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Verfassungsmäßigkeit berufs- und standesrechtlicher Werbebeschränkungen für Angehörige freier Berufe

Dargestellt am Beispiel der Regelungen für Rechtsanwälte, Ärzte und Apotheker

Bomba, Wolfgang

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 917

(2003)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungs- und Gesetzesverzeichnis 29
Erster Teil: Einleitung 41
A. Das Berufs- und Standesrecht der freien Berufe im Wandel 41
B. Gegenstand und Methode der Untersuchung 43
Zweiter Teil: Begriffsbestimmungen 45
A. Freier Beruf 45
I. Entwicklung des Begriffs „freier Beruf 47
II. Die Bedeutung des Freiheitsbegriffs des Grundgesetzes für den Begriff „freier Beruf 49
III. Der Begriff „freier Beruf\" im deutschen und europäischen Recht 50
IV. Schwierigkeiten einer Definition des Begriffs „freier Beruf 52
V. Definitionsversuche in der Literatur 53
VI. Der Begriff „freier Beruf\" als Typusbegriff 55
1. Zusammenfassung und Kritik der dargestellten Definitionsversuche 55
2. Alternative zum abstrakten Begriff: Typusbegriff „freier Beruf 57
3. Unterarten des Typusbegriffs „freier Beruf 58
4. Unterscheidung Berufsstand - einzelne Berufsangehörige 59
VII. Typische Merkmale des Begriffs „freier Beruf 59
1.1. Merkmal: Erbringung ideeller Leistungen 60
2. 2. Merkmal: Persönliche Leistungen, Ergebnisse persönlicher Leistungen werden erbracht 61
3. 3. Merkmal: die Leistungen werden eigenbestimmt, eigenverantwortlich und frei von sachlichen Weisungen erbracht 61
4. 4. Merkmal: wirtschaftliche Selbständigkeit 62
5. 5. Merkmal: Erfordernis einer qualifizierten Ausbildung bzw. schöpferischen Befähigung 62
6. 6. Merkmal: besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Freiberufler und Auftraggeber 63
7. 7. Merkmal: Axiom des Altruismus als Motiv für das Tätigwerden 64
8. 8. Merkmal: Berufsständische Autonomie 65
9. 9. Merkmal: Ermächtigung zum Erlaß verbindlicher Regelungen durch die berufsständischen Vereinigungen, insbesondere im Hinblick auf Werbung 66
VIII. Zusammenfassung: Begriff „freier Beruf 67
B. Berufsbild: Begriff und Bedeutung des Begriffs für Werberegelungen 67
C. Berufsrecht - Standesrecht 69
D. Werbung 71
Dritter Teil: Werberegelungen des Berufs- und Standesrechts der Rechtsanwälte, Ärzte und Apotheker 76
A. Überblick 76
I. Organisation der Rechtsanwalt-, Ärzte- und Apothekerschaft 76
1. Rechtsanwaltschaft 76
2. Ärzte- und Apothekerschaft 77
II. Normen der staatlichen Berufsgesetze, die Regelungen über Werbung enthalten 79
III. Geltung des staatlichen Berufsrechts für ausländische Freiberufler 80
1. Geltung des staatlichen Berufsrechts für ausländische Rechtsanwälte in Deutschland 80
a) Rechtsanwälte, die nicht europäisch im Sinne des § 1 EuRAG sind 80
b) Im Sinne des § 1 EuRAG europäische Rechtsanwälte 81
2. Geltung des staatlichen Berufsrechts für ausländische Ärzte 81
3. Geltung des staatlichen Berufsrechts für ausländische Apotheker 82
a) Ausländische Apotheker aus Nicht-EG-/EWR-Staaten, die in Deutschland dauerhaft oder vorübergehend als Apotheker tätig werden 82
b) Dienstleistungen ausländischer Apotheker aus EG- / EWR-Staaten 83
IV. Standesrecht 84
1. Die einzelnen Normen, die Werberegelungen enthalten 84
a) Rechtsanwälte 84
b) Ärzte 85
c) Apotheker 85
2. Rechtsnatur und Verbindlichkeit der Berufsordnungen 85
a) Die berufsständischen Vereinigungen als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung 85
b) Die Satzung als den Selbstverwaltungskörperschaften eigene Form der Rechtsnorm 85
c) Verbindlichkeit des Satzungsrechts der Kammern 86
aa) Geltung des Satzungsrechts kraft eigener Hoheitsgewalt der Kammer 86
(1) Regelungsgewalt der Bundesrechtsanwaltskammer 86
