Erkennungsmerkmale der illegalen Arbeitnehmerüberlassung in Form von Scheindienst- und Scheinwerkverträgen

Wolfgang Hamann

doi:10.3790/978-3-428-48344-0

Erkennungsmerkmale der illegalen Arbeitnehmerüberlassung in Form von Scheindienst- und Scheinwerkverträgen

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Hamann, W. (1995). Erkennungsmerkmale der illegalen Arbeitnehmerüberlassung in Form von Scheindienst- und Scheinwerkverträgen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48344-0

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Erkennungsmerkmale der illegalen Arbeitnehmerüberlassung in Form von Scheindienst- und Scheinwerkverträgen

Hamann, Wolfgang

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Vol. 88

(1995)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-48344-0
978-3-428-08344-2 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-48344-0
Edition: 1
Language: German
Pages: 282
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Employment contracts

Pricing

Institution: € 106.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 69.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	19
Kapitel 1: Einführung	27
§ 1 Gegenstand der Untersuchung	27
A. Wirtschaftliche Rahmenbedingungen	27
B. Fremdvergabe betrieblicher Aufgaben als Alternative	29
C. Einzelne Gründe für die Fremdvergabe betrieblicher Aufgaben	30
I. Senkung der Personalkosten	31
II. Steigerung der Flexibilität	32
III. Ausgleich fehlender Spezialkenntnisse und Technologien	32
IV. Erprobungseffekt	33
D. Fremdvergabe als juristisches Abgrenzungsproblem	33
E. Begriffe	34
I. Fremdfirmenarbeitnehmer und Fremdfirmeneinsatz	34
II. „Scheinwerk-“ und „Scheindienstvertrag“	35
§ 2 Fremdpersonaleinsatz im Rechtssystem	36
A. Erscheinungsformen des Fremdpersonaleinsatzes und ihre Bedeutung für die Abgrenzung	36
I. Klassische Formen des Fremdpersonaleinsatzes	38
1. Gestellungsverträge	38
2. Überlassen von Maschinen mit Bedienungspersonal	41
3. Mittelbares Arbeitsverhältnis	44
II. Arbeitnehmerüberlassung	48
1. Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG	50
a) Erlaubnispflichtige gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung	50
b) Privilegierte Fälle der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung	51
aa) Abordnung von Arbeitnehmern zu einer Arbeitsgemeinschaft, Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG	51
bb) Arbeitnehmerüberlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, Art. 1 § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG	52
cc) Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung, Art. 1 § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG	53
dd) Kollegenhilfe, Art. 1 § 1a AÜG	54
2. Nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung	54
3. Vermutete Arbeitsvermittlung, Art. 1 § 1 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AÜG	55
III. Dienst- und Werkverträge	56
IV. Sonstige Erscheinungsformen	57
1. Gesamthafenbetriebe	58
2. Zivilbeschäftigte der Stationierungsstreitkräfte	59
3. Lizenzfußballspieler	59
V. Zusammenfassung	60
B. Gründe für ein Ausweichen auf Dienst- und Werkverträge	60
I. Zeitliche Begrenzung der Einsatzdauer	62
II. Sektorales Verbot in der Baubranche	62
III. Sonstige Gründe	63
1. Haftungsrisiken	63
a) Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher	63
b) Haftung auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag	64
2. Betriebsverfassungsrechtliche Befugnisse	64
3. Meldepflichten	65
C. Risikolage bei der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung	65
I. Arbeitsrechtliche Risiken	66
II. Sonstige zivilrechtliche Risiken	66
III. Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Risiken	67
IV. Sozialversicherungsrechtliche Risiken	67
V. Steuerrechtliche Risiken	67
D. Fehlen gesetzlicher Abgrenzungskriterien	68
Kapitel 2: Abgrenzung in Rechtsprechung und Literatur	71
§ 3 Rechtsprechung zur Abgrenzungsfrage	71
A. Arbeitsrechtsprechung	71
I. Entwicklung der Rechtsprechung des BAG	71
1. Beschluß vom 10.2.1977 als Ausgangsentscheidung	72
2. Weiterentwicklung des Ansatzes	73
a) Einbeziehung des Dienstvertrags	73
b) Maßgeblichkeit des Geschäftsinhalts	74
c) Aufgliederung der Abgrenzungskriterien	75
aa) Vertragliche Vereinbarungen	75
bb) Tatsächliche Vertragsdurchführung	75
(1) Ausübung des Weisungsrechts	76
(2) Sonstige Eingliederung	76
d) Abschließende Gesamtbetrachtung	77
e) „Irrweg“ Personalhoheit	77
3. Übernahme der Abgrenzung im Betriebsverfassungsrecht	78
a) Rechtsprechung des 7. Senats	78
b) Rechtsprechung des 1. Senats	79
4. Neuere Entwicklungen	80
a) „Entdeckung“ gegenstandsbezogener Ausführungsanweisungen	81
b) Fremdvergabe absonderbarer Bereiche	82
c) Verringerung der Abgrenzungskriterien	82
d) Berücksichtigung des Unternehmerprofils	83
II. Entwicklung der Instanzrechtsprechung	84
1. Übernahme der Abgrenzungsformel des BAG	84
2. Besonderheiten	86
a) Grundlegend andere Gewichtung von Kriterien	86
b) Differenzierende Betrachtung der Ausübung des Weisungsrechts	87
aa) Zwischengeschaltete Vorgesetzte	87
bb) „Steuerungsinformationen“ statt Weisungen	88
cc) Weiterleitung fremder Weisungen durch den Vertragsarbeitgeber	89
c) Teleologische Reduktion des Art. 1 § 10 AÜG	90
B. Andere Gerichtsbarkeiten	90
C. Zusammenfassende Bewertung	91
§ 4 Schrifttum zur Abgrenzungsfrage	92
A. Rechtsprechungskonforme Abgrenzungsmethode	93
I. Einteilung der Ober- oder Hauptkriterien	94
1. „Personalhoheit“	94
2. „Eingliederung“	95
3. „Organisationsgewalt des Auftragnehmers“	96
4. „Ausübung des Weisungsrechts“	97
5. „Tragung eines eigenen Unternehmerrisikos“	98
II. Zuordnung von Unter- oder Hilfskriterien	99
1. „Zurückweisungsrecht des Auftraggebers bezüglich des eingesetzten Fremdfirmenarbeitnehmers“	99
2. „Festlegung der Anzahl der Fremdfirmenarbeitnehmer“	100
III. Bewertung von Einzelkriterien	100
1. „Gestellung von Werkzeug“	100
2. „Berechnung der Vergütung des Auftragnehmers“	101
3. „Übernahme/Ausschluß der Gewährleistung“	101
IV. „Checklisten“, „Negativauslese“ und „wertende Gesamtbetrachtung“	101
B. Eigenständige Abgrenzungsmethoden	102
I. Abgrenzung nach den Funktionen des Werkvertrags	102
II. Abgrenzung nach Schutzfunktionen des AÜG	104
III. „Nebenbetriebs-Lösung“	106
IV. Abgrenzung nach Seriositätsindizien	108
V. Eindimensionale Abgrenzungsmethoden	110
1. Ausübung des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts	110
2. Verlagerung der Personalhoheit	111
VI. Teleologische Reduktion des AÜG in der „Grauzone“	113
C. Zusammenfassende Bewertung	115
§ 5 Arbeitsrechtliche Weisungen und Ausführungsanweisungen eines Dienstbestellers / Werkberechtigten	117
