfassung: Begriff „freier Beruf" | 67 | ||
| B. Berufsbild: Begriff und Bedeutung des Begriffs für Werberegelungen | 67 | ||
| C. Berufsrecht - Standesrecht | 69 | ||
| D. Werbung | 71 | ||
| Dritter Teil: Werberegelungen des Berufs- und Standesrechts der Rechtsanwälte, Ärzte und Apotheker | 76 | ||
| A. Überblick | 76 | ||
| I. Organisation der Rechtsanwalt-, Ärzte- und Apothekerschaft | 76 | ||
| 1. Rechtsanwaltschaft | 76 | ||
| 2. Ärzte- und Apothekerschaft | 77 | ||
| II. Normen der staatlichen Berufsgesetze, die Regelungen über Werbung enthalten | 79 | ||
| III. Geltung des staatlichen Berufsrechts für ausländische Freiberufler | 80 | ||
| 1. Geltung des staatlichen Berufsrechts für ausländische Rechtsanwälte in Deutschland | 80 | ||
| a) Rechtsanwälte, die nicht europäisch im Sinne des § 1 EuRAG sind | 80 | ||
| b) Im Sinne des § 1 EuRAG europäische Rechtsanwälte | 81 | ||
| 2. Geltung des staatlichen Berufsrechts für ausländische Ärzte | 81 | ||
| 3. Geltung des staatlichen Berufsrechts für ausländische Apotheker | 82 | ||
| a) Ausländische Apotheker aus Nicht-EG-/EWR-Staaten, die in Deutschland dauerhaft oder vorübergehend als Apotheker tätig werden | 82 | ||
| b) Dienstleistungen ausländischer Apotheker aus EG- / EWR-Staaten | 83 | ||
| IV. Standesrecht | 84 | ||
| 1. Die einzelnen Normen, die Werberegelungen enthalten | 84 | ||
| a) Rechtsanwälte | 84 | ||
| b) Ärzte | 85 | ||
| c) Apotheker | 85 | ||
| 2. Rechtsnatur und Verbindlichkeit der Berufsordnungen | 85 | ||
| a) Die berufsständischen Vereinigungen als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung | 85 | ||
| b) Die Satzung als den Selbstverwaltungskörperschaften eigene Form der Rechtsnorm | 85 | ||
| c) Verbindlichkeit des Satzungsrechts der Kammern | 86 | ||
| aa) Geltung des Satzungsrechts kraft eigener Hoheitsgewalt der Kammer | 86 | ||
| (1) Regelungsgewalt der Bundesrechtsanwaltskammer | 86 | ||
| (2) Regelungsgewalt der Bayerischen Landesärztekammer | 87 | ||
| (3) Regelungsgewalt der Bayerischen Landesapothekerkammer | 88 | ||
| bb) Geltung der Berufsordnungen für Externe kraft gesetzlicher Anordnung | 89 | ||
| cc) Wirkung der Berufsordnungen gegenüber Dritten | 91 | ||
| dd) Sonderfälle | 92 | ||
| 3. Die Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä); Vorgaben der Bundesapothekerkammer | 92 | ||
| 4. Die CCBE-Berufsregeln für die Rechtsanwälte der Europäischen Union | 93 | ||
| 5. Richtlinien, Leitlinien und sonstige Vorgaben | 95 | ||
| V. Gewohnheitsrecht | 96 | ||
| VI. Exkurs: das Verhältnis von Berufs- und Standesrecht zum Recht des unlauteren Wettbewerbs | 97 | ||
| 1. Schutzzweck beider Rechtsgebiete | 97 | ||
| 2. Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts | 98 | ||
| 3. Verstoß gegen Wettbewerbsrecht durch Verstoß gegen Berufs- und Standesrecht | 99 | ||
| 4. Verstoß gegen Berufs- und Standesrecht durch Verstoß gegen Wettbewerbsrecht | 99 | ||
| 5. Prozessuale Fragen der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen von Freiberuflern | 100 | ||
| B. Internationale (Werbetätigkeit von Freiberuflern und anzuwendende Regelungen des Berufs- und Standesrechts | 102 | ||
| I. Allgemeine Grundsätze der Anwendung von Verwaltungsrechtsnormen bei Sachverhalten mit Auslandsbezug | 102 | ||
| II. Grenzüberschreitende (Werbetätigkeit von Rechtsanwälten | 105 | ||
| 1. Grenzüberschreitende Tätigkeit von Rechtsanwälten aus Deutschland mit Auslandsbezug | 105 | ||
| a) Berufsrecht | 105 | ||
| b) Standesrecht | 106 | ||
| 2. Grenzüberschreitende Tätigkeit ausländischer Rechtsanwälte mit Deutschlandbezug | 107 | ||
| a) (Auch) in Deutschland niedergelassene Rechtsanwälte | 107 | ||
| b) Dienstleistende Rechtsanwälte | 107 | ||
| aa) Im Sinne des § 1 EuRAG europäische Rechtsanwälte | 107 | ||
| bb) Nicht-CCBE-Rechtsanwälte | 108 | ||
| III. Grenzüberschreitende (Werbetätigkeit von Ärzten und Apothekern | 108 | ||