(2) Regelungsgewalt der Bayerischen Landesärztekammer 87
(3) Regelungsgewalt der Bayerischen Landesapothekerkammer 88
bb) Geltung der Berufsordnungen für Externe kraft gesetzlicher Anordnung 89
cc) Wirkung der Berufsordnungen gegenüber Dritten 91
dd) Sonderfälle 92
3. Die Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä); Vorgaben der Bundesapothekerkammer 92
4. Die CCBE-Berufsregeln für die Rechtsanwälte der Europäischen Union 93
5. Richtlinien, Leitlinien und sonstige Vorgaben 95
V. Gewohnheitsrecht 96
VI. Exkurs: das Verhältnis von Berufs- und Standesrecht zum Recht des unlauteren Wettbewerbs 97
1. Schutzzweck beider Rechtsgebiete 97
2. Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts 98
3. Verstoß gegen Wettbewerbsrecht durch Verstoß gegen Berufs- und Standesrecht 99
4. Verstoß gegen Berufs- und Standesrecht durch Verstoß gegen Wettbewerbsrecht 99
5. Prozessuale Fragen der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen von Freiberuflern 100
B. Internationale (Werbetätigkeit von Freiberuflern und anzuwendende Regelungen des Berufs- und Standesrechts 102
I. Allgemeine Grundsätze der Anwendung von Verwaltungsrechtsnormen bei Sachverhalten mit Auslandsbezug 102
II. Grenzüberschreitende (Werbetätigkeit von Rechtsanwälten 105
1. Grenzüberschreitende Tätigkeit von Rechtsanwälten aus Deutschland mit Auslandsbezug 105
a) Berufsrecht 105
b) Standesrecht 106
2. Grenzüberschreitende Tätigkeit ausländischer Rechtsanwälte mit Deutschlandbezug 107
a) (Auch) in Deutschland niedergelassene Rechtsanwälte 107
b) Dienstleistende Rechtsanwälte 107
aa) Im Sinne des § 1 EuRAG europäische Rechtsanwälte 107
bb) Nicht-CCBE-Rechtsanwälte 108
III. Grenzüberschreitende (Werbetätigkeit von Ärzten und Apothekern 108
1. Grenzüberschreitende (Werbetätigkeit von Ärzten und Apothekern, die der Regelungsgewalt der Bayerischen Landesärztekammer bzw. der Bayerischen Landesapothekerkammer unterliegen, gegenüber außerbayerischen Gebieten 109
a) Übriges Bundesgebiet 110
b) Europäische Gemeinschaft/Europäischer Wirtschaftsraum 110
c) Übriges Ausland 112
2. Grenzüberschreitende (Werbetätigkeit außerbayerischer Arzte und Apotheker mit Bezug auf Bayern 112
a) Arzte und Apotheker aus anderen Ländern der Bundesrepublik Deutschland 112
b) Ärzte und Apotheker aus EG- / EWR-Staaten 113
c) Ärzte und Apotheker aus sonstigen Ländern 113
IV. Sonderfall: grenzüberschreitende Werbung von Freiberuflern mittels Computerkommunikationsnetzen (Internet) innerhalb der Europäischen Gemeinschaft 113
1. Voraussetzungen des Art. 8 Abs. 1 RL 2000 / 31 / EG 114
a) „Angehörige reglementierter Berufe 114
b) Kommerzielle Kommunikation als Bestandteil eines Dienstes der Informationsgesellschaft oder als Dienst der Informationsgesellschaft 115
c) Zwischenergebnis 116
2. Das auf Werbemaßnahmen, die der RL 2000/31/EG unterfallen, anzuwendende Recht 116
a) Internetwerbung von Rechtsanwälten in Deutschland 117
b) Internetwerbung von Ärzten und Apothekern in Deutschland 118
C. Die Regelungen für Rechtsanwälte im einzelnen 118
I. Überblick über die geschichtliche Entwicklung des Rechtsanwaltberufs 119
II. Das Berufsbild des Rechtsanwalts in der Bundesrepublik Deutschland heute 120
1. § 1 BRAO: der Rechtsanwalt als unabhängiges Organ der Rechtspflege 121
2. § 2 BRAO: Der Rechtsanwalt übt einen freien Beruf aus, kein Gewerbe 122
3. § 3 Abs. 1 BRAO: der Rechtsanwalt als berufener, unabhängiger Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten 124
III. Geschichtlicher Überblick über die Werberegelungen für Rechtsanwälte 124
1. 17. und 18. Jahrhundert 124
2. 19. Jahrhundert 125
3. Die Standesrichtlinien für Rechtsanwälte von 1929 125
4. Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juli 1987 126
