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Verfassungsgerichtsbarkeit in der Demokratie

Grenzen verfassungsgerichtlicher Kontrolle unter besonderer Berücksichtigung von John Hart Elys prozeduraler Theorie der Repräsentationsverstärkung

Riecken, Jörg

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 916

(2003)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einführung 25
A. Gegenstand der Untersuchung 25
B. Überblick zum Aufbau der Arbeit 28
I. Elys prozedurale Theorie verfassungsgerichtlicher Kontrolle 28
II. Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Deutschland 28
Erster Teil: „Democracy and Distrust\" - John Hart Elys Theorie der Repräsentationsoptimierung 32
Einleitung 32
Erstes Kapitel: Elys prozedurales Modell verfassungsgerichtlicher Kontrolle 37
A. Elys Theorie im Überblick 37
B. Elys Versprechen: Überwindung der „countermajoritarian difficulty 38
C. „Footnote 4\" als Keimzelle von Elys Theorie 40
I. United States v. Carolene Products Co., Fußnote 42
1. Erster Absatz: Spezifisches Verfassungsrecht 42
2. Zweiter Absatz: Behinderung des politischen Prozesses 44
3. Dritter Absatz: Minderheitenschutz 47
4. Zusammenfassung 49
II. Historischer Hintergrund der Fußnote 4 49
III. Die Autoren der Fußnote 4 51
D. Elys Entfaltung der Fußnote 4 in „Democracy and Distrust 53
I. Begrenzung des Verfassungsgerichts 53
1. Kritik am Non-Originalismus 53
2. Kritik am intentionalistischen Originalismus 55
3. Begrenzung der Generalklauseln 56
4. Elys Deutung der Fußnote 4 58
II. Verfassungsgerichtliche Partizipationsoptimierung 60
III. Optimierung der Repräsentation von Minderheiten im politischen Prozeß 61
1. Ausgangspunkt: Gleichheitsklausel als prozedurales Gebot 63
2. Das Vorurteil als Schlüssel zur Identifizierung schutzbedürftiger Minderheiten 66
a) Vorurteil ersten Grades: Feindseligkeit 66
b) Vorurteil zweiten Grades: Stereotypen 68
3. Anwendungsbereich des Minderheitenschutzes 70
a) Ausländer 70
b) Armut 71
c) Rasse 71
d) Geschlecht 71
e) Homosexualität 72
IV. Elys Begründung der repräsentationsoptimierenden Theorie 73
1. Prozedurales Verfassungsverständnis 74
2. Repräsentative Demokratie 74
3. Funktionales Argument 75
4. Ultra-Originalismus 75
V. Zur Bezeichnung der Theorie 76
VI. Zusammenfassung: Elys Theorie als prozedurales Kontrollmodell 76
E. Konsequenzen von Elys Theorie am Beispiel der Grundrechte auf Persönlichkeitsentfaltung und Abtreibung 77
I. Persönlichkeitsrechte im Bereich der Sexualität 77
1. Rechtsprechung des Supreme Court 77
2. „Freiheit\" in der Theorie der Repräsentationsoptimierung 79
3. Freiheit durch Gleichheit? 80
II. Grundrecht auf Abtreibung und Schutz ungeborenen Lebens 83
1. Rechtsprechung des Supreme Court 83
2. Theorie der Repräsentationsoptimierung 84
3. Extrapolation eines Grundrechts auf Abtreibung? 85
F. Exkurs: Jesse H. Chopers funktionale Theorie 86
Zweites Kapitel: Zur Analyse von Elys Theorie 90
A. Elys Deutung der Rechtsprechung des Warren Court 90
B. Elys Methode der Verfassungsinterpretation 93
I. Spezifische Grundrechte 94
II. Generalklauseln 95
III. „Textualistischer Non-Originalismus\" in Methode und Theorie 96
IV. Abgrenzung zu Scalias historisch-traditionalem Textualismus 97
C. Trennung von Recht und Politik 98
D. Ely zwischen Positivismus und Nichtpositivismus 102
E. Ely als „gemäßigter\" Utilitarist 107
I. Utilitarismus als Ausgangspunkt 107
II. Repräsentationsoptimierung als Ausnahme 108
III. Gleichheit im Urzustand 111
F. Skeptizismus gegenüber Grundrechten und Gerichten 113
G. Elys Verständnis des politischen Prozesses 117
I. Liberalismus und Zivilrepublikanismus 118
