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Erkennungsmerkmale der illegalen Arbeitnehmerüberlassung in Form von Scheindienst- und Scheinwerkverträgen

Hamann, Wolfgang

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Vol. 88

(1995)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 19
Kapitel 1: Einführung 27
§ 1 Gegenstand der Untersuchung 27
A. Wirtschaftliche Rahmenbedingungen 27
B. Fremdvergabe betrieblicher Aufgaben als Alternative 29
C. Einzelne Gründe für die Fremdvergabe betrieblicher Aufgaben 30
I. Senkung der Personalkosten 31
II. Steigerung der Flexibilität 32
III. Ausgleich fehlender Spezialkenntnisse und Technologien 32
IV. Erprobungseffekt 33
D. Fremdvergabe als juristisches Abgrenzungsproblem 33
E. Begriffe 34
I. Fremdfirmenarbeitnehmer und Fremdfirmeneinsatz 34
II. „Scheinwerk-“ und „Scheindienstvertrag“ 35
§ 2 Fremdpersonaleinsatz im Rechtssystem 36
A. Erscheinungsformen des Fremdpersonaleinsatzes und ihre Bedeutung für die Abgrenzung 36
I. Klassische Formen des Fremdpersonaleinsatzes 38
1. Gestellungsverträge 38
2. Überlassen von Maschinen mit Bedienungspersonal 41
3. Mittelbares Arbeitsverhältnis 44
II. Arbeitnehmerüberlassung 48
1. Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG 50
a) Erlaubnispflichtige gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung 50
b) Privilegierte Fälle der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung 51
aa) Abordnung von Arbeitnehmern zu einer Arbeitsgemeinschaft, Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG 51
bb) Arbeitnehmerüberlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, Art. 1 § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG 52
cc) Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung, Art. 1 § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG 53
dd) Kollegenhilfe, Art. 1 § 1a AÜG 54
2. Nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung 54
3. Vermutete Arbeitsvermittlung, Art. 1 § 1 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG 55
III. Dienst- und Werkverträge 56
IV. Sonstige Erscheinungsformen 57
1. Gesamthafenbetriebe 58
2. Zivilbeschäftigte der Stationierungsstreitkräfte 59
3. Lizenzfußballspieler 59
V. Zusammenfassung 60
B. Gründe für ein Ausweichen auf Dienst- und Werkverträge 60
I. Zeitliche Begrenzung der Einsatzdauer 62
II. Sektorales Verbot in der Baubranche 62
III. Sonstige Gründe 63
1. Haftungsrisiken 63
a) Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher 63
b) Haftung auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag 64
2. Betriebsverfassungsrechtliche Befugnisse 64
3. Meldepflichten 65
C. Risikolage bei der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung 65
I. Arbeitsrechtliche Risiken 66
II. Sonstige zivilrechtliche Risiken 66
III. Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Risiken 67
IV. Sozialversicherungsrechtliche Risiken 67
V. Steuerrechtliche Risiken 67
D. Fehlen gesetzlicher Abgrenzungskriterien 68
Kapitel 2: Abgrenzung in Rechtsprechung und Literatur 71
§ 3 Rechtsprechung zur Abgrenzungsfrage 71
A. Arbeitsrechtsprechung 71