5. Die Novelle der BRAO und die neue Berufsordnung 127
IV. Die heutige Situation: ausgewählte Beispiele anwaltlicher Werbemaßnahmen 128
1. § 43 b BRAO: Werbung 129
a) Verhältnis des § 43 b zu § 43 BRAO 129
b) Charakter der Regelung des § 43 b BRAO 130
c) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 43 b BRAO 131
aa) Werbung 131
bb) Berufsbezogene Unterrichtung 131
cc) Sachlichkeit von Form und Inhalt 133
dd) Verbot der auf Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichteten Werbung 134
2. § 6 Abs. 1 BORA: Werbung 135
a) Das Verhältnis von § 6 Abs. 1 BORA zu § 43 b BRAO 135
b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 6 Abs. 1 BORA 136
aa) Informationen über Person und Dienstleistung - Sachlichkeit dieser Informationen in Form und Inhalt 136
bb) Werbung um einen Auftrag im Einzelfall 136
3. § 6 Abs. 2 BORA: Praxisbroschüren und ähnliches 137
a) § 6 Abs. 2 Satz 1 BORA 137
b) § 6 Abs. 2 Satz 2 BORA 137
4. § 6 Abs. 3 BORA: Angabe von Erfolgs- und Umsatzzahlen 138
5. § 6 Abs. 4 BORA: Werbung durch Dritte 138
6. § 7 BORA: Interessen- und Tätigkeitsschwerpunkte 139
7. § 8 BORA: Kundgabe beruflicher Zusammenarbeit 141
8. § 9 BORA: Kurzbezeichnungen 141
9. § 10 BORA: Briefbögen 142
10. § 29 Abs. 1 BORA i. V. m. Nr. 2.6 CCBE-Berufsregeln: Berufsordnung und CCBE-Berufsregeln 142
11. § 5 Abs. 2 Satz 2 EuRAG: Bezeichnung „europäischer Rechtsanwalt 143
D. Die Regelungen für Arzte im einzelnen 143
I. Das Berufsbild des Arztes 143
1. Aufgabe des Arztes 144
2. Der Arztberuf als freier Beruf 145
II. Entwicklung der Werbebeschränkungen für Ärzte 148
III. Die Vorschriften der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns (BayBOÄ) 150
1. Der Begriff der Werbung in der BayBOÄ 150
2. Die Systematik der Werberegelungen in der BayBOÄ 151
3. § 27 Abs. 1 BayBOÄ: erlaubte sachliche Information - berufswidrige Werbung 152
a) Rundschreiben 153
b) Fernsehwerbung 153
Vierter Teil: Verfassungsmäßigkeit der einzelnen Werbebeschränkungen 183
A. Methodisches 183
B. Die betroffenen Grundrechte von Rechtsanwälten, Ärzten und Apothekern: Schutzbereiche, Eingriffe 184
I. Art. 12 Abs. 1 GG: Berufsfreiheit 184
1. Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG 184
a) Sachlicher Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG 184
b) Persönlicher Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG 185
2. Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG 186
a) Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG durch Werberegelungen für Rechtsanwälte 186
b) Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG durch Werberegelungen für Ärzte 188
c) Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG durch Werberegelungen für Apotheker 189
II. Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. GG: Freiheit der Meinungsäußerung 189
1. Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. GG 190
a) Betroffenheit des Schutzbereichs des Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. GG 190
b) Verhältnis der Schutzbereiche von Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. und Art. 12 Abs. 1 GG zueinander 191
2. Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. GG 193
a) Eingriffe durch Werberegelungen für Rechtsanwälte 193
b) Eingriffe durch Werberegelungen für Ärzte 194
c) Eingriffe durch Werberegelungen für Apotheker 194
III. Art. 5 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. GG: Pressefreiheit 195
IV. Art. 5 Abs. 1 Satz 2, 2. u. 3. Alt. GG: Rundfunk- bzw. Filmfreiheit 195
V. Art. 5 Abs. 3 Satz 1, 1. Alt. GG: Kunstfreiheit 196
VI. Art. 5 Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. GG: Wissenschaftsfreiheit 196
VII. Art. 14 Abs. 1 GG: Freiheit des Eigentums 197