| 1. Grenzüberschreitende (Werbetätigkeit von Ärzten und Apothekern, die der Regelungsgewalt der Bayerischen Landesärztekammer bzw. der Bayerischen Landesapothekerkammer unterliegen, gegenüber außerbayerischen Gebieten | 109 | ||
| a) Übriges Bundesgebiet | 110 | ||
| b) Europäische Gemeinschaft/Europäischer Wirtschaftsraum | 110 | ||
| c) Übriges Ausland | 112 | ||
| 2. Grenzüberschreitende (Werbetätigkeit außerbayerischer Arzte und Apotheker mit Bezug auf Bayern | 112 | ||
| a) Arzte und Apotheker aus anderen Ländern der Bundesrepublik Deutschland | 112 | ||
| b) Ärzte und Apotheker aus EG- / EWR-Staaten | 113 | ||
| c) Ärzte und Apotheker aus sonstigen Ländern | 113 | ||
| IV. Sonderfall: grenzüberschreitende Werbung von Freiberuflern mittels Computerkommunikationsnetzen (Internet) innerhalb der Europäischen Gemeinschaft | 113 | ||
| 1. Voraussetzungen des Art. 8 Abs. 1 RL 2000 / 31 / EG | 114 | ||
| a) „Angehörige reglementierter Berufe" | 114 | ||
| b) Kommerzielle Kommunikation als Bestandteil eines Dienstes der Informationsgesellschaft oder als Dienst der Informationsgesellschaft | 115 | ||
| c) Zwischenergebnis | 116 | ||
| 2. Das auf Werbemaßnahmen, die der RL 2000/31/EG unterfallen, anzuwendende Recht | 116 | ||
| a) Internetwerbung von Rechtsanwälten in Deutschland | 117 | ||
| b) Internetwerbung von Ärzten und Apothekern in Deutschland | 118 | ||
| C. Die Regelungen für Rechtsanwälte im einzelnen | 118 | ||
| I. Überblick über die geschichtliche Entwicklung des Rechtsanwaltberufs | 119 | ||
| II. Das Berufsbild des Rechtsanwalts in der Bundesrepublik Deutschland heute | 120 | ||
| 1. § 1 BRAO: der Rechtsanwalt als unabhängiges Organ der Rechtspflege | 121 | ||
| 2. § 2 BRAO: Der Rechtsanwalt übt einen freien Beruf aus, kein Gewerbe | 122 | ||
| 3. § 3 Abs. 1 BRAO: der Rechtsanwalt als berufener, unabhängiger Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten | 124 | ||
| III. Geschichtlicher Überblick über die Werberegelungen für Rechtsanwälte | 124 | ||
| 1. 17. und 18. Jahrhundert | 124 | ||
| 2. 19. Jahrhundert | 125 | ||
| 3. Die Standesrichtlinien für Rechtsanwälte von 1929 | 125 | ||
| 4. Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juli 1987 | 126 | ||
| 5. Die Novelle der BRAO und die neue Berufsordnung | 127 | ||
| IV. Die heutige Situation: ausgewählte Beispiele anwaltlicher Werbemaßnahmen | 128 | ||
| 1. § 43 b BRAO: Werbung | 129 | ||
| a) Verhältnis des § 43 b zu § 43 BRAO | 129 | ||
| b) Charakter der Regelung des § 43 b BRAO | 130 | ||
| c) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 43 b BRAO | 131 | ||
| aa) Werbung | 131 | ||
| bb) Berufsbezogene Unterrichtung | 131 | ||
| cc) Sachlichkeit von Form und Inhalt | 133 | ||
| dd) Verbot der auf Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichteten Werbung | 134 | ||
| 2. § 6 Abs. 1 BORA: Werbung | 135 | ||
| a) Das Verhältnis von § 6 Abs. 1 BORA zu § 43 b BRAO | 135 | ||
| b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 6 Abs. 1 BORA | 136 | ||
| aa) Informationen über Person und Dienstleistung - Sachlichkeit dieser Informationen in Form und Inhalt | 136 | ||
| bb) Werbung um einen Auftrag im Einzelfall | 136 | ||
| 3. § 6 Abs. 2 BORA: Praxisbroschüren und ähnliches | 137 | ||
| a) § 6 Abs. 2 Satz 1 BORA | 137 | ||
| b) § 6 Abs. 2 Satz 2 BORA | 137 | ||
| 4. § 6 Abs. 3 BORA: Angabe von Erfolgs- und Umsatzzahlen | 138 | ||
| 5. § 6 Abs. 4 BORA: Werbung durch Dritte | 138 | ||
| 6. § 7 BORA: Interessen- und Tätigkeitsschwerpunkte | 139 | ||
| 7. § 8 BORA: Kundgabe beruflicher Zusammenarbeit | 141 | ||
| 8. § 9 BORA: Kurzbezeichnungen | 141 | ||
| 9. § 10 BORA: Briefbögen | 142 | ||
| 10. § 29 Abs. 1 BORA i. V. m. Nr. 2.6 CCBE-Berufsregeln: Berufsordnung und CCBE-Berufsregeln | 142 | ||
| 11. § 5 Abs. 2 Satz 2 EuRAG: Bezeichnung „europäischer Rechtsanwalt" | 143 | ||
| D. Die Regelungen für Arzte im einzelnen | 143 | ||