I. Entwicklung der Rechtsprechung des BAG 71
1. Beschluß vom 10.2.1977 als Ausgangsentscheidung 72
2. Weiterentwicklung des Ansatzes 73
a) Einbeziehung des Dienstvertrags 73
b) Maßgeblichkeit des Geschäftsinhalts 74
c) Aufgliederung der Abgrenzungskriterien 75
aa) Vertragliche Vereinbarungen 75
bb) Tatsächliche Vertragsdurchführung 75
(1) Ausübung des Weisungsrechts 76
(2) Sonstige Eingliederung 76
d) Abschließende Gesamtbetrachtung 77
e) „Irrweg“ Personalhoheit 77
3. Übernahme der Abgrenzung im Betriebsverfassungsrecht 78
a) Rechtsprechung des 7. Senats 78
b) Rechtsprechung des 1. Senats 79
4. Neuere Entwicklungen 80
a) „Entdeckung“ gegenstandsbezogener Ausführungsanweisungen 81
b) Fremdvergabe absonderbarer Bereiche 82
c) Verringerung der Abgrenzungskriterien 82
d) Berücksichtigung des Unternehmerprofils 83
II. Entwicklung der Instanzrechtsprechung 84
1. Übernahme der Abgrenzungsformel des BAG 84
2. Besonderheiten 86
a) Grundlegend andere Gewichtung von Kriterien 86
b) Differenzierende Betrachtung der Ausübung des Weisungsrechts 87
aa) Zwischengeschaltete Vorgesetzte 87
bb) „Steuerungsinformationen“ statt Weisungen 88
cc) Weiterleitung fremder Weisungen durch den Vertragsarbeitgeber 89
c) Teleologische Reduktion des Art. 1 § 10 AÜG 90
B. Andere Gerichtsbarkeiten 90
C. Zusammenfassende Bewertung 91
§ 4 Schrifttum zur Abgrenzungsfrage 92
A. Rechtsprechungskonforme Abgrenzungsmethode 93
I. Einteilung der Ober- oder Hauptkriterien 94
1. „Personalhoheit“ 94
2. „Eingliederung“ 95
3. „Organisationsgewalt des Auftragnehmers“ 96
4. „Ausübung des Weisungsrechts“ 97
5. „Tragung eines eigenen Unternehmerrisikos“ 98
II. Zuordnung von Unter- oder Hilfskriterien 99
1. „Zurückweisungsrecht des Auftraggebers bezüglich des eingesetzten Fremdfirmenarbeitnehmers“ 99
2. „Festlegung der Anzahl der Fremdfirmenarbeitnehmer“ 100
III. Bewertung von Einzelkriterien 100
1. „Gestellung von Werkzeug“ 100
2. „Berechnung der Vergütung des Auftragnehmers“ 101
3. „Übernahme/Ausschluß der Gewährleistung“ 101
IV. „Checklisten“, „Negativauslese“ und „wertende Gesamtbetrachtung“ 101
B. Eigenständige Abgrenzungsmethoden 102
I. Abgrenzung nach den Funktionen des Werkvertrags 102
II. Abgrenzung nach Schutzfunktionen des AÜG 104
III. „Nebenbetriebs-Lösung“ 106
IV. Abgrenzung nach Seriositätsindizien 108
V. Eindimensionale Abgrenzungsmethoden 110
1. Ausübung des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts 110
2. Verlagerung der Personalhoheit 111
VI. Teleologische Reduktion des AÜG in der „Grauzone“ 113
C. Zusammenfassende Bewertung 115
§ 5 Arbeitsrechtliche Weisungen und Ausführungsanweisungen eines Dienstbestellers / Werkberechtigten 117
A. Praktische Bedeutung der Unterscheidung 118
B. Einbeziehung von Dienstverträgen 118
C. Alternativität von arbeitsrechtlichen Weisungen und gegenstandsbezogenen Ausführungsanweisungen 119
D. Kritik 120
I. Vernachlässigung der mit dem AÜG verfolgten Ziele 120
II. Mangelnde Praktikabilität 122
E. Folgerungen 123
I. Anordnungen des Dienst-/Werkunternehmers als Indiz für Arbeitnehmerüberlassung 124
II. Anwendung des AÜG auf Werkverträge 124