VIII. Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG: Verbot von Ausnahmegerichten 198
IX. Art. 103 Abs. 2 GG: Gesetzlichkeitsgebot 198
X. Art. 2 Abs. 1 GG: Allgemeine Handlungsfreiheit 200
XI. Art. 3 Abs. 1 GG: Allgemeiner Gleichheitssatz 201
1. Ungleichbehandlung von Rechtsanwälten, Ärzten und Apothekern gegenüber anderen Freiberuflern 202
2. Ungleichbehandlung von Rechtsanwälten und Ärzten gegenüber anderen Berufstätigen 202
3. Ungleichbehandlung von Apothekern gegenüber anderen Gewerbetreibenden 203
4. Ergebnis zu Art. 3 Abs. 1 GG, Folgerungen 204
XII. Zusammenfassung: die betroffenen Grundrechte von Rechtsanwälten, Ärzten und Apothekern 205
C. Die betroffenen Grundrechte des einzelnen aus dem Publikum: Schutzbereiche, Eingriffe 205
I. Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. GG: Recht, sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten 205
1. Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. GG 205
2. Eingriff, Ergebnis zu Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. GG 206
II. Art. 5 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. GG: Pressefreiheit 206
III. Recht auf Selbstbestimmung im gesundheitlichen Bereich, insbesondere Recht auf freie Arztwahl 207
IV. Zusammenfassung: die betroffenen Grundrechte des einzelnen aus dem Publikum 209
D. Rechtfertigung der durch Werbebeschränkungen vorgenommenen Grundrechtseingriffe 209
I. Die Anforderungen der Gesetzesvorbehalte der Art. 12 Abs. 1 Satz 2, Art. 5 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 GG 209
1. Der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG 209
2. Der Gesetzesvorbehalt des Art. 5 Abs. 2, 1. Alt. GG 211
3. „Verfassungsmäßige Ordnung\" (Art. 2 Abs. 1 GG) 212
II. Die Rechtfertigung der durch Werbebeschränkungen in die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1, 1. Alt. GG) vorgenommenen Eingriffe mittels kollidierenden Verfassungsrechts 213
III. Anforderungen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der in § 43 b BRAO liegenden Ungleichbehandlung 214
IV. Formelle Voraussetzungen der Rechtfertigung der durch Werbebeschränkungen vorgenommenen Grundrechtseingriffe 214
1. Formelle Rechtmäßigkeit der Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte 214
a) Formelle Rechtmäßigkeit des § 43 b BRAO 215
b) Ermächtigungsgrundlage für § 6 BORA 215
c) Ermächtigungsgrundlage für § 7 BORA 215
d) Ermächtigungsgrundlage für §§ 8, 9, 10 BORA 216
e) Inkrafttreten der BORA 217
f) Ergebnis: formelle Rechtmäßigkeit der Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte 218
2. Formelle Rechtmäßigkeit der Werbebeschränkungen für Ärzte 218
3. Formelle Rechtmäßigkeit der Werbebeschränkungen für Apotheker 218
V. Materielle Voraussetzungen der Rechtfertigung 219
1. Übereinstimmung der Eingriffsnormen mit einfachen Gesetzen 219
a) Übereinstimmung der §§ 6 bis 10 BORA mit der BRAO 219
b) Übereinstimmung des § 9 Abs. 1 BORA mit Art. 5 lit. a VO Nr. 2137/ 85/EWG i. V. m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 des zugehörigen deutschen Ausführungsgesetzes 219
c) Übereinstimmung der §§ 27, 28 und des Kap. D I BayBOÄ mit dem BayHKaG 220
d) Übereinstimmung des § 8 Abs. 1, 2 BayBOApo und der Werberichtlinien mit dem BayHKaG 220
2. Das Übermaßverbot 221
a) Anforderungen des Übermaßverbotes 221
aa) Legitimer Zweck: insbesondere öffentliches Interesse und Gemeinwohl 221
bb) Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit (= Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) des Eingriffs 223
b) Konkretisierungen des Übermaßverbotes bei einzelnen Grundrechten 224
aa) Art. 12 Abs. 1 GG: Drei-Stufen-Theorie 224
bb) Art. 5 Abs. 1 GG: Wechselwirkungslehre 224
E. Die zur Rechtfertigung von Werbebeschränkungen durch Rechtsprechung und Literatur vorgetragenen Argumente: Darstellung und kritische Analyse 225