| I. Das Berufsbild des Arztes | 143 | ||
| 1. Aufgabe des Arztes | 144 | ||
| 2. Der Arztberuf als freier Beruf | 145 | ||
| II. Entwicklung der Werbebeschränkungen für Ärzte | 148 | ||
| III. Die Vorschriften der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns (BayBOÄ) | 150 | ||
| 1. Der Begriff der Werbung in der BayBOÄ | 150 | ||
| 2. Die Systematik der Werberegelungen in der BayBOÄ | 151 | ||
| 3. § 27 Abs. 1 BayBOÄ: erlaubte sachliche Information - berufswidrige Werbung | 152 | ||
| a) Rundschreiben | 153 | ||
| b) Fernsehwerbung | 153 | ||
| Vierter Teil: Verfassungsmäßigkeit der einzelnen Werbebeschränkungen | 183 | ||
| A. Methodisches | 183 | ||
| B. Die betroffenen Grundrechte von Rechtsanwälten, Ärzten und Apothekern: Schutzbereiche, Eingriffe | 184 | ||
| I. Art. 12 Abs. 1 GG: Berufsfreiheit | 184 | ||
| 1. Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG | 184 | ||
| a) Sachlicher Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG | 184 | ||
| b) Persönlicher Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG | 185 | ||
| 2. Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG | 186 | ||
| a) Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG durch Werberegelungen für Rechtsanwälte | 186 | ||
| b) Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG durch Werberegelungen für Ärzte | 188 | ||
| c) Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG durch Werberegelungen für Apotheker | 189 | ||
| II. Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. GG: Freiheit der Meinungsäußerung | 189 | ||
| 1. Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. GG | 190 | ||
| a) Betroffenheit des Schutzbereichs des Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. GG | 190 | ||
| b) Verhältnis der Schutzbereiche von Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. und Art. 12 Abs. 1 GG zueinander | 191 | ||
| 2. Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. GG | 193 | ||
| a) Eingriffe durch Werberegelungen für Rechtsanwälte | 193 | ||
| b) Eingriffe durch Werberegelungen für Ärzte | 194 | ||
| c) Eingriffe durch Werberegelungen für Apotheker | 194 | ||
| III. Art. 5 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. GG: Pressefreiheit | 195 | ||
| IV. Art. 5 Abs. 1 Satz 2, 2. u. 3. Alt. GG: Rundfunk- bzw. Filmfreiheit | 195 | ||
| V. Art. 5 Abs. 3 Satz 1, 1. Alt. GG: Kunstfreiheit | 196 | ||
| VI. Art. 5 Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. GG: Wissenschaftsfreiheit | 196 | ||
| VII. Art. 14 Abs. 1 GG: Freiheit des Eigentums | 197 | ||
| VIII. Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG: Verbot von Ausnahmegerichten | 198 | ||
| IX. Art. 103 Abs. 2 GG: Gesetzlichkeitsgebot | 198 | ||
| X. Art. 2 Abs. 1 GG: Allgemeine Handlungsfreiheit | 200 | ||
| XI. Art. 3 Abs. 1 GG: Allgemeiner Gleichheitssatz | 201 | ||
| 1. Ungleichbehandlung von Rechtsanwälten, Ärzten und Apothekern gegenüber anderen Freiberuflern | 202 | ||
| 2. Ungleichbehandlung von Rechtsanwälten und Ärzten gegenüber anderen Berufstätigen | 202 | ||
| 3. Ungleichbehandlung von Apothekern gegenüber anderen Gewerbetreibenden | 203 | ||
| 4. Ergebnis zu Art. 3 Abs. 1 GG, Folgerungen | 204 | ||
| XII. Zusammenfassung: die betroffenen Grundrechte von Rechtsanwälten, Ärzten und Apothekern | 205 | ||
| C. Die betroffenen Grundrechte des einzelnen aus dem Publikum: Schutzbereiche, Eingriffe | 205 | ||
| I. Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. GG: Recht, sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten | 205 | ||
| 1. Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. GG | 205 | ||
| 2. Eingriff, Ergebnis zu Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. GG | 206 | ||
| II. Art. 5 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. GG: Pressefreiheit | 206 | ||
| III. Recht auf Selbstbestimmung im gesundheitlichen Bereich, insbesondere Recht auf freie Arztwahl | 207 | ||