A. Praktische Bedeutung der Unterscheidung	118
B. Einbeziehung von Dienstverträgen	118
C. Alternativität von arbeitsrechtlichen Weisungen und gegenstandsbezogenen Ausführungsanweisungen	119
D. Kritik	120
I. Vernachlässigung der mit dem AÜG verfolgten Ziele	120
II. Mangelnde Praktikabilität	122
E. Folgerungen	123
I. Anordnungen des Dienst-/Werkunternehmers als Indiz für Arbeitnehmerüberlassung	124
II. Anwendung des AÜG auf Werkverträge	124
III. § 645 Abs. 1 S. 1 BGB als Legitimationsgrundlage	125
IV. Doppelfunktionalität der Weisungen	126
F. Zusammenfassung	128
Kapitel 3: Eigene Lösung	129
§ 6 Ausübung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts als alleiniges Abgrenzungskriterium	129
A. Konstitutive Merkmale der Arbeitnehmerüberlassung	129
B. „Überlassen zur Arbeitsleistung an Dritte“	131
I. Allgemeiner Sprachgebrauch	132
II. Gesetzeswortlaut	132
III. Gesetzessystematik	134
1. Fortdauer des Leiharbeitsverhältnisses während der Fremdfirmeneinsätze	134
2. Zeitliche Begrenzung der Überlassung	134
3. Keine unmittelbare Nutzung der Arbeitskraft durch den Verleiher	135
IV. Gesetzesmaterialien	135
V. Gesetzeszweck	136
1. Sozialschutz der Leiharbeitnehmer	137
a) Individualrechtliche Stellung der Leiharbeitnehmer	138
aa) Vergütungsrisiko	138
bb) Tarifvertraglicher Schutz	140
cc) Bestandsschutz	141
dd) Teilhabe an betrieblichen Sozialleistungen	141
b) Betriebsverfassungsrechtliche Stellung	142
c) Fortbestehen der Gefahrenlage	143
2. Sicherung des Vermittlungsmonopols	144
3. Arbeitsmarktpolitische Ziele	145
VI. Zwischenergebnis	146
VII. Verfassungskonforme Auslegung	147
1. Gebot der verfassungskonformen Auslegung des Überlassensbegriffs	147
2. Verfassungskonforme Auslegung und Sozialschutz der Arbeitnehmer	149
a) Vergütungsrisiko	150
b) Tarifrechtlicher Schutz	150
c) Bestandsschutzrisiko	150
d) Teilhabe an betrieblichen Sozialleistungen	151
e) Betriebsverfassungsrechtlicher Schutz	151
3. Zwischenergebnis	151
VIII. Zusammenfassung	152
C. Folgerungen für die Abgrenzungsproblematik	153
I. Verwirklichung der Nutzungsbefugnis durch Ausübung des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts	153
II. Ausübung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts als Abgrenzungskriterium	154
§ 7 Inhalt des arbeitsbezogenen Weisungsrechts	156
A. Grundlage und Rechtsnatur der Arbeitgeberweisungen	156
I. Grundlage des Arbeitgeberweisungsrechts	156
II. Rechtsnatur der Arbeitgeberweisungen	157
B. Einteilung der Arbeitgeberweisungen	159
I. Gesetzliche Regelungen des Arbeitgeberweisungsrechts	159
1. Bestehende gesetzliche Regelungen	159
2. Regelungen des Weisungsrechts in Reformvorhaben	160
a) Entwurf eines „Allgemeinen Arbeitsvertragsrechts“ 1977	160
b) Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes 1992	160
II. Rechtsprechung	161
1. Rechtsprechung zu § 56 Abs. 1 f BetrVG 1952 und zu § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG 1972	161
2. Abgrenzungsrechtsprechung	163
III. Einteilung der Arbeitgeberweisungen im Schrifttum	164
IV. Zwischenergebnis	165
C. Zuordnung der Weisungen	166
I. Arbeitsnotwendige Weisungen	166
1. Einzelne arbeitsnotwendige Weisungen	167
2. Zuordnung arbeitsnotwendiger Weisungen	167
II. Arbeitsbegleitende Weisungen	168