III. § 645 Abs. 1 S. 1 BGB als Legitimationsgrundlage 125
IV. Doppelfunktionalität der Weisungen 126
F. Zusammenfassung 128
Kapitel 3: Eigene Lösung 129
§ 6 Ausübung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts als alleiniges Abgrenzungskriterium 129
A. Konstitutive Merkmale der Arbeitnehmerüberlassung 129
B. „Überlassen zur Arbeitsleistung an Dritte“ 131
I. Allgemeiner Sprachgebrauch 132
II. Gesetzeswortlaut 132
III. Gesetzessystematik 134
1. Fortdauer des Leiharbeitsverhältnisses während der Fremdfirmeneinsätze 134
2. Zeitliche Begrenzung der Überlassung 134
3. Keine unmittelbare Nutzung der Arbeitskraft durch den Verleiher 135
IV. Gesetzesmaterialien 135
V. Gesetzeszweck 136
1. Sozialschutz der Leiharbeitnehmer 137
a) Individualrechtliche Stellung der Leiharbeitnehmer 138
aa) Vergütungsrisiko 138
bb) Tarifvertraglicher Schutz 140
cc) Bestandsschutz 141
dd) Teilhabe an betrieblichen Sozialleistungen 141
b) Betriebsverfassungsrechtliche Stellung 142
c) Fortbestehen der Gefahrenlage 143
2. Sicherung des Vermittlungsmonopols 144
3. Arbeitsmarktpolitische Ziele 145
VI. Zwischenergebnis 146
VII. Verfassungskonforme Auslegung 147
1. Gebot der verfassungskonformen Auslegung des Überlassensbegriffs 147
2. Verfassungskonforme Auslegung und Sozialschutz der Arbeitnehmer 149
a) Vergütungsrisiko 150
b) Tarifrechtlicher Schutz 150
c) Bestandsschutzrisiko 150
d) Teilhabe an betrieblichen Sozialleistungen 151
e) Betriebsverfassungsrechtlicher Schutz 151
3. Zwischenergebnis 151
VIII. Zusammenfassung 152
C. Folgerungen für die Abgrenzungsproblematik 153
I. Verwirklichung der Nutzungsbefugnis durch Ausübung des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts 153
II. Ausübung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts als Abgrenzungskriterium 154
§ 7 Inhalt des arbeitsbezogenen Weisungsrechts 156
A. Grundlage und Rechtsnatur der Arbeitgeberweisungen 156
I. Grundlage des Arbeitgeberweisungsrechts 156
II. Rechtsnatur der Arbeitgeberweisungen 157
B. Einteilung der Arbeitgeberweisungen 159
I. Gesetzliche Regelungen des Arbeitgeberweisungsrechts 159
1. Bestehende gesetzliche Regelungen 159
2. Regelungen des Weisungsrechts in Reformvorhaben 160
a) Entwurf eines „Allgemeinen Arbeitsvertragsrechts“ 1977 160
b) Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes 1992 160
II. Rechtsprechung 161
1. Rechtsprechung zu § 56 Abs. 1 f BetrVG 1952 und zu § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG 1972 161
2. Abgrenzungsrechtsprechung 163
III. Einteilung der Arbeitgeberweisungen im Schrifttum 164
IV. Zwischenergebnis 165
C. Zuordnung der Weisungen 166
I. Arbeitsnotwendige Weisungen 166
1. Einzelne arbeitsnotwendige Weisungen 167
2. Zuordnung arbeitsnotwendiger Weisungen 167
II. Arbeitsbegleitende Weisungen 168
1. Fallgruppen arbeitsbegleitender Weisungen 168
a) Weisungen in bezug auf das Verhalten bei der Arbeit 168
b) Weisungen in bezug auf das äußere Erscheinungsbild 169
c) Anordnung von Hilfs- oder Nebentätigkeiten 169
2. Zuordnung arbeitsbegleitender Weisungen 170
3. Abgrenzung arbeitsbegleitender von arbeitsnotwendigen Weisungen 170