I. Niedriger Differenzierungsgrad der Argumentationen zur Rechtfertigung von Werbebeschränkungen in Rechtsprechung und Literatur 225
II. Kritik an den in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Rechtfertigungsmodellen 226
III. Die speziell auf den Rechtsanwaltsberuf bezogenen Argumente 227
1. Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege 227
a) Legitimität des Zieles „Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege 227
b) Legitimität und Geeignetheit des Mittels Werbebeschränkungen 228
c) Erforderlichkeit von Werbebeschränkungen zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege 230
d) Verhältnismäßigkeit (im engeren Sinn) von Werbebeschränkungen zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege 231
e) Ergebnis zum Argument „Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege 233
2. Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege 233
a) Legitimität des Zieles „Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege 233
b) Legitimität und Geeignetheit von Werbebeschränkungen zur Erreichung des Ziels „Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege 235
c) Erforderlichkeit von Werbebeschränkungen zur Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege 235
d) Angemessenheit von Werbebeschränkungen zur Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege 237
e) Ergebnis zum Argument „Erhaltung des Vertrauens der Bevölkerung auf die Funktion der Anwaltschaft als unabhängiges Organ der Rechtspflege 237
IV. Argumente zur Rechtfertigung von Werbebeschränkungen bei Ärzten 238
1. Schutz der Gesundheit der Bevölkerung 238
a) Das Argument „Schutz der Gesundheit der Bevölkerung\" in Rechtsprechung und Literatur 238
b) Kritik am Argument „Schutz der Gesundheit der Bevölkerung 239
c) Ergebnis zum Argument „Schutz der Gesundheit der Bevölkerung 242
2. Staatliche Bindung des Arztberufs (§ 1 Abs. 1 BÄO) 242
a) Das Argument „Staatliche Bindung des Arztberufs\" in Rechtsprechung und Literatur 242
b) Kritik am Argument „Staatliche Bindung des Arztberufs 242
aa) Legitimität des Ziels, Gefahren für die staatliche Bindung des Arztberufs zu verhindern; Geeignetheit von Werbebeschränkungen zur Erreichung dieses Ziels 242
bb) Keine eigenständige Bedeutung des Arguments „Staatliche Bindung des Arztberufs 243
c) Ergebnis zum Argument „Staatliche Bindung des Arztberufs 244
3. Der Empfängerkreis als Kriterium zur Bewertung einzelner Werbemaßnahmen von Ärzten 244
V. Die Rechtfertigung von Werbebeschränkungen bei Apothekern 244
1. Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln 245
a) Das Argument „Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln\" in Rechtsprechung und Literatur 245
b) Kritik am Argument „Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln 246
c) Ergebnis zum Argument „Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln 248
2. Verhinderung von Arzneimittelfehlgebrauch 248
a) Das Argument „Verhinderung von Arzneimittelfehlgebrauch\" in Rechtsprechung und Literatur 248
b) Kritik am Argument „Verhinderung von Arzneimittelfehlgebrauch 249
c) Ergebnis zum Argument „Verhinderung von Arzneimittelfehlgebrauch 251
3. Schutz des Vertrauens der Bevölkerung auf die Stellung der Apothekerschaft als Teil des Gesundheitswesens bzw. darauf, die Apothekerschaft erfülle ihre Aufgaben frei von Gewinnstreben („Schutz apothekerbezogenen Vertrauens\") 252
a) Darstellung des Arguments „Schutz apothekerbezogenen Vertrauens 252
b) Kritik am Argument „Schutz apothekerbezogenen Vertrauens 252
c) Ergebnis zum Argument „Schutz apothekerbezogenen Vertrauens 253
VI. Die im Hinblick auf alle drei Berufe vorgetragenen Argumente 253