II. Pluralistisches ,3argaining\" und deliberative Demokratie 120
1. Egoistisches Menschenbild und Politikmodell? 122
2. Klassischer und geläuterter Pluralismus 124
3. Partizipations- und Repräsentationsoptimierung als Elemente diskursiver Demokratie? 130
4. Ergebnis 130
III. Flucht des Gesetzgebers aus der Verantwortung 131
H. Elys Theorie zwischen Zurückhaltung und Aktivismus 133
J. Verfassungspolitische Konsequenzen von Elys Theorie 134
K. Zusammenfassung 136
Drittes Kapitel: Zur Kritik von „Democracy and Distrast 138
A. Rezeption durch den U.S. Supreme Court nach 1980 138
B. Kritik der Literatur 140
I. Immanente Kritik an Elys Theorie 140
1. Kritik an Elys Begründung 141
a) Prozedurale Deutung der US-Verfassung 141
b) Ultra-Originalismus 142
c) Elys Demokratie Verständnis 143
d) Funktionale Argumentation 144
e) Verfassungstheorie und positives Verfassungsrecht 145
2. Kritik an Elys methodischen Prämissen 146
3. Kriterien der Durchführbarkeit 150
4. Zur Durchführbarkeit der Trennung von Inhalt und Verfahren 151
a) Entscheidung für Elys Theorie als wertneutraler Akt? 151
b) Anwendung des prozeduralen Kontrollmodells 153
aa) Elys Theorie als materialer Ansatz 154
bb) „Prozeduraler\" Minderheitenschutz 154
(1) Das Verbot von Vorurteilen als inhaltlicher Maßstab 155
(2) Inhaltliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung 159
(3) Mehrheitsdemokratie und Minderheitenschutz 160
cc) Optimierung des Zugangs zum politischen Prozeß 161
dd) „Prozedurale\" Grundrechtskontrolle im übrigen 162
ee) Elys Rückzug auf bereichsspezifische inhaltliche Kontrolle 164
c) Ergebnisse 166
5. Durchführbarkeit der Partizipationsoptimierung 166
a) Nationaler politischer Prozeß 166
b) Einzelstaatlicher und lokaler politischer Prozeß 167
aa) Partizipation auf verschiedenen politischen Ebenen 167
bb) Formelle und informelle Betrachtungsweise 169
cc) Schlußfolgerung 170
c) Private und gesellschaftliche Behinderung der Partizipation 171
d) Armut als informelle Zugangsbeschränkung 174
e) Zusammenfassung 177
6. Durchführbarkeit des Minderheitenschutzes 177
a) Vorurteil ersten Grades: Feindseligkeit 177
b) Vorurteil zweiten Grades: Stereotypen 181
c) Mangelnde Differenzierung des Kontrollmaßstabs 183
d) Carolene-Minderheiten als einfache Verlierer? 184
e) Schutzbedürftigkeit von Caro/ewe-Minderheiten 185
aa) Carolene-Minderheiten und die Theorie kollektiven Handelns 186
bb) Non-Kooperation im Paria-Modell 187
cc) Kritik am Paria-Modell 189
dd) Kritik an Ackermans soziologischer Methode 190
ee) Konsequenzen für Elys Theorie 191
ff) Ausblick: Schutz für anonyme und verstreute Minderheiten? 192
f) Anwendungsbereich des Minderheitenschutzes 193
g) Ergebnisse zum Minderheitenschutz 194
7. Ergebnisse der internen Kritik 195
II. Externe Kritik 196
1. Kritik aus der Perspektive der Critical Legal Studies 196
a) Aufhebung der Trennung von Recht und Politik 196
b) Politisierung der Verfassungsgerichtsbarkeit 198
c) Verteidigung herkömmlicher Verfassungstheorie 199
d) Populistischer Minimalismus als Alternative? 201
e) Bedenken gegen populistisches Verfassungsrecht 204
2. Kritik aus der Perspektive des Originalismus 205
a) Historisierender Textualismus (Antonin Scalia) 205
b) Intentionalismus 208
aa) Uberblick zum Intentionalismus 208
bb) „Original Understanding\" (Robert Bork) 211
cc) Kritik des Intentionalismus an Elys Theorie 214
dd) Intentionalismus als Alternative? 218
(1) Durchführbarkeit 218
(2) Externe Kritik 224
(3) Ergebnis 228
3. Kritik aus der Perspektive des Non-Originalismus 229
a) Überblick zum materialen Verfassungsverständnis 229
b) Verteidigung des Non-Originalismus 232