III. Organisationsbedingte Weisungen 171
1. Fallgruppen organisationsbedingter Weisungen 171
a) Ordnung des Betriebs und Verhalten der Arbeitnehmer in bezug auf diese Ordnung 171
b) Benutzung technischer Überwachungseinrichtungen 172
c) Anordnungen zur Vermeidung von Arbeitsunfällen, Berufskrankheiten oder sonstige den Gesundheitsschutz betreffende Anordnungen 172
d) Anordnungen über die Benutzung betrieblicher Sozialeinrichtungen 173
e) Sonstige organisationsbedingte Weisungen 173
2. Grundsätzliche Zuordnung organisationsbedingter Weisungen 173
3. Zuordnung in Grenzfällen 174
D. Zusammenfassung 175
Kapitel 4: Aufdeckung von Scheindienst- und Scheinwerkverträgen 176
§ 8 Bedeutung sonstiger Kriterien für die Abgrenzung 176
A. Grundsätzliche Bedeutung 176
B. Einzelne Kriterien und arbeitsbezogenes Weisungsrecht 177
I. Kriterien aus dem Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer 177
1. Vertraglicher Leistungsgegenstand 178
2. Gegenstand der fremdvergebenen Aufgabe 180
3. Vergütungsmodalitäten 181
4. Sonstige atypische Vertragsgestaltungen 182
II. Organisationsgewalt des Auftragnehmers 183
1. Befugnisse in bezug auf die Person des Fremdfirmenarbeitnehmers 184
a) Auswahl der Person 184
b) Festlegung der Qualifikation 185
c) Bestimmung der Anzahl 186
d) Zurückweisungsrecht des Auftraggebers 187
e) Austauschrecht des Auftragnehmers 188
f) Ersatzgestellungspflicht des Auftragnehmers 189
g) Probeweiser Einsatz 190
2. Kontroll- und Überwachungspflichten 190
a) Anwesenheitskontrolle 190
b) Überwachung der Arbeitsweise und des Verhaltens 191
3. Gewährung von Urlaub und sonstigen Freizeiten 193
4. Arbeitseinteilung, Festlegung des Arbeitsablaufs 194
III. Eingliederung 194
1. Zusammenarbeit mit Stammarbeitnehmern 196
2. Anlernen, Einarbeitung, Einweisung durch Personal des Fremdbetriebs 197
3. Gemeinsame Qualifizierungsmaßnahmen, Schulungen, Weiterbildungsveranstaltungen 198
4. „Äußere Integration“ der Fremdfirmenleute 199
a) Gestellung von Arbeits-/Sicherheitskleidung oder sonstiger Sicherheitsausrüstung 199
b) Gestellung von Material, Werkzeug oder sonstigem Arbeitsgerät 200
c) Tragen von Werksausweisen 201
5. Koordination der Arbeitszeiten von Fremdfirmenpersonal und Personal des Einsatzbetriebs 201
6. Einhaltung von Arbeits-, Betriebsordnungen, Sicherheits- und Unfallverhütungsvorschriften 202
7. Nutzung von Sozialeinrichtungen oder Inanspruchnahme von Sozialleistungen des Einsatzbetriebs 203
8. Zahlung der Arbeitsvergütung durch den Einsatzbetrieb 204
9. Führung von Personalakten über die Fremdfirmenarbeitnehmer im Einsatzbetrieb 204
IV. Tragung eines eigenen Unternehmerrisikos 205
1. Dienst- und werkvertragsspezifische Risiken 205
2. Sonstige Risiken 206
a) Fachliche Qualifikation des Auftragnehmers 206
b) Ausstattung und sonstige Unternehmensorganisation des Auftragnehmers 207
c) Kapitalausstattung des Auftragnehmers 207
V. Sonstige übergeordnete Kriterien 208
1. Sonstige Geschäftstätigkeit des Vertragsarbeitgebers 208
2. Dauer des Fremdfirmeneinsatzes und der Geschäftsbeziehung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber 209