| IV. Zusammenfassung: die betroffenen Grundrechte des einzelnen aus dem Publikum | 209 | ||
| D. Rechtfertigung der durch Werbebeschränkungen vorgenommenen Grundrechtseingriffe | 209 | ||
| I. Die Anforderungen der Gesetzesvorbehalte der Art. 12 Abs. 1 Satz 2, Art. 5 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 GG | 209 | ||
| 1. Der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG | 209 | ||
| 2. Der Gesetzesvorbehalt des Art. 5 Abs. 2, 1. Alt. GG | 211 | ||
| 3. „Verfassungsmäßige Ordnung" (Art. 2 Abs. 1 GG) | 212 | ||
| II. Die Rechtfertigung der durch Werbebeschränkungen in die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1, 1. Alt. GG) vorgenommenen Eingriffe mittels kollidierenden Verfassungsrechts | 213 | ||
| III. Anforderungen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der in § 43 b BRAO liegenden Ungleichbehandlung | 214 | ||
| IV. Formelle Voraussetzungen der Rechtfertigung der durch Werbebeschränkungen vorgenommenen Grundrechtseingriffe | 214 | ||
| 1. Formelle Rechtmäßigkeit der Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte | 214 | ||
| a) Formelle Rechtmäßigkeit des § 43 b BRAO | 215 | ||
| b) Ermächtigungsgrundlage für § 6 BORA | 215 | ||
| c) Ermächtigungsgrundlage für § 7 BORA | 215 | ||
| d) Ermächtigungsgrundlage für §§ 8, 9, 10 BORA | 216 | ||
| e) Inkrafttreten der BORA | 217 | ||
| f) Ergebnis: formelle Rechtmäßigkeit der Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte | 218 | ||
| 2. Formelle Rechtmäßigkeit der Werbebeschränkungen für Ärzte | 218 | ||
| 3. Formelle Rechtmäßigkeit der Werbebeschränkungen für Apotheker | 218 | ||
| V. Materielle Voraussetzungen der Rechtfertigung | 219 | ||
| 1. Übereinstimmung der Eingriffsnormen mit einfachen Gesetzen | 219 | ||
| a) Übereinstimmung der §§ 6 bis 10 BORA mit der BRAO | 219 | ||
| b) Übereinstimmung des § 9 Abs. 1 BORA mit Art. 5 lit. a VO Nr. 2137/ 85/EWG i. V. m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 des zugehörigen deutschen Ausführungsgesetzes | 219 | ||
| c) Übereinstimmung der §§ 27, 28 und des Kap. D I BayBOÄ mit dem BayHKaG | 220 | ||
| d) Übereinstimmung des § 8 Abs. 1, 2 BayBOApo und der Werberichtlinien mit dem BayHKaG | 220 | ||
| 2. Das Übermaßverbot | 221 | ||
| a) Anforderungen des Übermaßverbotes | 221 | ||
| aa) Legitimer Zweck: insbesondere öffentliches Interesse und Gemeinwohl | 221 | ||
| bb) Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit (= Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) des Eingriffs | 223 | ||
| b) Konkretisierungen des Übermaßverbotes bei einzelnen Grundrechten | 224 | ||
| aa) Art. 12 Abs. 1 GG: Drei-Stufen-Theorie | 224 | ||
| bb) Art. 5 Abs. 1 GG: Wechselwirkungslehre | 224 | ||
| E. Die zur Rechtfertigung von Werbebeschränkungen durch Rechtsprechung und Literatur vorgetragenen Argumente: Darstellung und kritische Analyse | 225 | ||
| I. Niedriger Differenzierungsgrad der Argumentationen zur Rechtfertigung von Werbebeschränkungen in Rechtsprechung und Literatur | 225 | ||
| II. Kritik an den in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Rechtfertigungsmodellen | 226 | ||
| III. Die speziell auf den Rechtsanwaltsberuf bezogenen Argumente | 227 | ||
| 1. Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege | 227 | ||
| a) Legitimität des Zieles „Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege" | 227 | ||
| b) Legitimität und Geeignetheit des Mittels Werbebeschränkungen | 228 | ||
| c) Erforderlichkeit von Werbebeschränkungen zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege | 230 | ||
| d) Verhältnismäßigkeit (im engeren Sinn) von Werbebeschränkungen zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege | 231 | ||
| e) Ergebnis zum Argument „Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege" | 233 | ||
| 2. Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege | 233 | ||