c) Kritik des Non-Originalismus an Elys Theorie 236
aa) Primat demokratischer Selbstbestimmung 236
bb) Prozeduralistisches VerfassungsVerständnis 238
cc) Demokratie als „angewandter Militarismus 238
dd) Kein Recht auf Persönlichkeitsentfaltung? 239
ee) Prozeduraler Minderheitenschutz 243
d) Ergebnis 245
4. Liberalismus- und Kapitalismuskritik 245
5. Ideologiekritik? 246
6. Ergebnisse zur externen Kritik 246
C. Anschlüsse an Elys prozedurales Modell 248
I. Michael Klarmans „Theorie des politischen Prozesses 248
1. Mehrheitsdemokratie ohne spezifischen Minderheitenschutz 248
2. Kritik 251
3. Ergebnis 253
II. Anschlüsse durch prozedurale Theorien in Deutschland 254
D. Die Zukunft der Fußnote 4 259
E. Gesamtergebnis 260
Viertes Kapitel: Schlußfolgerungen für den Untersuchungsansatz im deutschen Verfassungsrecht 262
A. Anschluß an Elys Theorie? 262
I. Aktivistische Partizipations- und Repräsentationsoptimierung 263
II. Restriktive Elemente in Elys Verfassungstheorie 265
1. Prozedurales Verfassungsverständnis 265
2. Rückzug auf die Kontrolle spezifischen Verfassungsrechts? 266
3. Skeptizismus 267
4. Ergebnis 268
B. Elemente einer Begrenzung des Verfassungsgerichts 268
I. Methodische Grenzen 269
II. Verfassungstheoretische Grenzen 270
III. Funktionale Grenzen 270
IV. Institutionelle Grenzen 270
V. Thematische Eingrenzung 271
Zweiter Teil: Zur Begrenzung der Grundrechtskontrolle des BVerfG durch Methodik, Verfassungstheorie und funktionell-rechtliche Ansätze 273
Erstes Kapitel: Einführung in die Problematik verfassungsgerichtlicher Grenzen 273
A. Grenzen als Gebote positiven Verfassungsrechts 274
I. Verfassungsbindung 274
II. Gewalten- und Funktionsteilung 274
III. Fehlende demokratische Verantwortlichkeit des BVerfG 275
IV. Demokratieprinzip 276
V. Ergebnis 277
B. Zum Zusammenhang von verfassungsgerichtlichen Grenzen und weiten Kompetenzen des BVerfG 277
I. Kompetenz-Kompetenz des BVerfG? 279
II. Teilhabe des BVerfG an der verfassungsgebenden Gewalt? 280
III. Souveränität des BVerfG? 281
IV. Ergebnis 281
C. Kritik an aktivistischer Grundrechtsjudikatur 282
I. Verstoß gegen die eindeutige Bedeutung der Verfassung 283
II. Verfassungsgerichtliche Rechtsfortbildung im Verfassungsrecht 284
III. Einengung des einfachen Gesetzgebers 287
1. Konkretisierung 288
2. Abwägung 288
3. Haushaltswirksame Gerichtsentscheidungen 289
4. Grundrechte und einfaches Recht 289
IV. Willkürkritik? 290
V. Thematische Eingrenzung 292
D. Deutschland als Jurisdiktionsstaat? 292
E. Fazit 294
Zweites Kapitel: Zur Ausweitung der Grenzen der Verfassungsinterpretation in der verfassungsrechtlichen Methodenlehre 295
A. „Klassische\" Auslegung der Verfassung (Forsthoff) 296
I. Darstellung 296
II. Kritik 297
1. Die Gesetzesform der Verfassung 297
2. Beschränkung auf Savignys Auslegungskanon 298
3. Die Fiktion des syllogistischen Schlusses 299
III. Fazit 301
B. Teleologische Auslegung 302
C. Topik (Ehmke) 303
I. Darstellung 303
II. Vorzüge 304
III. Kritik 304
IV. Fazit 305
D. Theorie der Rechtsgewinnung (Kriele) 305
I. Darstellung 305
II. Vorzüge 307
III. Kritik 308
IV. Fazit 309
E. Offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten (Häberle) 309
I. Darstellung 309
II. Vorzüge 310
III. Kritik 310
IV. Fazit 311
F. Regel-Prinzipien-Modell der Grundrechte (Alexy) 312
I. Darstellung 312
II. Vorzüge 315
III. Kritik 316
IV. Verteidigung 318
V Fazit 321
G. Schlußfolgerung zu den Grenzen der Verfassungsinterpretation 322
Drittes Kapitel: Methodische Grenzen der Verfassungsinterpretation 325
A. Vorbemerkung 325
B. Wort- und Textbedeutung als Grenzen der Verfassungsinterpretation 327