1. Schutz des Berufsbildes 254
a) Werbebeschränkungen als Ausprägungen der Freiberuflichkeit: Berufsbildschutz und Kommerzialisierungsthese 254
b) Das Berufsbildargument bei Werbebeschränkungen für Apotheker 257
c) Kritische Analyse des Arguments „Berufsbildschutz 257
aa) Die Legitimität des Arguments „Berufsbildschutz 257
(1) Schutz bestehender Berufsbilder und öffentliches Interesse 257
(2) Der Schutz bestehender Berufsbilder als Problem der Trennung von Recht und Moral 258
(a) Der Begriff „Moral\"; Berufsbilder als Ausprägungen von Moral 259
(aa) Normativer Moralbegriff 259
(bb) Deskriptiver Moralbegriff 259
(cc) Differenzierende Moralbegriffe 259
(b) Die Zulässigkeit des Schutzes von Moral 261
(aa) Konzepte des Verhältnisses von Recht und Moral 262
(aaa) 1. Möglichkeit: teilweise Deckung von Recht und Moral 262
(bbb) 2. Möglichkeit: Moral als Teil des Rechts 263
(ccc) 3. Möglichkeit: völlige Deckung des Inhalts von Recht und Moral 265
(ddd) 4. Möglichkeit: strenge Trennung beider Systeme 265
(bb) Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und der Schutz der Sozialmoral 265
(aaa) Ungleichbehandlung 266
(bbb) Ergebnis: Art. 3 Abs. 1 GG und der Schutz der Sozialmoral 266
(cc) Der Schutz der Sozialmoral im Hinblick auf Art. 4 Abs. 1 GG 267
(aaa) Art. 4 Abs. 1, 1. u. 3. Alt. GG: Glaubens- und Bekenntnisfreiheit 267
(bbb) Art. 4 Abs. 1, 2. Alt. GG: Gewissensfreiheit 267
(ccc) Zwischenergebnis: Art. 4 Abs. 1 GG und der Schutz der Sozialmoral 268
(dd) Das Prinzip der Subsidiarität des Rechts 268
(ee) Probleme bei der Ermittlung der Sozialmoral 269
(ff) Beurteilung der dargestellten Konzeptionen - Lösungsvorschlag 270
(aaa) Zur 1. Möglichkeit (teilweise Deckung von Recht und Moral) 270
(bbb) Zur 2. Möglichkeit (Moral als Teil des Rechts) 270
(ccc) Zur 3. Möglichkeit (Konvergenz von Recht und Moral) 271
(ddd) Zur 4. Möglichkeit (strenge Trennung von Recht und Moral) 272
(c) Ergebnis und dessen verfassungsrechtliche Bedeutung 272
bb) Insbesondere: zur Kommerzialisierungsthese 273
2. Schutz des spezifisch freiberuflichen persönlichen Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Vertragspartner 276
a) Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Vertragspartner im allgemeinen 276
aa) Darstellung des Arguments „Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Vertragspartner im allgemeinen 276
bb) Kritik am Argument „Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Vertragspartner im allgemeinen 277
cc) Ergebnis zum Argument „Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Freiberufler und seinem Vertragspartner im allgemeinen 279
b) Insbesondere: Schutz des Vertrauens des Vertragspartners darauf, der Freiberufler werde seine Angelegenheit unabhängig von eigennützigen finanziellen Erwägungen behandeln 279
aa) Darstellung des Arguments „Schutz des Vertrauens des Vertragspartners darauf, der Freiberufler werde seine Angelegenheit unabhängig von eigennützigen finanziellen Erwägungen behandeln 279
bb) Kritik am Argument „Schutz des Vertrauens des Vertragspartners darauf, der Freiberufler werde seine Angelegenheit unabhängig von eigennützigen finanziellen Erwägungen behandeln 280
cc) Ergebnis zum Argument „Schutz des Vertrauens des Vertragspartners darauf, der Freiberufler werde seine Angelegenheit unabhängig von eigennützigen finanziellen Erwägungen behandeln 282
3. Argumente, die sich auf den Berufsstand beziehen 282
a) Einheitlichkeit des Standes 283
b) Ansehen und Würde des Standes 284
c) Unabhängigkeit des Standes 284
d) Kritik an den Argumenten, die sich auf den Berufsstand beziehen 285
aa) Rechtsanwalt-, Ärzte- und Apothekerschaft als Stände 285
bb) Standesinteressen und öffentliches Interesse 286
