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Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft

Möglichkeiten differenzierter Steuerung des Kapitalmarktes

Augsberg, Steffen

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 925

(2003)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 17
Einleitung 19
Erstes Kapitel: Wirk- und Rahmenbedingungen 22
A. Begriffsklärung 22
I. Recht 22
1. Friedensfunktion 22
2. Imperativer Charakter 23
3. Sanktionen als Kennzeichen des Rechts 24
4. Gewaltmonopol des Staates 25
5. Rechtsetzungsmonopol des Staates? 26
6. Ergebnis 29
II. Norm 29
III. Rechtsnorm 31
IV. Private 34
1. Staat und Gesellschaft 35
2. Zum Begriff der privaten Norm 36
3. Privatrecht und öffentliches Recht 37
V. Kapitalmarktrecht 38
1. Individualschutz 39
2. Funktionsschutz 40
3. Konnexität der Schutzgedanken 41
B. Wirkungen privater Normsetzung 42
I. Fehlende Rechtsnormqualität ausschließlich privater Normen 42
II. Sozial-normative BindungsWirkungen 43
III. Normativität 45
IV. Funktionen privater Normsetzung 46
1. Standardisierung 46
2. Lückenschließung, Konkretisierung und experimentelle Normsetzung 46
3. Gesetzesverhinderung oder -beseitigung 49
V. Rechtspraktische Analyse 51
1. Effizienz- und Effektivitätskriterien 51
2. Insbesondere: Internationalisierung, Europäisierung, Globalisierung 57
a) Europäisierung 61
b) Globalisierung 64
c) Normsetzungspluralisierung 68
3. Pluralität der (privaten) Normsetzer 69
VI. Fazit 70
C. Rechtliche Rahmenbedingungen privater Normsetzung 71
I. Regulierungstheoretische Analyse 71
1. Krise des Rechts? 71
2. Lehren aus der Privatisierungsdiskussion 72
a) Privatisierungstypen 73
b) Private Normsetzung als Verfahrensprivatisierung? 73
c) Ergebnis 74
3. Verantwortungsstufung bzw. Verantwortungsteilung 75
4. Verpflichtung auf das Gemeinwohl 75
a) Staatliche Gemeinwohlverantwortung 76
b) Kooperative Gemeinwohlkonkretisierung 77
5. Ergebnis 79
II. Verfassungsrechtliche Analyse 79
1. Subsidiaritätsprinzip 79
2. Demokratieprinzip 81
a) Demokratieverständnis des Grundgesetzes 81
b) Art. 20 II GG 82
c) Legitimationsniveau 83
d) Legitimationsverantwortung 84
e) Ergebnis 85
3. Rechtsstaatsprinzip 85
a) Gewaltenteilung 86
b) Bestimmtheit und Normklarheit 88
c) Publizität 89
d) Ergebnis 90
4. Grundrechtliche Aspekte 91
a) Grundrechte als Abwehrrechte 91
b) Grundrechte als Partizipationsrechte 92
c) Staatliche Schutzpflichten 93
5. Ergebnis 96
III. Gemeinwohlkompatibilität als gesellschaftsgerichtete Anforderung 97
IV. Kompensatorische Sicherungsmechanismen 99
1. Gemeinwohlkompatibilität sichernde Bedingungen 99
a) Etatisierung 99
b) Materielle Steuerung 100
aa) Ziel vorgaben 100
bb) Steuernde Rezeption 101
c) Prozeduralisierung und Organisation als Kompensationsfaktoren 102
aa) Pluralistische Besetzung (Repräsentanz) 102
bb) Distanz- und Neutralitätsschutz? 104
cc) Transparenz und Publizität 104
d) Aushandlung in privatautonomen Modellen 106
e) Ergebnis 107
2. Grenzen der Partizipation 107
3. Umsetzung der Bedingungen 109
4. Kontrolle, Revisibilität und Justitiabilität 111
a) Eigen- und Selbstkontrolle 111
b) Parlamentarische bzw. administrative Kontrolle 113