I. Eindeutigkeit der Sprache als Ausnahmefall 328
II. Sprachliche Bedingungen der Wortlautgrenze 330
1. Herkömmliche Lehre 331
a) Larenz' Methodenlehre 331
b) Semantischer Konventionalismus (Koch/Rüßmann) 332
c) Kritik 334
2. Im Vordringen befindliche Lehre 335
a) Strukturierende Rechtslehre (Fr. Müller, Christensen) 335
aa) Wörterbücher 336
bb) Sprachgefühl 337
cc) Sprache als soziale Konvention 338
b) Wittgenstein-Rezeption (Depenheuer, Herbert) 340
3. Stellungnahme 341
4. Ergebnis 344
III. Grenzfunktion der eindeutigen Wort- oder Textbedeutung als verfassungsrechtliche Anforderung 345
1. Verfassungsrechtliche Gründe für die Grenzfunktion 346
2. Unübersteigbare Grenzfunktion 348
3. Überwindbare Grenzfunktion 350
a) Rechtsprechung des BVerfG 350
b) Herrschende Lehre 351
4. Ausnahmefallgruppen zur Wortlautgrenze 352
a) Einheit der Verfassung 352
aa) Logische Normwidersprüche 352
bb) Teleologische Reduktion bei kollidierendem Verfassungsrecht 353
b) Konsens 353
c) Materiale Gerechtigkeit 353
aa) Verbindlichkeit des positiven Verfassungsrechts 353
bb) Freiheitsmaximierung 354
cc) Wertungswidersprüche 355
d) Normzweck, Funktion und Zweckmäßigkeit 355
e) Fazit 357
5. Zur Konstruktion der Wortlautgrenze 357
6. Beispielsfälle 358
a) Schutz von Geschäftsräumen nach Art. 13 Abs. 1 GG 358
b) Ungleiche Dauer von Wehr- und Ersatzdienst 359
c) Persönlichkeitsrechte 360
IV. Ergebnisse 360
C. Begrenzung der Verfassungsinterpretation durch den Willen des historischen Verfassungsgebers 361
I. Objektive Theorie der Interpretation 362
II. Subjektive Theorie der Interpretation 365
1. Zu den sprachtheoretischen Annahmen der subjektiven Theorie 365
2. Begrenzung der Interpretation durch das historisch Gewollte 367
3. Resümee zu Einwänden und Gegeneinwänden 370
III. Stellungnahme 372
D. Begrenzung durch Strukturierende Methodik (Fr. Müller) 372
I. Strikte Normanbindung aller Auslegungselemente 373
II. Rangordnung der Auslegungselemente 374
III. Normbereichsanalyse 375
IV. Ergebnis 376
E. Grenzen der Rechtsfortbildung im Verfassungsrecht 377
I. Kriterien der Rechtsfortbildung im Verfassungsrecht 378
II. Grenzen der Rechtsfortbildung 383
1. Wortlautgrenze 384
2. Subjektive Theorie der Interpretation 384
3. Konsensualer Ansatz 385
4. Zur Begrenzung der Rechtsfortbildung durch Verfassungstheorie 386
III. Ergebnis 387
F. Schlußbemerkung zur Begrenzung der Verfassungsinterpretation durch Methodik 388
Viertes Kapitel: Verfassungstheoretische Grenzen der Verfassungsinterpretation und der Verfassungsgerichtsbarkeit 390
A. Vorbemerkung 390
B. Formeller Rechtsstaatsbegriff (Forsthoff) 392
I. Formales Verfassungsverständnis 392
II. Materiales Verfassungsverständnis 393
III. Stellungnahme 393
C. Verfassung als „Rahmenordnung\" (Böckenförde) 394
I. Darstellung 394
II. Kritik 396
1. Zum Verfassungsverständnis der Rahmenordnung 396
2. Verzicht auf Abwägung 399
3. Inhaltsermittlung statt Konkretisierung 400
4. Verzicht auf die objektive Dimension der Grundrechte 400
a) Verteidigung der objektiven Dimension 401
b) Begründung grundrechtlicher Schutzrechte 402
aa) BVerfG 402
bb) Literatur 403
cc) Stellungnahme 406
c) Abwehrrechtliche Rekonstruktion der Schutzrechte? 406
III. Ergebnis 408
D. Demokratisch-funktionale Grundrechtstheorie 408
I. Darstellung 408
II. Kritik 409
III. Ergebnis 410
E. Enge Tatbestandstheorie 410
I. Zur Kontroverse zwischen enger und weiter Tatbestandstheorie 410
II. Möglichkeiten einer Verengung grundrechtlicher Schutzbereiche 413
1. Verengung des Schutzbereichs durch methodisch korrekte Verfassungsinterpretation 413
2. Verengung des Schutzbereichs durch abstrakte Abwägung auf Schutzbereichsebene 414
