Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum

Thomas Strauß

doi:10.3790/978-3-428-50120-5

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Strauß, T. (2000). Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum. Zur Bedeutung des Art. 33 Abs. 4 GG. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50120-5

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Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum

Zur Bedeutung des Art. 33 Abs. 4 GG

Strauß, Thomas

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 820

(2000)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-50120-5
978-3-428-10120-7 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-50120-5
Edition: 1
Language: German
Pages: 283
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	16
Einleitung	21
Α. Das Untersuchungsinteresse	21
B. Der Gang der Untersuchung	23
Teil 1: Die historischen Grundlagen des Berufsbeamtentums und rechtsvergleichende Aspekte	25
A. Die historischen Grundlagen	25
I. Der Sinn und Ausgangspunkt eines historischen Überblicks	25
II. Die Entwicklung des Berufsbeamtentums	27
1. Die feudale Gesellschaft	27
2. Der Territorialstaat	28
3. Der absolutistische Staat	29
4. Der Frühliberalismus	34
5. Die Rückentwicklung zum Obrigkeitsstaat	36
6. Die Weimarer Republik	38
7. Der nationalsozialistische Staat	40
8. Das Berufsbeamtentum nach dem Zusammenbruch des „Dritten Reichs"	43
a) Die Westzonen und die Bundesrepublik Deutschland	43
b) Die Sowjetische Besatzungszone und die DDR	46
9. Die Entwicklung nach der Wiedervereinigung	46
10. Ergebnis	47
B. Der öffentliche Dienst in den Mitgliedstaaten der EU	48
I. Der Sinn einer rechtsvergleichenden Betrachtung	48
II. Die Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Dienstverhältnissen	48
III. Die Stabilität des Dienstverhältnisses	50
IV. Die Neutralität der Bediensteten	51
V. Das Streikverbot im öffentlichen Dienst	51
VI. Der Aufgabenbereich der Bediensteten	52
VII. Ergebnis	54
Teil 2: Art. 33 Abs. 4 GG als personalwirtschaftliche Verteilungsnorm	55
A. Der Begriff des „öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses"	55
B. Die Verbindlichkeit des Art. 33 Abs. 4 GG	57
I. Die Nichtbeachtung des FunktionsVorbehalts	58
II. Der Gemeinwohlbezug aller öffentlichen Aufgaben	59
III. Ergebnis	61
C. Der Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse"	61
I. Der Streitstand	61
II. Die eigene Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG	64
1. Die Methodik der Auslegung	64
2. Der Wortlaut	65
a) Die Beschränkung auf das Wort „hoheitsrechtlich"	66
b) Der allgemeine Sprachgebrauch	67
c) Der spezifisch-juristische Sprachgebrauch	67
(1) Im Grundgesetz	67
(2) In der Rechtslehre	68
d) Zwischenergebnis	69
3. Die historische Auslegung	69
a) Die historischen Hintergründe	70
(1) Die Rechtslage vor 1945	70
(2) Die Rechtslage nach 1945	72
b) Die Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 4 GG	73
c) Zwischenergebnis	75
4. Die systematische Auslegung	75
a) Die innere Systematik	75
(1) Der Funktionsvorbehalt und Art. 33 Abs. 1-3 GG	75
(2) Der Regelungszusammenhang mit Art. 33 Abs. 5 GG	76
(a) Die Reichweite der personellen Garantie des Art. 33 Abs. 5GG	76
(b) Der Funktionsvorbehalt als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums	77
(c) Art. 33 Abs. 5 GG als Qualifikationserfordernis	79
b) Die äußere Systematik des Art. 33 Abs. 4 GG	79
(1) Die Einbettung des Art. 33 Abs. 4 in den II. Abschnitt des Grundgesetzes	79
(2) Der Regelungszusammenhang mit Art. 34 GG	80
(3) Der Gesamtkomplex des Rechts der Angestellten im Grundgesetz	82
(a) Die Inkompatibilitätsregelung des Art. 137 Abs. 1 GG	83
(b) Der Vergleich von Art. 85 Abs. 2 Satz 2 und Art. 108 Abs. 2 Satz 2 GG	84
c) Zwischenergebnis	85
5. Die teleologische Auslegung	85
a) Der institutionelle Charakter des Funktionsvorbehalts	86
b) Die funktionelle Komponente des Funktionsvorbehalts	88
(1) Die Strukturelemente des Beamtenverhältnisses	88