1. Fallgruppen arbeitsbegleitender Weisungen	168
a) Weisungen in bezug auf das Verhalten bei der Arbeit	168
b) Weisungen in bezug auf das äußere Erscheinungsbild	169
c) Anordnung von Hilfs- oder Nebentätigkeiten	169
2. Zuordnung arbeitsbegleitender Weisungen	170
3. Abgrenzung arbeitsbegleitender von arbeitsnotwendigen Weisungen	170
III. Organisationsbedingte Weisungen	171
1. Fallgruppen organisationsbedingter Weisungen	171
a) Ordnung des Betriebs und Verhalten der Arbeitnehmer in bezug auf diese Ordnung	171
b) Benutzung technischer Überwachungseinrichtungen	172
c) Anordnungen zur Vermeidung von Arbeitsunfällen, Berufskrankheiten oder sonstige den Gesundheitsschutz betreffende Anordnungen	172
d) Anordnungen über die Benutzung betrieblicher Sozialeinrichtungen	173
e) Sonstige organisationsbedingte Weisungen	173
2. Grundsätzliche Zuordnung organisationsbedingter Weisungen	173
3. Zuordnung in Grenzfällen	174
D. Zusammenfassung	175
Kapitel 4: Aufdeckung von Scheindienst- und Scheinwerkverträgen	176
§ 8 Bedeutung sonstiger Kriterien für die Abgrenzung	176
A. Grundsätzliche Bedeutung	176
B. Einzelne Kriterien und arbeitsbezogenes Weisungsrecht	177
I. Kriterien aus dem Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer	177
1. Vertraglicher Leistungsgegenstand	178
2. Gegenstand der fremdvergebenen Aufgabe	180
3. Vergütungsmodalitäten	181
4. Sonstige atypische Vertragsgestaltungen	182
II. Organisationsgewalt des Auftragnehmers	183
1. Befugnisse in bezug auf die Person des Fremdfirmenarbeitnehmers	184
a) Auswahl der Person	184
b) Festlegung der Qualifikation	185
c) Bestimmung der Anzahl	186
d) Zurückweisungsrecht des Auftraggebers	187
e) Austauschrecht des Auftragnehmers	188
f) Ersatzgestellungspflicht des Auftragnehmers	189
g) Probeweiser Einsatz	190
2. Kontroll- und Überwachungspflichten	190
a) Anwesenheitskontrolle	190
b) Überwachung der Arbeitsweise und des Verhaltens	191
3. Gewährung von Urlaub und sonstigen Freizeiten	193
4. Arbeitseinteilung, Festlegung des Arbeitsablaufs	194
III. Eingliederung	194
1. Zusammenarbeit mit Stammarbeitnehmern	196
2. Anlernen, Einarbeitung, Einweisung durch Personal des Fremdbetriebs	197
3. Gemeinsame Qualifizierungsmaßnahmen, Schulungen, Weiterbildungsveranstaltungen	198
4. „Äußere Integration“ der Fremdfirmenleute	199
a) Gestellung von Arbeits-/Sicherheitskleidung oder sonstiger Sicherheitsausrüstung	199
b) Gestellung von Material, Werkzeug oder sonstigem Arbeitsgerät	200
c) Tragen von Werksausweisen	201
5. Koordination der Arbeitszeiten von Fremdfirmenpersonal und Personal des Einsatzbetriebs	201
6. Einhaltung von Arbeits-, Betriebsordnungen, Sicherheits- und Unfallverhütungsvorschriften	202
7. Nutzung von Sozialeinrichtungen oder Inanspruchnahme von Sozialleistungen des Einsatzbetriebs	203
8. Zahlung der Arbeitsvergütung durch den Einsatzbetrieb	204
9. Führung von Personalakten über die Fremdfirmenarbeitnehmer im Einsatzbetrieb	204
IV. Tragung eines eigenen Unternehmerrisikos	205
1. Dienst- und werkvertragsspezifische Risiken	205
2. Sonstige Risiken	206
a) Fachliche Qualifikation des Auftragnehmers	206
b) Ausstattung und sonstige Unternehmensorganisation des Auftragnehmers	207
c) Kapitalausstattung des Auftragnehmers	207
V. Sonstige übergeordnete Kriterien	208
1. Sonstige Geschäftstätigkeit des Vertragsarbeitgebers	208