III. Ergebnis 415
F. Begrenzung der Verfassungsinterpretation und der Verfassungsgerichtsbarkeit durch Konsens 416
I. Zum Inhalt konsensualer Ansätze 416
II. Kritik 418
III. Ergebnis 421
G. Prozedurale Ansätze 421
I. Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren 422
II. Reduzierte verfassungsgerichtliche Kontrolle bei intensiver Beteiligung der pluralistischen Öffentlichkeit? 422
III. Prozeduralisierung und Diskurstheorie 423
IV. Substitution inhaltlicher Entscheidungen durch Prozeduralisierung 424
V. Ergebnis 427
H. Ergebnis zur Begrenzung durch Verfassungstheorie 427
Fünftes Kapitel: Funktionell-rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation und der Verfassungsgerichtsbarkeit 429
A. Political question-Doktrin 429
I. Zum US-amerikanischen Hintergrund 429
II. Political question-Doktrin in Deutschland? 430
III. Zur Unterscheidung von Recht und Politik 432
IV. Ergebnis 432
B. Judicial self-restraint 433
I. Verfassungsgerichtliche Selbstbeschränkung? 433
II. Verzicht auf obiter dicta 434
C. Funktionell-rechtliche Spielräume des Gesetzgebers 436
I. Begriff und Wirkungsweise des Spielraums 436
1. Strukturelle Spielräume 437
2. Funktionale Spielräume 438
3. Spielräume bei Einschätzungen, Prognosen und Abwägungen des Gesetzgebers 438
4. Wirkungsweise der Spielräume 439
II. Begründung und Konstruktion von Spielräumen 439
1. Materiell-rechtlicher Ansatz 440
2. Funktionell-rechtliche Ansätze 443
a) Gewaltenteilung als Funktionsverteilung 444
b) Beschränkung des BVerfG auf Kontrolle 445
c) Beschränkung des BVerfG auf Kassation (Heun) 447
d) Beschränkung des BVerfG durch die Organstruktur (Rinken) 448
aa) Darstellung 448
bb) Kritik 450
cc) Fazit 452
e) Ergebnis 452
3. Vermittelnde Ansätze 453
a) Differenzierung nach Handlungs- und Kontrollnorm (Hesse) 453
aa) Darstellung 453
bb) Kritik 454
cc) Bedenken gegenüber der Divergenzlösung 455
dd) Konvergenzlösung als Alternative? 457
ee) Modifizierte Konvergenzlösung im Regel-Prinzipien-Modell 459
ff) Ergebnis 459
b) Kompetenzieller Ansatz (Alexy, Sieckmann, Raabe) 460
aa) Spielräume als Anforderung des Demokratieprinzips 460
bb) Funktionale Reduktion von grundrechtlichen Anforderungen 461
cc) Kritik und Verteidigung 463
dd) Legislative Einschätzungs-, Prognose- und Abwägungsspielräume 464
(1) Begründung 465
(2) Unsicherheit als Voraussetzung eines Spielraums 467
(3) Kriterien zur Bestimmung des Spielraumumfangs 467
ee) Kritik und Verteidigung 472
ff) Ergebnis 473
III. Das Beispiel grundrechtlicher Schutzpflichten 474
1. Zustimmung zum Ob des schutzrechtlichen Spielraums 474
2. Rechtsprechung des BVerfG zum Umfang des Spielraums 475
3. Abstrakte Bestimmung von Rechtsfolge und Spielraum? 478
a) Verpflichtung zu effektivem Schutz 478
b) Regeln zum Schutzumfang 478
aa) Maximales Schutzniveau 479
bb) Minimales Schutzniveau 479
c) Ergebnis 482
4. Bestimmung des Schutzumfangs durch Abwägung 483
a) Schutzrechte als Prinzipien 483
aa) Schutzniveau 483
bb) Schutzmaßnahmen 485
cc) Untermaßverbot 485
b) Spielraum im Dreiecksverhältnis 487
c) Spielraum im zweiseitigen Verhältnis 488
5. Zum Umfang des Spielraums bei Schutzrechten 489
a) Minimalschutz als Untergrenze des Spielraums 489
b) Flexibler Spielraum 490
c) Argumentationslast zugunsten eines weiten Spielraums 490
d) Ergebnis 492
6. Beispielsfall Schwangerschaftsabbruch 492
D. Ergebnis zur Begrenzung durch funktionell-rechtliche Ansätze 494
Schlußbemerkung zu den Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit 495
Zusammenfassung des zweiten Teils 497
Anhang 506
Literaturverzeichnis 507
Personenverzeichnis 530
Sachwortverzeichnis 532