(2) Die Angleichung der Rechtsverhältnisse der Beamten und Angestellten	91
(3) Die Ableitung des Wirkungskreises des Beamten aus seinem Rechtsverhältnis	93
(a) Das Beamtentum als Ausgleichs- und Stabilisierungsfaktor	93
(aa) Die Ausgleichsfunktion	93
(bb) Die Stabilisierungsfunktion	95
(cc) Die Folgerungen für die Reichweite des Funktionsvorbehalts	95
(b) Die personelle Gewährleistung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung	98
(aa) Die besondere Rechtmäßigkeitsgewähr des Beamtenverhältnisses	98
(bb) Die Rechtsfolgen staatlichen Handelns als Maßstab für den Einsatz von Beamten	102
(cc) Die Grundrechtsrelevanz und ihre Kriterien	104
(dd) Das Merkmal der Entscheidungsferne	110
(ee) Die vorbereitenden Tätigkeiten	111
(c) Die Bedeutung der Aufgabe	112
6. Die Effizienz staatlicher Aufgaben Wahrnehmung	114
a) Der Grundsatz der Einheit der Verfassung	114
b) Der Begriff der Verwaltungseffizienz	115
c) Das Gebot der Verwaltungseffizienz	116
d) Die Folgerungen für den Umfang des Funktionsvorbehalts	117
III. Ergebnis der eigenen Auslegung	118
IV. Die Folgerungen für die Geltung des Funktionsvorbehalts bei Handeln des Staates in Privatrechtsform	120
1. Die Arten des Handelns in Privatrechtsform	120
a) Das Verwaltungsprivatrecht	120
b) Das fiskalische Verwaltungshandeln	121
(1) Die erwerbswirtschaftliche Betätigung	121
(2) Die Hilfsgeschäfte der Verwaltung	121
2. Die Problematik des Handelns in Privatrechtsform	121
a) Die Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand	122
b) Der Gemeinwohlbezug allen staatlichen Handelns	125
c) Zwischenergebnis	126
3. Der Funktionsvorbehalt und das Verwaltungsprivatrecht	126
a) Die Notwendigkeit der Erstreckung des Funktionsvorbehalts auf das Verwaltungsprivatrecht	126
b) Die fehlende Dienstherrneigenschaft von Privatrechtssubjekten	127
4. Der Funktionsvorbehalt und die Fiskalverwaltung	129
a) Die erwerbswirtschaftliche Betätigung	129
b) Die Hilfsgeschäfte der Verwaltung	131
5. Ergebnis	132
V. Die Verbeamtung der Lehrer	133
1. Die Verbeamtungssituation der Lehrer	133
2. Die „Entbeamtung" der Lehrer und der Funktionsvorbehalt	135
a) Der institutionelle Charakter des Funktionsvorbehalts	135
b) Die Schutzfunktion des Funktionsvorbehalts	136
3. Ergebnis	141
D. Die Einschränkungen des Art. 33 Abs. 4 GG	141
I. Der Bereich der nicht-ständigen Aufgaben	142
II. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis	143
III. Ergebnis	147
E. Art. 33 Abs. 4 GG und das Problem der „Funktionssperre"	148
I. Die Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 4 GG	149
II. Die systematische Interpretation	149
III. Die teleologische Interpretation	150
IV. Das Gebot der Verwaltungseffizienz	152
V. Ergebnis	153
F. Der Funktionsvorbehält und das Recht auf Verbeamtung	153
I. Der Begriff des subjektiv-öffentlichen Rechts	153
II. Die Bestimmung des subjektiv-öffentlichen Rechts anhand der Schutznormtheorie	154
III. Die Anwendung der Schutznormtheorie auf Art. 33 Abs. 4 GG	156
IV. Ergebnis	159
Teil 3: Art. 33 Abs. 4 GG und das Recht der Europäischen Union	160
A. Die Problemstellung	160
B. Die Freizügigkeitsregelung des Art. 39 [ex 48] EGV	161
I. Die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts	162
II. Der Begriff des „Arbeitnehmers"	164
III. Der Vorbehalt des Art. 39 [ex 48] Abs. 3 EGV	165
IV. Die Ausnahmeregelung des Art. 39 [ex 48] Abs. 4 EGV	166
1. Die Sichtweise der Mitgliedstaaten	166
2. Die Rechtsprechung des EuGH	167
a) Sotgiu ./. Deutsche Bundespost	167
b) Kommission ./. Belgien	168
c) Kommission ./. Frankreich	169
d) Lawrie-Blum ./. Baden-Württemberg	169
e) Kommission ./. Italien	170
f) Allue und Coonan ./. Universita degli studi di Venezia	171
g) Bleis ./. Ministere de l'Education Nationale	172
h) Die Entscheidungen vom 02.07.1996	173
i) Das Verhältnis der Kriterien des Art. 39 [ex 48] Abs. 4 EGV zueinander	174
j) Zwischenergebnis	177
3. Die Rechtsprechung des EuGH und Art. 33 Abs. 4 GG	178
a) Die Diskrepanz zwischen nationalem und Europarecht	178
