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Art. 10 GG und die Privatisierung der Deutschen Bundespost

Hadamek, Ruth

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 884

(2002)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
A. Das Problem 21
I. Die Postreformen 21
II. Fragestellung und Gang der Untersuchung 23
III. Die mit der Privatisierung verbundene Diskussion um Art. 10 GG 24
1. Die Diskussion zur ersten Postreform: Verfassungsrechtliche Lösung? 24
2. Die Diskussion zur zweiten Postreform: Einfach-rechtlicher Schutz von Art. 10 GG 25
3. Die Diskussion zur dritten Reformstufe: Der Meinungsstand 28
4. Zusammenfassung und offene Fragen 31
IV. Gefährdungen des Diskretionsschutzes 31
1. Die normativen Bedingungen im dritten Reformabschnitt 31
a) Europäisches und internationales Recht 31
b) Nationales Recht 35
2. Die tatsächlichen Bedingungen im dritten Reformabschnitt: Verbreitung neuer Technik und Dienste, mehr Wettbewerb 37
3. Schutzbedarf für Art. 10 GG 38
a) Die Einschaltung Privater in Überwachungsvorgänge 39
b) Gefährdungen unter Privaten 40
aa) Gefährdungen durch Anbieter 41
bb) Gefährdungen durch andere Teilnehmer 42
c) Fazit 42
B. Die Geschichte des Grundrechts und der Post 43
I. Überblick über die Geschichte der deutschen Post 43
1. Die Thum- und Taxissche Post 44
2. Das Ende der Taxisschen Post und die Konkurrenz durch die Territorien 45
3. Die preußische Post 46
4. Die Deutsche Reichspost 48
5. Die Deutsche Bundespost 51
II. Die Geschichte des Grundrechts 52
1. Die strafrechtlichen Wurzeln des Briefgeheimnisses 52
2. Der Schutz des Postgeheimnisses in den preußischen Postordnungen von 1712 und 1782 52
3. Von den Anfängen verfassungsrechtlicher Kodifikation bis zur Weimarer Reichs Verfassung 53
a) § 142 der Paulskirchenverfassung 54
aa) Die Frage des Gesetzesvorbehaltes 55
bb) Brief- oder Postgeheimnis: Entstehung des Kompensationsgedankens 56
cc) Gewährleistung oder Unverletzlichkeit? 58
b) Die anschließenden Verfassungen 59
4. Art. 117 WRV 60
a) Das Postgeheimnis (Briefgeheimnis im engeren Sinn) 61
b) Das Briefgeheimnis im weiteren Sinn 61
c) Der Rechtszustand nach der nationalsozialistischen Machtergreifung bis zum 23. Mai 1949 62
d) Das Grundrecht in der Deutschen Demokratischen Republik 63
5. Entstehungsgeschichte des Art. 10 GG 63
a) Der Entwurf von Herrenchiemsee 63
b) Art. 10 GG im Parlamentarischen Rat 64
aa) Die einzelnen Gewährleistungsbereiche 64
bb) Der Gesetzesvorbehalt 65
6. Die Einfügung des Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG 65
III. Folgerungen aus der Geschichte der Post und des Postgeheimnisses 66
1. Positivierung als Reaktion auf staatliche Eingriffstätigkeit 66
2. Zusammenhang der Geschichte des Grundrechts und der organisatorischen Entwicklung der deutschen Post 68
a) Grundrechtsschutz und staatliches Monopol 68
b) Das Schutzbedürfnis in den Fällen des privaten Monopols und der Liberalisierung der Postdienste 69
3. Historische Festlegung auf den Abwehrrechtscharakter? 70
4. Hinweise aus der Entstehungsgeschichte auf andere Grundrechtsfunktionen, insbesondere auf Schutzpflichten aus Art. 10 GG 71
C. Fragen der Grundrechtsverpflichtung 72