4. Optimale Versorgung der Allgemeinheit mit Dienstleistungen von Freiberuflern 287
5. Qualitätssicherung; Förderung ordnungsgemäßer Berufsausübung 288
a) Darstellung der Argumente „Qualitätssicherung\" und „Förderung ordnungsgemäßer Berufsausübung 288
b) Kritik an den Argumenten „Qualitätssicherung\" und „Förderung ordnungsgemäßer Berufsausübung 289
c) Ergebnis zu den Argumenten „Qualitätssicherung\" und „Förderung ordnungsgemäßer Berufsausübung 289
6. Schutz der Freiberufler vor Wettbewerb und Konkurrenz 289
a) Darstellung des Arguments „Schutz der Freiberufler vor Wettbewerb und Konkurrenz 289
b) Kritik am Argument „Schutz der Freiberufler vor Wettbewerb und Konkurrenz 292
c) Ergebnis zum Argument „Schutz der Freiberufler vor Wettbewerb und Konkurrenz 296
7. Unterwerfung unter die Standesregeln 296
a) Darstellung des Arguments „Unterwerfung unter die Standesregeln 296
b) Kritik, Ergebnis zum Argument „Unterwerfung unter die Standesregeln 296
VII. Zusammenfassende Bewertung der zur Rechtfertigung von Werbebeschränkungen durch Rechtsprechung und Literatur vorgetragenen Argumente 297
F. Die Verfassungsmäßigkeit der einzelnen Werbebeschränkungen unter Berücksichtigung der Ergebnisse der kritischen Analyse der vorgebrachten Argumente 298
I. Einzelheiten zur im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit vorzunehmenden Abwägung 299
1. Abwägungsgesichtspunkte, insbesondere Argumente für weitgehende Informations- bzw. Werbefreiheit 299
2. Die von der Rechtsprechung vorgenommene Abwägung in werberechtlich relevanten Wettbewerbsfällen - Beispiele 303
II. Die Folgen eines nicht gerechtfertigten Grundrechtseingriffs für die Fortgeltung der jeweiligen Werbenorm 304
III. Die Werbebeschränkungen für Rechtsanwälte 306
1. § 43 b BRAO: Werbung 306
a) Berufsbezogene Unterrichtung 306
b) Sachlichkeit von Form und Inhalt 307
c) Verbot der auf Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichteten Werbung 309
d) Ergebnis und Vorschlag einer verfassungsgemäßen Neufassung 309
2. § 6 BORA: Werbung, einzelne Werbemaßnahmen 310
a) § 6 Abs. 1 BORA: Werbung 310
b) § 6 Abs. 2 BORA: Praxisbroschüren und ähnliches 310
c) § 6 Abs. 3 BORA: Angabe von Erfolgs- und Umsatzzahlen 312
d) § 6 Abs. 4 BORA: Werbung durch Dritte 314
3. § 7 BORA: Interessen- und Tätigkeitsschweipunkte 314
4. § 8 BORA: Kundgabe beruflicher Zusammenarbeit 317
5. § 9 BORA: Kurzbezeichnungen 318
6. § 10 BORA: Briefbögen 318
7. § 29 Abs. 1 BORA i. V. m. Nr. 2.6 CCBE-Berufsregeln: Berufsordnung und CCBE-Berufsregeln 319
8. § 5 Abs. 2 Satz 2 EuRAG: Bezeichnung „europäischer Rechtsanwalt 319
IV. Die Werbebeschränkungen für Ärzte 320
1. § 27 Abs. 1 BayBOÄ: erlaubte sachliche Information - berufswidrige Werbung 320
a) Rundschreiben 321
b) Rundfunk-und Fernsehwerbung 322
c) Empfänge, Vernissagen und ähnliche Veranstaltungen 322
d) Ergebnis zu § 27 Abs. 1 BayBOÄ 323
2. § 27 Abs. 2 BayBOÄ: Werbung durch Dritte 323
a) § 27 Abs. 2 Sätze 1, 3 BayBOÄ: Regelfälle der Werbung durch Dritte 323
aa) Allgemeines zu § 27 Abs. 2 Sätze 1, 3 BayBOÄ 323
bb) Anforderungen, die § 27 Abs. 2 BayBOÄ bei einer Zusammenarbeit mit der Presse an den Arzt stellt - die Fälle „Frischzellentherapie\" und „Hackethal 324
b) § 27 Abs. 2 Satz 2 BayBOÄ: Sonderfall Sanatoriumswerbung 328
c) Ergebnis zu § 27 Abs. 2 BayBOÄ 328
3. § 28 BayBOÄ: öffentliches Wirken und Medientätigkeit 328
a) Buchveröffentlichungen 329
b) Herausgabe von Journalen und Zeitschriften 331
c) Ergebnis zu § 28 BayBOÄ 331
4. Die ergänzenden Bestimmungen des Kap. D I BayBOÄ 332
a) Kap. D I Nr. 1 Satz 2: Information anderer Ärzte 332
b) Kap. D I Nr. 2: Praxisschilder 333
c) Kap. D I Nr. 3: Anzeigen 336
d) Kap. D I Nr. 4: Verzeichnisse 337