c) Gerichtskontrolle 113
d) Reduzierte Kontrolldichte 114
e) Prozeduralisierung als Kompensationsfaktor 116
f) Kontrolle durch die Öffentlichkeit 118
V. Fazit 119
D. Gesellschaftliche Anforderungen an private Normsetzung 119
I. Kooperationsfähigkeit 119
1. Organisationsfähigkeit 119
2. Organisations- und Beteiligungsdefizite 120
3. Trittbrettfahrerproblematik 121
4. Bereichsspezifische Anforderungen 121
II. Kooperationswilligkeit (Gemeinwohlkompatibilität) 122
III. Fazit 122
E. Gesamtfazit 123
Zweites Kapitel: Typologie der Normsetzungsverfahren 124
A. Zur Einordnung 124
B. „Verstaatlichte\" private Normsetzung 127
I. Öffentlich-rechtliche Satzungen 127
1. Private als Träger der Satzungsautonomie? 127
2. Satzungsautonomie als Rechtsetzungsautonomie 128
3. Legitimation 129
II. Normsetzung durch die Wirtschaftsprüferkammer 130
1. Die Kammern als öffentlich-rechtliche Körperschaften 130
a) Errichtung durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes 131
b) Rechtsfähigkeit 132
c) Mitgliedschaftliche Organisationsstruktur 132
d) Doppelfunktion der Kammern 134
2. Normsetzung durch die Wirtschaftsprüferkammer 134
a) Erlaß von Satzungen 135
b) Verabschiedung von Richtlinien 136
c) Legitimation 136
aa) Demokratische Legitimation 136
bb) Autonome (mitgliedschaftliche) Legitimation 139
cc) Grenzen der autonomen Rechtsetzungsbefugnis 142
d) Revisibilität 145
aa) Berufsgerichtsbarkeit 145
bb) Verwaltungsgerichtliche Kontrolle der Satzungen 146
e) Finanzierung der Wirtschaftsprüferkammer 147
f) Ergebnis 147
3. Exkurs: Das System für Qualitätskontrolle (peer review) 147
a) Funktionieren des Systems für Qualitätskontrolle 148
b) Der Status der Prüfer für Qualitätskontrolle 149
c) Verfassungsmäßigkeit des Peer Review 151
4. Das Institut der Wirtschaftsprüfer 152
5. Die Kursmaklerkammer 153
III. Normsetzung durch die Börse 153
1. Die Rechtsnatur der Börse 154
a) Privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Organisation? 154
b) Die Börse als Anstalt oder als Körperschaft des öffentlichen Rechts? 158
aa) Die Börse als Anstalt 158
bb) Die Rechtsfähigkeit der Börse 158
cc) Die Börse als Körperschaft 159
c) Zwischenergebnis 163
2. Der Erlaß der Börsenordnung als Rechtsetzung 163
3. Legitimation 164
a) Demokratische Legitimation 164
b) Autonome Legitimation 167
4. Revisibilität 169
5. Ergebnis 170
6. Exkurs: Auswirkungen einer möglichen Börsenreform 170
a) Privatrechtliche Satzung bzw. Vereinbarung 171
b) Erstreckungsvertrag 171
c) Kontrolle 172
d) Ausblick 173
C. Staatliche Rechtsnormsetzung unter Inbezugnahme privater Normen 173
I. Inkorporation 173
II. Verweisungen 175
1. Allgemeines zur Regelungsmethode 175
2. Statische Verweisung 176
3. Dynamische Verweisung 177
III. § 292 a HGB als normergänzende dynamische Verweisung 179
1. Verfassungsmäßigkeit 180
2. Legitimation 181
a) Materielle Vorgaben 181
b) Formalien und Angabepflichten 184
3. Zur Möglichkeit verfassungskonformer Auslegung 185
4. Ergebnis 185
IV. § 342 II HGB als normkonkretisierende dynamische Verweisung? 186
1. Autonome Rechtsetzungsbefugnis 187
2. Beleihung 188
a) Voraussetzungen der Beleihung 188