I. Unmittelbare Drittwirkung von Art. 10 GG? 72
II. Grundrechtsbindung gem. Art. 1 Abs. 3 GG 74
1. Indienstnahme Privater 75
a) Zustellung durch private Postdienstunternehmen 75
b) Die Einschaltung privater Anbieter in die Kommunikationsüberwachung 75
2. Die Nachfolgeunternehmen 76
a) Die Fiskalgeltung der Grundrechte 77
b) Typologie der Privatisierungsformen 79
aa) Die Deutsche Post AG: Die Grundrechtsbindung bei alleiniger Anteilseignerschaft des Bundes 81
(1) Die Argumente aus Art. 87f und Art. 143b GG gegen die Grundrechtsbindung der Deutschen Post AG 82
(2) Materielle Privatisierung als Zielvorstellung 83
(3) Funktionale Betrachtung des Privatisierungsstadiums 83
bb) Die Deutsche Telekom AG: Grundrechtsbindung bei beherrschender staatlicher Beteiligung 84
III. Ergebnisse: Grundrechtsverpflichtung der Nachfolgeunternehmen 87
D. Der objektiv-rechtliche Gehalt von Art. 10 GG 88
I. Die Diskussion um die objektiv-rechtlichen Gehalte der Grundrechte 88
1. Die Kritik an der Ausweitung objektiv-rechtlicher Gehalte 89
2. Das hier gewählte Vorgehen 90
II. Empfänglichkeit des Art. 10 GG für objektiv-rechtliche Gehalte 90
1. Die Unverletzlichkeitsanordnung in Art. 10 Abs. 1 GG 91
a) Entstehungsgeschichtliche Aspekte 91
b) Textbefund im Grundrechtsteil 92
2. Objektiv-rechtliche Gehalte von Art. 10 GG in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 94
3. Der Charakter von Art. 10 GG als Prinzip mit Optimierungsgebot nach Alexy 95
4. Zusammenfassung 96
III. Verhältnis von Schutzpflichten, Ausstrahlungs- oder Drittwirkung und Vorgaben für Organisation und Verfahren 97
1. Ausstrahlungswirkung 98
a) Ausstrahlungswirkung und Drittwirkung 98
b) Ausstrahlungswirkung und Schutzpflicht 98
2. Schutzpflichten 99
a) Bipolarität oder Grundrechtsdreieck? 100
b) Schutzpflichtentypische Dreieckskonstellation bei der Kommunikationsüberwachung? 102
c) Folgerungen für den untersuchten Normenkreis 103
3. Grundrechts Wirkungen für Organisation und Verfahren 103
IV. Die Trennung zwischen der Schutzpflichtenfunktion und Grundrechtswirkungen für Organisation und Verfahren bei Art. 10 GG 105
E. Objektive Schutzpflichten aus Art. 10 GG 107
I. Die allgemeine Begründung von Schutzpflichten 107
1. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 107
a) Schutzpflichten aus allen Grundrechten 107
b) Die Begründungselemente 110
2. Darstellung der Begründungselemente aus Rechtsprechung und Literatur und Bewertung ihrer Tragfähigkeit 111
a) Staatstheorie, Ideen- und Grundrechtsgeschichte 111
b) Die Grundrechtsimmanenz 114
c) Der Wertordnungsgedanke und die Verstärkung der Geltungskraft der Grundrechte 116
aa) Der Wertordnungsgedanke 117
bb) Die Verstärkung der Geltungskraft der Grundrechte 118
d) Die Begründungsfunktion von Art. 1 Abs. 1 GG 119
aa) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 120
bb) Die Lehre 121
cc) Analyse der Begründungsfunktion von Art. 1 Abs. 1 GG 124
dd) Folgerungen für Art. 10 GG 126
e) Die Ableitung von Schutzpflichten aus der abwehrrechtlichen Dimension (Murswiek) 127
3. Resultate aus der allgemeinen Begründung von Schutzpflichten für Art. 10 GG 129
II. Privatisierungsspezifische Begründung für Schutzpflichten 130