e) Kap. D I Nr. 5: Patienteninformationen in Praxisräumen und im Internet; beruflicher Schriftverkehr 338
5. Vorschriften, die Spezialfälle von Werbung betreffen: § 34 Abs. 3, § 11 Abs. 2 Satz 2 BayBOÄ 341
V. Die Werbebeschränkungen für Apotheker 342
1. Allgemeines 342
2. Erforderlichkeit von spezifisch berufs- und standesrechtlichen Werberegelungen für Apotheker neben dem Heilmittelwerberecht 344
3. Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften im einzelnen 345
a) § 8 Abs. 2 Satz 1 BayBOApo: werberechtliche Generalklausel 345
b) Die Werberichtlinien der Bayer. Landesapothekerkammer 346
aa) Abschnitt IWRL: allgemeine Bestimmungen 346
bb) Abschnitt II Abs. 1 WRL: unlauterer Wettbewerb 346
cc) Abschnitt II Abs. 2 WRL: Irreführung, Übertreibung 347
dd) Abschnitt II Abs. 3 WRL: Außenwerbung für apothekenpflichtige Arzneimittel 348
ee) Abschnitt II Abs. 4, 5, 6 WRL: Preis Werbung, Werbung für gesetzwidrige und selbstverständliche Leistungen 349
ff) Abschnitt II Abs. 7, 8, 9 WRL: Werbung mit Drittbezug 350
gg) Abschnitt II Abs. 10 WRL: weitere unzulässige Einzelfälle 351
(1) Abschnitt II Abs. 10 lit. a WRL: Werbung für freiverkäufliche Arzneimittel und apothekenübliche Waren 351
(2) Abschnitt II Abs. 10 lit. b WRL: Werbung für Dienstleistungen 353
(3) Abschnitt II Abs. 10 lit. c WRL: Werbung durch bildliche Darstellung des Apothekers 354
(4) Abschnitt II Abs. 10 lit. d WRL: entgeltliche Bildberichte 355
(5) Abschnitt II Abs. 10 lit. e WRL: Anbieten von Speisen und Getränken 355
hh) Abschnitt II Abs. 11 WRL: Hinweisschilder 356
G. Exkurs: Vereinbarkeit berufs- und standesrechtlicher Werbebeschränkungen mit Europarecht 357
I. EG-Vertrag 357
1. Art. 28 ff. EG: Warenverkehrsfreiheit 357
2. Art. 39 EG: Freizügigkeit der Arbeitnehmer 359
3. Art. 43 EG: Niederlassungsfreiheit 359
4. Art. 49 EG: Dienstleistungsfreiheit 360
a) Anwendungsbereich des Art. 49 EG 360
b) Eingriff in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit durch Werberegelungen 361
c) Rechtfertigung von Eingriffen in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit 362
d) Ergebnis zu Art. 49 EG 364
5. Die Vereinbarkeit standesrechtlicher Werbebeschränkungen mit europäischem Kartellrecht 364
a) Art. 81 Abs. 1, 2 EG: Kartellverbot 364
aa) Die Kammern als „Unternehmen\" oder „Unternehmensvereinigungen 364
bb) Ergebnis zu Art. 81 Abs. 1, 2 EG 367
b) Art. 82 EG: Mißbrauch marktbeherrschender Stellung 367
II. Art. 10 EMRK: insbesondere die „Barthold-Entscheidung\" des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte 368
Fünfter Teil: Zusammenfassung, Ausblick 371
A. Zusammenfassung der Ergebnisse 371
B. Beurteilung des gegenwärtigen Standes der Durchsetzung der Grundrechte auf dem Gebiet des Werberechts der Rechtsanwälte, Arzte und Apotheker in Rechtsprechung und Literatur; Ausblick 374
Literaturverzeichnis 376
Anhang: Normtexte 403
A. Bundesrecht 403
I. Bundesärzteordnung (BÄO; Auszug) 403
II. Bundes-Apothekerordnung (BApO; Auszug) 403
III. Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO; Auszug) 403
IV. Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (EuRAG; Auszug) 404
B. Landesrecht 405
Bayerisches Heilberufekammergesetz (BayHKaG; Auszug) 405
C. Satzungsrecht 405
I. Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA; Auszug) 405
II. Berufsordnung für die Ärzte Bayerns (BayBOÄ; Auszug) 408
III. Weiterbildungsordnung für die Ärzte Bayerns (BayWBOÄ; Auszug) 414
IV. Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker (BayBOApo; Auszug) 414
D. Sonstige Texte 417
I. Richtlinien für die publizistische Tätigkeit von Ärzten 417
II. Darstellungsmöglichkeiten des Arztes im Internet, Interpretationsbeschluß des Vorstandes der Bundesärztekammer v. 14.2.1998 (DÄB1. 96, 1999, S. A-228) 418
Sachwortverzeichnis 421