(1) Die Differenzen zwischen Art. 33 Abs. 4 GG und Art. 39 [ex 48] Abs. 4 EGV	178
(2) Die Ausnahmeregelungen des deutschen Beamtenrechts	179
(3) Zwischenergebnis	180
b) Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts	180
c) Die These von der Unbeachtlichkeit kollidierenden nationalen Rechts	182
d) Die Möglichkeiten zur Behebung des Spannungsverhältnisses zwischen Art. 39 [ex 48] EGV und deutschem Recht	183
(1) Die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des Art. 33 Abs. 4GG	183
(2) Die Beschäftigung von EU-Ausländern im Angestelltenverhältnis	185
(a) Die Beschäftigung von Angestellten als Ausnahme von der Regel des Art. 33 Abs. 4 GG	185
(b) Die Beschäftigung von Angestellten und das Diskriminierungsverbot	186
(c) Zwischenergebnis	188
(3) Die Schaffung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses besonderer Art	188
(4) Der Weg des Gesetzgebers: Öffnung des Beamtenverhältnisses für EU-Ausländer	189
(a) Der Hintergrund und Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens	189
(b) Das Ergebnis des Gesetzgebungsverfahrens	191
(c) Die Bewertung der Maßnahmen des deutschen Gesetzgebers	192
(aa) Das Staatsangehörigkeitserfordernis und Art. 33 Abs. 5GG	192
(bb) Die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG	195
C. Ergebnis	195
Teil 4: Art. 33 Abs. 4 GG und die Privatisierung von Staatsaufgaben	196
A. Die Problemstellung	196
B. Die Formen der Privatisierung	196
I. Die Notwendigkeit der Begriffsklärung	196
II. Die formelle Privatisierung	197
III. Die funktionale Privatisierung	197
IV. Die Vermögensprivatisierung	198
V. Die materielle Privatisierung	199
C. Art. 33 Abs. 4 GG als Privatisierungsgrenze	199
I. Art. 33 Abs. 4 GG als staatlicher Funktionsvorbehalt	199
1. Die materielle Privatisierung	199
2. Die funktionale Privatisierung	202
a) Der institutionelle Charakter des Funktionsvorbehalts	202
b) Die Schutzfunktion des Funktionsvorbehalts	203
c) Die unterschiedliche Zielrichtung von Funktionsvorbehalt und Privatisierung	203
3. Die Vermögensprivatisierung	205
4. Die formelle Privatisierung	205
5. Zwischenergebnis	205
6. Die Ausnahmetatbestände des Art. 33 Abs. 4 GG	206
a) Die ständigen Aufgaben	206
b) Das Regel-Ausnahme-Verhältnis	207
(1) Die qualitativen Anforderungen an Private	207
(2) Die Gründe für die Aufgabenübertragung auf Private	208
(a) Die bessere Eignung Privater	209
(b) Die finanzielle Entlastung des Staates	211
(c) Der Schutz der Rechtssphäre des Bürgers	212
(3) Die Folgerungen für die Abwägung	213
II. Die Bewertung aktueller Privatisierungstendenzen im Bereich der staatlichen Gefahrenabwehr	214
1. Die Gefahrenabwehr als Privatisierungsgegenstand	214
2. Die Grundformen der Gefahrenabwehr durch Private	215
a) Die Zulassung privater Gefahrenabwehr durch den Staat	215
b) Die Veranlassung privater Gefahrenabwehr durch den Staat	216
(1) Die Beleihung Privater	216
(a) Die technische Überwachung	217
(b) Die Fluggast- und Gepäckkontrolle im Luftfahrtbereich	219
(c) Die Privatisierung des Strafvollzuges	221
(d) Die Privatisierung der Verkehrsüberwachung	222
(aa) Die Formen der Verkehrsüberwachung durch Private	222
(bb) Die Rechtsnatur der Verkehrsüberwachung durch Private	223
(cc) Die Rechtfertigung einer Beleihung im Bereich der Verkehrsüberwachung	224
(2) Der Einsatz von Verwaltungshelfern	228
3. Ergebnis	228
Teil 5: Die Bestandskraft des Funktionsvorbehalts	230
A. Die Problemstellung	230
B. Der Grundrechtscharakter des Art. 33 GG	231
C. Das Berufsbeamtentum als Bestandteil der „verfassungsmäßigen Ordnung" des Art. 20 Abs. 3 GG	231
D. Die Grundsätze des Art. 20 Abs. 3 GG	232
I. Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung	232
II. Die Gewaltenteilung	233
III. Die Volkssouveränität	234
IV. Das Sozialstaatsprinzip	235
E. Ergebnis	237
Teil 6: Zusammenfassende Thesen und Schlußbetrachtung	239
A. Zusammenfassende Thesen	239
B. Schlußbetrachtung	247
Literaturverzeichnis	249
Sachwortverzeichnis	278

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