1. Grundrechtliche Schutzpflichten als Staatsaufgabenbeschreibungen 131
a) Staatsaufgaben als juristischer Bezugspunkt der Privatisierungsdiskussion 132
b) Staatsaufgaben und Privatisierung in ihrem Verhältnis zu den Grundrechten 134
aa) Grundrechte und Privatisierung 134
bb) Grundrechte und Staatsaufgaben 135
2. Die Ingerenzpflicht 137
a) Der Ingerenzbegriff und die ursprüngliche Begründung der Ingerenzpflicht mit dem Demokratieprinzip 137
b) Die Ingerenzpflicht in der neueren Privatisierungsdiskussion 141
c) Analyse des Ingerenzgedankens 142
aa) Das Kausalitätsargument 142
bb) Die grundrechtliche Fundierung der Ingerenzpflichten 144
3. Zwischenergebnis 145
III. Schutzpflichten aus Art. 10 GG 145
F. Die Struktur objektiver Schutzpflichten aus Art. 10 GG: Der schutzpflichtenauslösende Tatbestand 147
I. Die Berührung des grundrechtlichen Schutzbereiches 149
II. Grundrechtsgefährdung 151
1. Gleichstellung schutzpflichtenspezifischer Grundrechtsgefährdung mit abwehrrechtlichem Eingriffsbegriff? 151
2. Die Kriterien in Rechtsprechung und Literatur 153
3. Die inhaltliche Ausfüllung des Gefährdungskriteriums: Die Notwendigkeit der Zuordnung von Grundrechtspositionen unter Privaten 155
G. Die Rechtsfolgenseite, insbesondere die Maßstäbe für die Erfüllung von Schutzpflichten 156
I. Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers 156
II. Entschließungsermessen? 157
III. Die Art des Schutzes 157
1. Keine Subsidiarität strafrechtlichen Schutzes 158
2. Schutzmodalitäten nach dem Konzept gestufter Verwaltungsverantwortung 159
IV. Die Maßstäbe für die Erfüllung von Schutzpflichten 161
1. Ausgangsbasis: Die Absage an umfassenden Schutz 161
2. Die mittleren Maßstäbe 162
a) Einhaltung des abwehrrechtlichen Schutzniveaus 162
b) Schutzoptimum 163
c) Ablehnung des ingerenzverhafteten Status-quo-ante-Maßstabes 164
3. Maßstäbe im unteren Bereich: Evidenz, Wirksamkeit, Untermaß 165
a) Das Untermaßverbot 165
b) Die Analyse des Untermaßverbotes 167
aa) Die Reaktionen in der Literatur 167
bb) Die näheren Umstände der Begriffsprägung 168
cc) Die Rolle der Zuordnung in der verfassungsgerichtlichen Prüfung der Schutzpflichtenerfüllung 170
(1) Subsumtion unter die Evidenzformel und das Untermaßverbot 170
(2) Zuordnungsentscheidungen 171
(3) Evidenzformel und Zuordnung 173
c) Zwischenergebnis 174
V. Selbstschutz als Grenze der Schutzpflicht: Verschlüsselung 174
1. Die Kryptokontroverse 175
2. Vorgaben aus dem Schutzpflichtenauftrag aus Art. 10 GG für die Kryptoregulierung 177
3. Beschränkung der Schutzpflichten aus Art. 10 GG durch Verschlüsselung? 178
VI. Zusammenfassung: Der bei Art. 10 GG an die Erfüllung der Schutzpflicht anzulegende Maßstab 179
H. Subjektive Rechte aus grundrechtlichen Schutzpflichten gem. Art. 10 GG 180
I. Die Ansichten zur Subjektivität der Schutzpflichten 180
1. Das Bundesverfassungsgericht 180
2. Die Lehre 182
a) Die Einwände gegen Schutzansprüche 183
b) Entkräftung der Einwände 184
c) Positive Begründung von Schutzansprüchen 185
aa) Optimierung der Grundrechtswirkung 186
bb) Begründung aus dem Charakter der Grundrechte als Menschenrechte 187
cc) Differenzierungen anmahnende Auffassungen 188