| a) Legitimität des Zieles „Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege" | 233 | ||
| b) Legitimität und Geeignetheit von Werbebeschränkungen zur Erreichung des Ziels „Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege" | 235 | ||
| c) Erforderlichkeit von Werbebeschränkungen zur Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege | 235 | ||
| d) Angemessenheit von Werbebeschränkungen zur Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege | 237 | ||
| e) Ergebnis zum Argument „Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege" | 237 | ||
| IV. Argumente zur Rechtfertigung von Werbebeschränkungen bei Ärzten | 238 | ||
| 1. Schutz der Gesundheit der Bevölkerung | 238 | ||
| a) Das Argument „Schutz der Gesundheit der Bevölkerung" in Rechtsprechung und Literatur | 238 | ||
| b) Kritik am Argument „Schutz der Gesundheit der Bevölkerung" | 239 | ||
| c) Ergebnis zum Argument „Schutz der Gesundheit der Bevölkerung" | 242 | ||
| 2. Staatliche Bindung des Arztberufs (§ 1 Abs. 1 BÄO) | 242 | ||
| a) Das Argument „Staatliche Bindung des Arztberufs" in Rechtsprechung und Literatur | 242 | ||
| b) Kritik am Argument „Staatliche Bindung des Arztberufs" | 242 | ||
| aa) Legitimität des Ziels, Gefahren für die staatliche Bindung des Arztberufs zu verhindern; Geeignetheit von Werbebeschränkungen zur Erreichung dieses Ziels | 242 | ||
| bb) Keine eigenständige Bedeutung des Arguments „Staatliche Bindung des Arztberufs" | 243 | ||
| c) Ergebnis zum Argument „Staatliche Bindung des Arztberufs" | 244 | ||
| 3. Der Empfängerkreis als Kriterium zur Bewertung einzelner Werbemaßnahmen von Ärzten | 244 | ||
| V. Die Rechtfertigung von Werbebeschränkungen bei Apothekern | 244 | ||
| 1. Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln | 245 | ||
| a) Das Argument „Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln" in Rechtsprechung und Literatur | 245 | ||
| b) Kritik am Argument „Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln" | 246 | ||
| c) Ergebnis zum Argument „Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln" | 248 | ||
| 2. Verhinderung von Arzneimittelfehlgebrauch | 248 | ||
| a) Das Argument „Verhinderung von Arzneimittelfehlgebrauch" in Rechtsprechung und Literatur | 248 | ||
| b) Kritik am Argument „Verhinderung von Arzneimittelfehlgebrauch" | 249 | ||
| c) Ergebnis zum Argument „Verhinderung von Arzneimittelfehlgebrauch" | 251 | ||
| 3. Schutz des Vertrauens der Bevölkerung auf die Stellung der Apothekerschaft als Teil des Gesundheitswesens bzw. darauf, die Apothekerschaft erfülle ihre Aufgaben frei von Gewinnstreben („Schutz apothekerbezogenen Vertrauens") | 252 | ||
| a) Darstellung des Arguments „Schutz apothekerbezogenen Vertrauens" | 252 | ||
| b) Kritik am Argument „Schutz apothekerbezogenen Vertrauens" | 252 | ||
| c) Ergebnis zum Argument „Schutz apothekerbezogenen Vertrauens" | 253 | ||
| VI. Die im Hinblick auf alle drei Berufe vorgetragenen Argumente | 253 | ||
| 1. Schutz des Berufsbildes | 254 | ||
| a) Werbebeschränkungen als Ausprägungen der Freiberuflichkeit: Berufsbildschutz und Kommerzialisierungsthese | 254 | ||
| b) Das Berufsbildargument bei Werbebeschränkungen für Apotheker | 257 | ||
| c) Kritische Analyse des Arguments „Berufsbildschutz" | 257 | ||
| aa) Die Legitimität des Arguments „Berufsbildschutz" | 257 | ||
| (1) Schutz bestehender Berufsbilder und öffentliches Interesse | 257 | ||
| (2) Der Schutz bestehender Berufsbilder als Problem der Trennung von Recht und Moral | 258 | ||
| (a) Der Begriff „Moral"; Berufsbilder als Ausprägungen von Moral | 259 | ||
| (aa) Normativer Moralbegriff | 259 | ||
| (bb) Deskriptiver Moralbegriff | 259 | ||
| (cc) Differenzierende Moralbegriffe | 259 | ||
| (b) Die Zulässigkeit des Schutzes von Moral | 261 | ||
| (aa) Konzepte des Verhältnisses von Recht und Moral | 262 | ||
| (aaa) 1. Möglichkeit: teilweise Deckung von Recht und Moral | 262 | ||