b) „Besonders anerkannter Beliehener\"? 190
3. Normkonkretisierende Verweisung 191
a) Gesetzliche Rechtsvermutung 192
b) Kompetenz zur Normkonkretisierung 193
4. Gemeinwohlkompatibilität sichernde Bedingungen 195
a) Gesetzliche Vorgaben 195
b) Steuernde Rezeption 196
aa) Die Bekanntmachung durch das Bundesjustizministerium 196
bb) Kontrolle durch die Gerichte 197
cc) Ergebnis 198
c) Standardisierungsvertrag 198
aa) Reichweite des Gesetzesvorbehalts 198
bb) Allgemeinwohlverpflichtung 200
cc) Unabhängigkeit 201
(1) Organisatorische Unabhängigkeit 201
(2) Personelle Unabhängigkeit 202
dd) Besetzung 203
ee) Beschlußfassung 207
ff) Transparenz und Publizität 208
(1) Öffentlichkeit des Verfahrens 208
(2) Konsultationsrat 209
gg) Informationspflichten 210
hh) Dokumentationspflichten 211
ii) Finanzierung 212
(1) Mitgliedsbeiträge 212
(2) Spenden 213
(3) Verwertung der Arbeit 213
(4) Alternative Finanzierungskonzepte 214
(5) Abhängigkeit des DSR 215
d) Internationale Vorgaben 215
5. Ergebnis 217
V. Die Harmonisierung der Rechnungslegung in der EU 218
1. Frühere Harmonisierungsbestrebungen 218
2. Die Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 219
a) Vorgesehenes Verfahren 219
aa) Sachverständigenebene 220
bb) Regelungsebene 221
b) Primärrechtliche Bedenken 221
aa) Dynamische Verweisung 222
bb) Stärkung der Kommission 222
cc) Publikationserfordernisse 224
c) Sachverständige Beratung 225
3. Ergebnis 226
D. Private Rechtsetzung innerhalb einer staatlichen Rahmenordnung 227
I. Verbandsrecht 228
1. Allgemeines zur Regelungsmethode 228
a) Begriff des privaten Verbandes 229
b) Die Rechtsnormen der Verbände 229
c) Legitimationsbedürftigkeit und Legitimation 230
d) Korporatisierung und Kartellierung 233
e) Revisibilität 235
2. Das Institut der Wirtschaftsprüfer 236
a) Organe des IDW 236
b) Normsetzung durch das IDW 237
c) Internationale Harmonisierung 238
3. Die DVFA 239
a) Die Standesrichtlinien der DVFA 239
aa) Zur Erforderlichkeit eines Anforderungsprofils 241
bb) Vereinsrecht und Wesentlichkeit 242
cc) Rechtsnatur der Standesrichtlinien 243
(1) Voraussetzungen der Verpflichtungserklärung 244
(2) Auswirkungen möglicher späterer Änderungen der Richtlinien 245
dd) Ergebnis 246
b) Sanktionierung und Revisibilität 246
aa) Die Ehren- und Schiedsgerichtsordnung 247
bb) Regelmäßige Selbstauskunft 248
c) Ähnliche, parallel bestehende private Regelwerke 248
aa) GAIP/AIMR 248
bb) DEVFP 250
cc) VTAD 250
dd) Bundesverband Finanzdienstleistungen 251
d) Private Zertifizierung 251
aa) Grundgedanke und Funktionen der Zertifizierung 252
(1) Zertifizierung als Wettbewerbsfaktor bzw. Sanktionsinstrument im Innenverhältnis 253
(2) Zertifizierung als Anhaltspunkt für Anleger im Außenverhältnis 253
bb) Zertifikate 254
(1) DVFA 254
(2) GAIP 255
(3) DEVFP 255
(4) VTAD 256
cc) Anforderungen an Zertifizierungssysteme 256
e) Pluralität der Regelwerke und Zertifikate 258
aa) Qualitätswettbewerb 259
bb) Informationslücke contra Erwartungslücke 259
cc) Internationale Ausrichtung 260
f) Ergebnis 261
II. Vertragsrecht 261
1. Die Richtlinien für den Freiverkehr an der FWB 262
a) Börsenrechtliche Struktur des Freiverkehrs 262