II. Bewertung der Begründungswege 188
III. Justitiabilität: Die Rechtssatzverfassungsbeschwerde 190
1. Gesetzgeberisches Unterlassen als Beschwerdegegenstand 191
a) Relatives (unechtes) Unterlassen 192
b) Absolutes (echtes) Unterlassen 192
c) Bewertung 193
2. Das Erfordernis der Unmittelbarkeit 193
3. Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit 195
4. Perspektiven 196
J. Der Schutzbereich von Art. 10 GG und Eingriffe 198
I. Der persönliche Schutzbereich 198
1. Natürliche Personen 198
2. Juristische Personen 199
a) War die Deutsche Bundespost grundrechtsberechtigt? 200
aa) Die Argumente 200
bb) Stellungnahme 201
b) Grundrechtsberechtigung nach der zweiten Postreform 203
II. Der sachliche Schutzbereich 205
1. Gemeinsamkeiten der Gewährleistungsbereiche 205
a) Schutzgut und Schutzumfang 205
b) Immanente Grenzen 207
c) Verzichtbarkeit 208
2. Art. 10 Abs. 1 GG als einheitliches Grundrecht? 210
3. Verschiedene Gewährleistungsbereiche in Art. 10 Abs. 1 GG 211
a) Die Abgrenzung vor der Privatisierung 211
b) Die Abgrenzung nach der Privatisierung: Wegfall des Postgeheimnisses? 212
c) Der Inhalt der Geheimnisbereiche im einzelnen 215
aa) Das Postgeheimnis 215
bb) Das Briefgeheimnis 215
cc) Das Fernmeldegeheimnis 216
(1) Grenzfälle, insbesondere die Computertelefonie 218
(2) Verzicht auf das Echtzeiterfordernis im Rahmen des Art. 10 GG 219
III. Eingriffe in Art. 10 GG 220
IV. Abgrenzung zu anderen Grundrechten 221
1. Der Schutz der Privatheit 221
a) Die Unverletzlichkeit der Wohnung gem. Art. 13 GG 222
b) Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gem. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG 223
aa) Die Spezialität des Art. 10 GG 223
bb) Die Erstreckung der Geltung des Art. 10 GG auf die weitere Verwendung von Kommunikationsdaten 226
cc) Die Auffangfunktion des Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG 228
c) Folgerung: Die Nähe des Art. 10 GG zu Art. 1 Abs. 1 GG 229
2. Die Meinungsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 Satz 1,1. Alt. GG 230
3. Die Rundfunkfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. GG 230
K. Erfüllung von Schutzpflichten nach der bestehenden Gesetzeslage: Zentrale Regelungsbeispiele aus dem Telekommunikationsgesetz 232
I. Die Systematik der §§ 85 ff. TKG 232
1. Die Vorschriften 232
2. Systematische Friktionen - Schutzpflichtverletzung? 234
II. Das Fernmeldegeheimnis, § 85 TKG 236
1. Gegenstand des Fernmeldegeheimnisses, § 85 Abs. 1 TKG 238
2. Die Adressaten, § 85 Abs. 2 TKG 239
a) Der persönliche Geltungsbereich von § 85 Abs. 2 TKG und die Schutzpflicht aus Art. 10 GG 239
aa) Berührung des Schutzbereiches 240
bb) Grundrechtsgefährdung 240
cc) Evidentes Schutzdefizit 241
b) Der sachliche Geltungsbereich 242
3. Die Verhaltensregeln, § 85 Abs. 3 TKG 244
a) Überblick 244
b) Kritik 246
aa) „... oder andere\", § 85 Abs. 3 Satz 1 TKG 246
bb) Das „für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste erforderliche Maß\", § 85 Abs. 3 Satz 1 TKG 247
4. Ergebnis 249
III. Schutzpflichtverletzung durch § 87 TKG? 249
1. Überschneidungen mit dem Post- und Telekommunikationssicherstellungsgesetz und den §§ 85 und 89 TKG 249