| (bbb) 2. Möglichkeit: Moral als Teil des Rechts | 263 | ||
| (ccc) 3. Möglichkeit: völlige Deckung des Inhalts von Recht und Moral | 265 | ||
| (ddd) 4. Möglichkeit: strenge Trennung beider Systeme | 265 | ||
| (bb) Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und der Schutz der Sozialmoral | 265 | ||
| (aaa) Ungleichbehandlung | 266 | ||
| (bbb) Ergebnis: Art. 3 Abs. 1 GG und der Schutz der Sozialmoral | 266 | ||
| (cc) Der Schutz der Sozialmoral im Hinblick auf Art. 4 Abs. 1 GG | 267 | ||
| (aaa) Art. 4 Abs. 1, 1. u. 3. Alt. GG: Glaubens- und Bekenntnisfreiheit | 267 | ||
| (bbb) Art. 4 Abs. 1, 2. Alt. GG: Gewissensfreiheit | 267 | ||
| (ccc) Zwischenergebnis: Art. 4 Abs. 1 GG und der Schutz der Sozialmoral | 268 | ||
| (dd) Das Prinzip der Subsidiarität des Rechts | 268 | ||
| (ee) Probleme bei der Ermittlung der Sozialmoral | 269 | ||
| (ff) Beurteilung der dargestellten Konzeptionen - Lösungsvorschlag | 270 | ||
| (aaa) Zur 1. Möglichkeit (teilweise Deckung von Recht und Moral) | 270 | ||
| (bbb) Zur 2. Möglichkeit (Moral als Teil des Rechts) | 270 | ||
| (ccc) Zur 3. Möglichkeit (Konvergenz von Recht und Moral) | 271 | ||
| (ddd) Zur 4. Möglichkeit (strenge Trennung von Recht und Moral) | 272 | ||
| (c) Ergebnis und dessen verfassungsrechtliche Bedeutung | 272 | ||
| bb) Insbesondere: zur Kommerzialisierungsthese | 273 | ||
| 2. Schutz des spezifisch freiberuflichen persönlichen Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Vertragspartner | 276 | ||
| a) Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Vertragspartner im allgemeinen | 276 | ||
| aa) Darstellung des Arguments „Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Vertragspartner im allgemeinen" | 276 | ||
| bb) Kritik am Argument „Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Vertragspartner im allgemeinen" | 277 | ||
| cc) Ergebnis zum Argument „Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Vertragspartner im allgemeinen" | 279 | ||
| b) Insbesondere: Schutz des Vertrauens des Vertragspartners darauf, der Freiberufler werde seine Angelegenheit unabhängig von eigennützigen finanziellen Erwägungen behandeln | 279 | ||
| aa) Darstellung des Arguments „Schutz des Vertrauens des Vertragspartners darauf, der Freiberufler werde seine Angelegenheit unabhängig von eigennützigen finanziellen Erwägungen behandeln" | 279 | ||
| bb) Kritik am Argument „Schutz des Vertrauens des Vertragspartners darauf, der Freiberufler werde seine Angelegenheit unabhängig von eigennützigen finanziellen Erwägungen behandeln" | 280 | ||
| cc) Ergebnis zum Argument „Schutz des Vertrauens des Vertragspartners darauf, der Freiberufler werde seine Angelegenheit unabhängig von eigennützigen finanziellen Erwägungen behandeln" | 282 | ||
| 3. Argumente, die sich auf den Berufsstand beziehen | 282 | ||
| a) Einheitlichkeit des Standes | 283 | ||
| b) Ansehen und Würde des Standes | 284 | ||
| c) Unabhängigkeit des Standes | 284 | ||
| d) Kritik an den Argumenten, die sich auf den Berufsstand beziehen | 285 | ||
| aa) Rechtsanwalt-, Ärzte- und Apothekerschaft als Stände | 285 | ||
| bb) Standesinteressen und öffentliches Interesse | 286 | ||
| 4. Optimale Versorgung der Allgemeinheit mit Dienstleistungen von Freiberuflern | 287 | ||
| 5. Qualitätssicherung; Förderung ordnungsgemäßer Berufsausübung | 288 | ||
| a) Darstellung der Argumente „Qualitätssicherung" und „Förderung ordnungsgemäßer Berufsausübung" | 288 | ||
| b) Kritik an den Argumenten „Qualitätssicherung" und „Förderung ordnungsgemäßer Berufsausübung" | 289 | ||
| c) Ergebnis zu den Argumenten „Qualitätssicherung" und „Förderung ordnungsgemäßer Berufsausübung" | 289 | ||
| 6. Schutz der Freiberufler vor Wettbewerb und Konkurrenz | 289 | ||
| a) Darstellung des Arguments „Schutz der Freiberufler vor Wettbewerb und Konkurrenz" | 289 | ||