b) Rechtscharakter der Freiverkehrsrichtlinien 264
aa) Rechtsnorm sui generis 264
bb) AGB 266
c) Ergebnis 268
2. Das Regelwerk Neuer Markt 268
a) Börsenrechtliche Struktur des Neuen Marktes 269
b) Rechtscharakter des Regelwerks 270
c) Insbesondere: Einseitige Änderungsmöglichkeit 271
aa) Einseitiges Änderungsrecht der Deutsche Börse AG 272
bb) Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeiten 274
d) Ergebnis 276
3. Börsengeschäftsbedingungen 276
4. Börsenindizes (DAX, MDAX, SDAX) 277
E. Private Normsetzung ohne Rechtsverbindlichkeit (Kodizes) 278
I. Der Übernahmekodex 278
1. Regelungsmaterie 279
2. Rechtscharakter des Übernahmekodex 279
a) Normsetzungsgremium 280
b) Fehlen einer Rezeptionsnorm 280
c) Vertrag 281
d) Faktische Bedeutung der Anerkennung 283
3. Probleme der fehlenden Rechtsverbindlichkeit 284
4. Die Übernahmerichtlinie 285
a) Verlauf des Rechtsetzungsverfahrens 285
b) Umsetzung durch den Übernahmekodex 287
c) Ergebnis 288
5. Das Wertpapiererwerbs- und Übemahmegesetz (WpÜG) 289
6. Ergebnis 292
II. Die Zuteilungsgrundsätze 292
III. Corporate Governance Kodex 294
1. Grundsatzkommission Corporate Governance 295
a) Regelungsmaterie und -ziele 295
b) Rechtscharakter der Grundsätze 297
aa) Normsetzungsgremium 297
bb) Rechtsunverbindlicher Verhaltenskodex 297
c) Einhaltung aufgrund öffentlichen Drucks 299
d) Ergebnis 300
2. Parallele Regelungsbemühungen 300
a) OECD-Grundsätze 300
b) Berliner Initiativkreis 301
c) Corporate Governance in der Europäischen Union 302
d) Regierungskommission Corporate Governance 303
aa) Erforderlichkeit eines einheitlichen Kodex 304
bb) Organisation und Verfahren der Kommission 304
cc) Implementation des Kodex 305
3. Deutscher Corporate Governance Kodex und TransPuG 306
4. Ergebnis 308
IV. Ehrenkodex für Finanzanalysten 308
1. Kodex für anlegergerechte Kapitalmarktkommunikation 309
a) Normsetzungsebene 310
aa) Selbstverwaltungsstrukturen 310
bb) Gesetzliche Regelung 311
cc) Freiwilliger Verhaltenskodex 311
b) Sanktionsebene 312
c) Ergebnis 312
2. Einbeziehung in das 4. FMFG 313
3. Ergebnis 315
Drittes Kapitel: Normsetzungsstrategie 316
A. Vom Pluralismus der Normsetzungsmechanismen zur Normsetzungsstrategie 316
I. Status quo der Normsetzung im Kapitalmarkt 316
II. Ziele normsetzungsstrategischen Vorgehens 317
III. Vor- und Nachteile der Regelungsformen 318
1. Öffentlich-rechtliche Satzungen 319
2. Verweisungen 320
3. Privatautonome Regelungen 320
4. (Unverbindliche) Kodizes 321
IV. Fazit 322
B. Normsetzungsstrategie: Mögliches Vorgehen 322
I. Staatliche Auswahlsituation 322
II. Regelungsbedürfnis („Ob\") 323
III. Erforderliche Intensität der Regelung („Wie\") 324
1. Hoheitliche Eigenerfüllung 325
2. Kooperative Aufgabenwahmehmung 326
a) (Kapitalmarktrechtliches) Kooperationsprinzip? 327
b) Funktionsadäquanz der Normsetzungsvarianten 329
c) Gemeinwohlkompatibilität sichernde Bedingungen 331
d) Erforderlichkeit eines Privatverfahrensrechts? 332
e) Verwaltungsorganisatorische Begleitung 334
IV. Kontinuierlicher Beobachtungs- und Nachbesserungsprozeß 335
V Fazit 336
C. Ausblick 337
Zusammenfassung 341
Anhang 351
Literaturverzeichnis 355
Sachverzeichnis 382