2. Dauer des Fremdfirmeneinsatzes und der Geschäftsbeziehung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber	209
3. Üblichkeit der Fremdvergabe	210
4. Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis	211
C. Zusammenfassung	211
§ 9 Verlagerung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts	212
A. Tätigwerden des Arbeitnehmers innerhalb einer fremden Betriebsorganisation	213
B. Verlagerung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts auf den Inhaber des Einsatzbetriebs	213
I. Problemstellung	213
II. Bestandsaufnahme	215
1. Fehlende gesetzliche Regelung	215
2. Rechtsprechung	216
a) Bundesarbeitsgericht	216
b) Instanzgerichte	217
aa) BAG-konforme Rechtsprechung	217
bb) Differenzierende Ansätze	218
3. Schrifttum	219
a) Fehlende Problematisierung	219
b) Differenzierte Überlegungen	220
III. Lösung	221
1. Nebeneinander erteilte Weisungen	221
a) Grundsatz: Keine Arbeitnehmerüberlassung	221
b) Häufiger Anwendungsfall: Steuerung des Arbeitseinsatzes durch „gegenstandsbezogene Anweisungen“	223
aa) „Flammenbrämmer“-Entscheidung	223
bb) „Wartungs“-Fall	224
c) Ausnahme: Arbeitnehmerüberlassung trotz Weisungserteilung durch den Vertragsarbeitgeber	225
aa) Keine arbeitsbezogenen Weisungen	226
bb) Keine eigenen Weisungen	227
2. Zeitlicher Wechsel	228
a) Einheitliche Bewertung des Fremdfirmeneinsatzes	228
b) Einzelbetrachtung	229
c) Lösung	229
aa) Grundsatz: Einheitliche Bewertung	230
bb) Ausnahme: Einzelbetrachtung bei Zäsur	230
(1) Rechtliche Zäsur	230
(2) Tatsächliche Zäsur	231
3. Sonderfälle	232
a) Begrenztes alleiniges Weisungsrecht des Auftraggebers	232
b) Vorrangiges Weisungsrecht des Auftraggebers	233
4. Beginn der Arbeitnehmerüberlassung bei „schleichendem Übergang“	234
C. Zusammenfassung	236
§ 10 Fallgruppen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung	237
A. Zwischengeschaltete Aufsichtsperson des Vertragsarbeitgebers	237
I. Rechtsprechung	238
1. Bundesarbeitsgericht	238
2. Instanzgerichte	239
II. Schrifttum	240
III. Stellungnahme	241
IV. Ergebnis	242
B. Verlagerung arbeitsrechtlicher Weisungen in den „Dienst- / Werkvertrag“	243
I. Rechtsprechung	243
1. Bundesarbeitsgericht	243
2. Instanzgerichte	245
II. Schrifttum	246
III. Stellungnahme	246
IV. Ergebnis	250
C. Rahmenvertrag und Einzelaufträge	250
I. Rechtsprechung	252
II. Schrifttum	252
III. Stellungnahme	253
IV. Ergebnis	256
D. Steuerungsinformationen	256
I. Unmittelbar den Fremdfirmenarbeitnehmern erteilte Steuerungsinformationen	257
II. Über den Vertragsarbeitgeber vermittelte Steuerungsinformationen	258
III. Ergebnis	259
E. Überlassen von Maschinen mit Bedienungspersonal	260
I. „Geprägetheorie“ der Arbeitsrechtsprechung	260
II. „Schwerpunkttheorie“ des Schrifttums	261
III. Stellungnahme	262
1. Kritik der herrschenden Meinung	262
2. Lösung: Subsumtion unter Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG	263
a) „Flugzeug-Leasing“-Fall	264
b) Weitere Fallgruppen	264
aa) Gestellung von Fahrzeugen mit Fahrern	264
bb) Vermietung von Baumaschinen mit Maschinenführern	265
cc) Vertrieb von Computersoftware	265
IV. Ergebnis	266
Kapitel 5: Zusammenfassung und Ergebnisse	267
§ 11 Aufdeckung verdeckter Arbeitnehmerüberlassung	267
Literaturverzeichnis	273

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