| b) Kritik am Argument „Schutz der Freiberufler vor Wettbewerb und Konkurrenz" | 292 | ||
| c) Ergebnis zum Argument „Schutz der Freiberufler vor Wettbewerb und Konkurrenz" | 296 | ||
| 7. Unterwerfung unter die Standesregeln | 296 | ||
| a) Darstellung des Arguments „Unterwerfung unter die Standesregeln" | 296 | ||
| b) Kritik, Ergebnis zum Argument „Unterwerfung unter die Standesregeln" | 296 | ||
| VII. Zusammenfassende Bewertung der zur Rechtfertigung von Werbebeschränkungen durch Rechtsprechung und Literatur vorgetragenen Argumente | 297 | ||
| F. Die Verfassungsmäßigkeit der einzelnen Werbebeschränkungen unter Berücksichtigung der Ergebnisse der kritischen Analyse der vorgebrachten Argumente | 298 | ||
| I. Einzelheiten zur im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit vorzunehmenden Abwägung | 299 | ||
| 1. Abwägungsgesichtspunkte, insbesondere Argumente für weitgehende Informations- bzw. Werbefreiheit | 299 | ||
| 2. Die von der Rechtsprechung vorgenommene Abwägung in werberechtlich relevanten Wettbewerbsfällen - Beispiele | 303 | ||
| II. Die Folgen eines nicht gerechtfertigten Grundrechtseingriffs für die Fortgeltung der jeweiligen Werbenorm | 304 | ||
| III. Die Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte | 306 | ||
| 1. § 43 b BRAO: Werbung | 306 | ||
| a) Berufsbezogene Unterrichtung | 306 | ||
| b) Sachlichkeit von Form und Inhalt | 307 | ||
| c) Verbot der auf Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichteten Werbung | 309 | ||
| d) Ergebnis und Vorschlag einer verfassungsgemäßen Neufassung | 309 | ||
| 2. § 6 BORA: Werbung, einzelne Werbemaßnahmen | 310 | ||
| a) § 6 Abs. 1 BORA: Werbung | 310 | ||
| b) § 6 Abs. 2 BORA: Praxisbroschüren und ähnliches | 310 | ||
| c) § 6 Abs. 3 BORA: Angabe von Erfolgs- und Umsatzzahlen | 312 | ||
| d) § 6 Abs. 4 BORA: Werbung durch Dritte | 314 | ||
| 3. § 7 BORA: Interessen- und Tätigkeitsschweipunkte | 314 | ||
| 4. § 8 BORA: Kundgabe beruflicher Zusammenarbeit | 317 | ||
| 5. § 9 BORA: Kurzbezeichnungen | 318 | ||
| 6. § 10 BORA: Briefbögen | 318 | ||
| 7. § 29 Abs. 1 BORA i. V. m. Nr. 2.6 CCBE-Berufsregeln: Berufsordnung und CCBE-Berufsregeln | 319 | ||
| 8. § 5 Abs. 2 Satz 2 EuRAG: Bezeichnung „europäischer Rechtsanwalt" | 319 | ||
| IV. Die Werbebeschränkungen für Ärzte | 320 | ||
| 1. § 27 Abs. 1 BayBOÄ: erlaubte sachliche Information - berufswidrige Werbung | 320 | ||
| a) Rundschreiben | 321 | ||
| b) Rundfunk-und Fernsehwerbung | 322 | ||
| c) Empfänge, Vernissagen und ähnliche Veranstaltungen | 322 | ||
| d) Ergebnis zu § 27 Abs. 1 BayBOÄ | 323 | ||
| 2. § 27 Abs. 2 BayBOÄ: Werbung durch Dritte | 323 | ||
| a) § 27 Abs. 2 Sätze 1, 3 BayBOÄ: Regelfälle der Werbung durch Dritte | 323 | ||
| aa) Allgemeines zu § 27 Abs. 2 Sätze 1, 3 BayBOÄ | 323 | ||
| bb) Anforderungen, die § 27 Abs. 2 BayBOÄ bei einer Zusammenarbeit mit der Presse an den Arzt stellt - die Fälle „Frischzellentherapie" und „Hackethal" | 324 | ||
| b) § 27 Abs. 2 Satz 2 BayBOÄ: Sonderfall Sanatoriumswerbung | 328 | ||
| c) Ergebnis zu § 27 Abs. 2 BayBOÄ | 328 | ||
| 3. § 28 BayBOÄ: öffentliches Wirken und Medientätigkeit | 328 | ||
| a) Buchveröffentlichungen | 329 | ||
| b) Herausgabe von Journalen und Zeitschriften | 331 | ||
| c) Ergebnis zu § 28 BayBOÄ | 331 | ||
| 4. Die ergänzenden Bestimmungen des Kap. D I BayBOÄ | 332 | ||
| a) Kap. D I Nr. 1 Satz 2: Information anderer Ärzte | 332 | ||
| b) Kap. D I Nr. 2: Praxisschilder | 333 | ||
| c) Kap. D I Nr. 3: Anzeigen | 336 | ||
| d) Kap. D I Nr. 4: Verzeichnisse | 337 | ||
| e) Kap. D I Nr. 5: Patienteninformationen in Praxisräumen und im Internet; beruflicher Schriftverkehr | 338 | ||
| 5. Vorschriften, die Spezialfälle von Werbung betreffen: § 34 Abs. 3, § 11 Abs. 2 Satz 2 BayBOÄ | 341 | ||
| V. Die Werbebeschränkungen für Apotheker | 342 | ||
| 1. Allgemeines | 342 | ||
| 2. Erforderlichkeit von spezifisch berufs- und standesrechtlichen Werberegelungen für Apotheker neben dem Heilmittelwerberecht | 344 | ||