3. Üblichkeit der Fremdvergabe 210
4. Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis 211
C. Zusammenfassung 211
§ 9 Verlagerung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts 212
A. Tätigwerden des Arbeitnehmers innerhalb einer fremden Betriebsorganisation 213
B. Verlagerung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts auf den Inhaber des Einsatzbetriebs 213
I. Problemstellung 213
II. Bestandsaufnahme 215
1. Fehlende gesetzliche Regelung 215
2. Rechtsprechung 216
a) Bundesarbeitsgericht 216
b) Instanzgerichte 217
aa) BAG-konforme Rechtsprechung 217
bb) Differenzierende Ansätze 218
3. Schrifttum 219
a) Fehlende Problematisierung 219
b) Differenzierte Überlegungen 220
III. Lösung 221
1. Nebeneinander erteilte Weisungen 221
a) Grundsatz: Keine Arbeitnehmerüberlassung 221
b) Häufiger Anwendungsfall: Steuerung des Arbeitseinsatzes durch „gegenstandsbezogene Anweisungen“ 223
aa) „Flammenbrämmer“-Entscheidung 223
bb) „Wartungs“-Fall 224
c) Ausnahme: Arbeitnehmerüberlassung trotz Weisungserteilung durch den Vertragsarbeitgeber 225
aa) Keine arbeitsbezogenen Weisungen 226
bb) Keine eigenen Weisungen 227
2. Zeitlicher Wechsel 228
a) Einheitliche Bewertung des Fremdfirmeneinsatzes 228
b) Einzelbetrachtung 229
c) Lösung 229
aa) Grundsatz: Einheitliche Bewertung 230
bb) Ausnahme: Einzelbetrachtung bei Zäsur 230
(1) Rechtliche Zäsur 230
(2) Tatsächliche Zäsur 231
3. Sonderfälle 232
a) Begrenztes alleiniges Weisungsrecht des Auftraggebers 232
b) Vorrangiges Weisungsrecht des Auftraggebers 233
4. Beginn der Arbeitnehmerüberlassung bei „schleichendem Übergang“ 234
C. Zusammenfassung 236
§ 10 Fallgruppen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung 237
A. Zwischengeschaltete Aufsichtsperson des Vertragsarbeitgebers 237
I. Rechtsprechung 238
1. Bundesarbeitsgericht 238
2. Instanzgerichte 239
II. Schrifttum 240
III. Stellungnahme 241
IV. Ergebnis 242
B. Verlagerung arbeitsrechtlicher Weisungen in den „Dienst- / Werkvertrag“ 243
I. Rechtsprechung 243
1. Bundesarbeitsgericht 243
2. Instanzgerichte 245
II. Schrifttum 246
III. Stellungnahme 246
IV. Ergebnis 250
C. Rahmenvertrag und Einzelaufträge 250
I. Rechtsprechung 252
II. Schrifttum 252
III. Stellungnahme 253
IV. Ergebnis 256
D. Steuerungsinformationen 256
I. Unmittelbar den Fremdfirmenarbeitnehmern erteilte Steuerungsinformationen 257
II. Über den Vertragsarbeitgeber vermittelte Steuerungsinformationen 258
III. Ergebnis 259
E. Überlassen von Maschinen mit Bedienungspersonal 260
I. „Geprägetheorie“ der Arbeitsrechtsprechung 260
II. „Schwerpunkttheorie“ des Schrifttums 261
III. Stellungnahme 262
1. Kritik der herrschenden Meinung 262
2. Lösung: Subsumtion unter Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG 263
a) „Flugzeug-Leasing“-Fall 264
b) Weitere Fallgruppen 264
aa) Gestellung von Fahrzeugen mit Fahrern 264
bb) Vermietung von Baumaschinen mit Maschinenführern 265
cc) Vertrieb von Computersoftware 265
IV. Ergebnis 266
Kapitel 5: Zusammenfassung und Ergebnisse 267
§ 11 Aufdeckung verdeckter Arbeitnehmerüberlassung 267
Literaturverzeichnis 273