2. Ist eine Verlagerung der Zuordnungsentscheidung auf die Erstellung des Kataloges von Sicherheitsanforderungen gem. § 87 Abs. 1 Satz 3 TKG unter Schutzpflichtgesichtspunkten zulässig? 252
a) Die Zulässigkeit der Delegierung von Zuordnungsentscheidungen 253
b) Liegt in § 87 Abs. 1 TKG eine Delegierung der Zuordnungsentscheidung? 254
3. Verfahrensrechtliche Absicherung von § 87 TKG und des Kataloges von Sicherheitsanforderungen 255
a) Die Befugnisse der Regulierungsbehörde 255
b) Bewertung 256
IV. Datenschutz in der Telekommunikation, § 89 TKG 257
1. Die Regelungen des § 89 TKG im Überblick 258
2. Daten gem. § 89 TKG 258
3. Die Bestimmung des Adressatenkreises telekommunikationsspezifischen Datenschutzes im Spannungsfeld zwischen alter Verordnung und neuer Ermächtigung 260
a) Der Kreis der Verpflichteten gem. § 89 Abs. 1 TKG 261
b) Der Kreis der Verpflichteten gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 TDSV 1996 262
c) Die Auflösung der Diskrepanz 263
4. Keine Möglichkeit anonymer Nutzung - Schutzpflichtverletzung? 264
a) Das Argument aus § 90 Abs. 1 TKG 266
b) Schutzbereichsberührung und Grundrechtsgefährdung 267
c) Evidentes Schutzdefizit 267
d) Ergebnis 270
5. Weitergabe von Verbindungsdaten zum Inkasso - Schutzpflichtverletzung? 270
a) Berührung des Schutzbereiches 271
b) Grundrechtsgefährdung 271
c) Nichteinhaltung des Evidenzmaßstabes 272
aa) Zuordnung 272
bb) Evidentes Schutzdefizit 276
6. Ergebnis 276
V. Schutz durch Organisation und Verfahren 277
1. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post 278
a) Die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses als vorrangiges Regulierungsziel 281
b) Das System der Befugnisse zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses und des Datenschutzes 281
c) Bewertung 283
d) Die regulatorische Praxis 283
aa) Die Statusproblematik 284
bb) Die Tätigkeit der Regulierungsbehörde in bezug auf das Fernmeldegeheimnis und den Datenschutz 286
cc) Die innere Organisation der Behörde 287
e) Zusammenfassung 288
2. Die Kontrolle durch den Bundesbeauftragten für den Datenschutz 288
a) § 91 Abs. 4 TKG 288
b) Die tatsächliche Wirkung der Kontrolle 289
3. Ergebnis 289
VI. Die Erfüllung privatisierungsbedingter Schutzpflichten bei der Telekommunikationsüberwachung 289
1. Die der Überwachung zugrundeliegende Personenkonstellation 289
2. Die technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen gem. § 88 TKG: Schutzpflichtverletzung durch das Nichterlassen einer Telekommunikations-Überwachungsverordnung? 291
a) Die fehlende Ausgestaltung des Genehmigungsverfahrens nach § 88 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 TKG 294
b) Berührung des Schutzbereiches 295
c) Grundrechtsgefährdung 295
d) Evidentes Schutzdefizit 296
3. Auskunftsersuchen gem. § 90 TKG 298
a) Kritik am Abrufverfahren 299
b) Der institutionelle Schutzmechanismus gem. Art. 10 GG 299
c) Der institutionelle Schutzmechanismus unter den Bedingungen der Privatisierung 300
d) Umgehung des institutionellen Schutzmechanismus im Rahmen des automatischen Abrufverfahrens gem. § 90 TKG? 301
4. Ergebnis 303
VII. Ergebnis des Anwendungsteils 303
Literaturverzeichnis 305
Sachwortverzeichnis 323