| 3. Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften im einzelnen | 345 | ||
| a) § 8 Abs. 2 Satz 1 BayBOApo: werberechtliche Generalklausel | 345 | ||
| b) Die Werberichtlinien der Bayer. Landesapothekerkammer | 346 | ||
| aa) Abschnitt IWRL: allgemeine Bestimmungen | 346 | ||
| bb) Abschnitt II Abs. 1 WRL: unlauterer Wettbewerb | 346 | ||
| cc) Abschnitt II Abs. 2 WRL: Irreführung, Übertreibung | 347 | ||
| dd) Abschnitt II Abs. 3 WRL: Außenwerbung für apothekenpflichtige Arzneimittel | 348 | ||
| ee) Abschnitt II Abs. 4, 5, 6 WRL: Preis Werbung, Werbung für gesetzwidrige und selbstverständliche Leistungen | 349 | ||
| ff) Abschnitt II Abs. 7, 8, 9 WRL: Werbung mit Drittbezug | 350 | ||
| gg) Abschnitt II Abs. 10 WRL: weitere unzulässige Einzelfälle | 351 | ||
| (1) Abschnitt II Abs. 10 lit. a WRL: Werbung für freiverkäufliche Arzneimittel und apothekenübliche Waren | 351 | ||
| (2) Abschnitt II Abs. 10 lit. b WRL: Werbung für Dienstleistungen | 353 | ||
| (3) Abschnitt II Abs. 10 lit. c WRL: Werbung durch bildliche Darstellung des Apothekers | 354 | ||
| (4) Abschnitt II Abs. 10 lit. d WRL: entgeltliche Bildberichte | 355 | ||
| (5) Abschnitt II Abs. 10 lit. e WRL: Anbieten von Speisen und Getränken | 355 | ||
| hh) Abschnitt II Abs. 11 WRL: Hinweisschilder | 356 | ||
| G. Exkurs: Vereinbarkeit berufs- und standesrechtlicher Werbebeschränkungen mit Europarecht | 357 | ||
| I. EG-Vertrag | 357 | ||
| 1. Art. 28 ff. EG: Warenverkehrsfreiheit | 357 | ||
| 2. Art. 39 EG: Freizügigkeit der Arbeitnehmer | 359 | ||
| 3. Art. 43 EG: Niederlassungsfreiheit | 359 | ||
| 4. Art. 49 EG: Dienstleistungsfreiheit | 360 | ||
| a) Anwendungsbereich des Art. 49 EG | 360 | ||
| b) Eingriff in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit durch Werberegelungen | 361 | ||
| c) Rechtfertigung von Eingriffen in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit | 362 | ||
| d) Ergebnis zu Art. 49 EG | 364 | ||
| 5. Die Vereinbarkeit standesrechtlicher Werbebeschränkungen mit europäischem Kartellrecht | 364 | ||
| a) Art. 81 Abs. 1, 2 EG: Kartellverbot | 364 | ||
| aa) Die Kammern als „Unternehmen" oder „Unternehmensvereinigungen" | 364 | ||
| bb) Ergebnis zu Art. 81 Abs. 1, 2 EG | 367 | ||
| b) Art. 82 EG: Mißbrauch marktbeherrschender Stellung | 367 | ||
| II. Art. 10 EMRK: insbesondere die „Barthold-Entscheidung" des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte | 368 | ||
| Fünfter Teil: Zusammenfassung, Ausblick | 371 | ||
| A. Zusammenfassung der Ergebnisse | 371 | ||
| B. Beurteilung des gegenwärtigen Standes der Durchsetzung der Grundrechte auf dem Gebiet des Werberechts der Rechtsanwälte, Arzte und Apotheker in Rechtsprechung und Literatur; Ausblick | 374 | ||
| Literaturverzeichnis | 376 | ||
| Anhang: Normtexte | 403 | ||
| A. Bundesrecht | 403 | ||
| I. Bundesärzteordnung (BÄO; Auszug) | 403 | ||
| II. Bundes-Apothekerordnung (BApO; Auszug) | 403 | ||
| III. Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO; Auszug) | 403 | ||
| IV. Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (EuRAG; Auszug) | 404 | ||
| B. Landesrecht | 405 | ||
| Bayerisches Heilberufekammergesetz (BayHKaG; Auszug) | 405 | ||
| C. Satzungsrecht | 405 | ||
| I. Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA; Auszug) | 405 | ||
| II. Berufsordnung für die Ärzte Bayerns (BayBOÄ; Auszug) | 408 | ||
| III. Weiterbildungsordnung für die Ärzte Bayerns (BayWBOÄ; Auszug) | 414 | ||
| IV. Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker (BayBOApo; Auszug) | 414 | ||
| D. Sonstige Texte | 417 | ||
| I. Richtlinien für die publizistische Tätigkeit von Ärzten | 417 | ||
| II. Darstellungsmöglichkeiten des Arztes im Internet, Interpretationsbeschluß des Vorstandes der Bundesärztekammer v. 14.2.1998 (DÄB1. 96, 1999, S. A-228) | 418 | ||
| Sachwortverzeichnis | 421 |