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Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum

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Strauß, T. (2000). Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum. Zur Bedeutung des Art. 33 Abs. 4 GG. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50120-5
Strauß, Thomas. Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum: Zur Bedeutung des Art. 33 Abs. 4 GG. Duncker & Humblot, 2000. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50120-5
Strauß, T (2000): Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum: Zur Bedeutung des Art. 33 Abs. 4 GG, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50120-5

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Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum

Zur Bedeutung des Art. 33 Abs. 4 GG

Strauß, Thomas

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 820

(2000)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 16
Einleitung 21
Α. Das Untersuchungsinteresse 21
B. Der Gang der Untersuchung 23
Teil 1: Die historischen Grundlagen des Berufsbeamtentums und rechtsvergleichende Aspekte 25
A. Die historischen Grundlagen 25
I. Der Sinn und Ausgangspunkt eines historischen Überblicks 25
II. Die Entwicklung des Berufsbeamtentums 27
1. Die feudale Gesellschaft 27
2. Der Territorialstaat 28
3. Der absolutistische Staat 29
4. Der Frühliberalismus 34
5. Die Rückentwicklung zum Obrigkeitsstaat 36
6. Die Weimarer Republik 38
7. Der nationalsozialistische Staat 40
8. Das Berufsbeamtentum nach dem Zusammenbruch des „Dritten Reichs" 43
a) Die Westzonen und die Bundesrepublik Deutschland 43
b) Die Sowjetische Besatzungszone und die DDR 46
9. Die Entwicklung nach der Wiedervereinigung 46
10. Ergebnis 47
B. Der öffentliche Dienst in den Mitgliedstaaten der EU 48
I. Der Sinn einer rechtsvergleichenden Betrachtung 48
II. Die Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Dienstverhältnissen 48
III. Die Stabilität des Dienstverhältnisses 50
IV. Die Neutralität der Bediensteten 51
V. Das Streikverbot im öffentlichen Dienst 51
VI. Der Aufgabenbereich der Bediensteten 52
VII. Ergebnis 54
Teil 2: Art. 33 Abs. 4 GG als personalwirtschaftliche Verteilungsnorm 55
A. Der Begriff des „öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses" 55
B. Die Verbindlichkeit des Art. 33 Abs. 4 GG 57
I. Die Nichtbeachtung des FunktionsVorbehalts 58
II. Der Gemeinwohlbezug aller öffentlichen Aufgaben 59
III. Ergebnis 61
C. Der Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" 61
I. Der Streitstand 61
II. Die eigene Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG 64
1. Die Methodik der Auslegung 64
2. Der Wortlaut 65
a) Die Beschränkung auf das Wort „hoheitsrechtlich" 66
b) Der allgemeine Sprachgebrauch 67
c) Der spezifisch-juristische Sprachgebrauch 67
(1) Im Grundgesetz 67
(2) In der Rechtslehre 68
d) Zwischenergebnis 69
3. Die historische Auslegung 69
a) Die historischen Hintergründe 70
(1) Die Rechtslage vor 1945 70
(2) Die Rechtslage nach 1945 72
b) Die Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 4 GG 73
c) Zwischenergebnis 75
4. Die systematische Auslegung 75
a) Die innere Systematik 75
(1) Der Funktionsvorbehalt und Art. 33 Abs. 1-3 GG 75
(2) Der Regelungszusammenhang mit Art. 33 Abs. 5 GG 76
(a) Die Reichweite der personellen Garantie des Art. 33 Abs. 5GG 76
(b) Der Funktionsvorbehalt als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums 77
(c) Art. 33 Abs. 5 GG als Qualifikationserfordernis 79
b) Die äußere Systematik des Art. 33 Abs. 4 GG 79
(1) Die Einbettung des Art. 33 Abs. 4 in den II. Abschnitt des Grundgesetzes 79
(2) Der Regelungszusammenhang mit Art. 34 GG 80
(3) Der Gesamtkomplex des Rechts der Angestellten im Grundgesetz 82
(a) Die Inkompatibilitätsregelung des Art. 137 Abs. 1 GG 83
(b) Der Vergleich von Art. 85 Abs. 2 Satz 2 und Art. 108 Abs. 2 Satz 2 GG 84
c) Zwischenergebnis 85
5. Die teleologische Auslegung 85
a) Der institutionelle Charakter des Funktionsvorbehalts 86
b) Die funktionelle Komponente des Funktionsvorbehalts 88
(1) Die Strukturelemente des Beamtenverhältnisses 88
(2) Die Angleichung der Rechtsverhältnisse der Beamten und Angestellten 91
(3) Die Ableitung des Wirkungskreises des Beamten aus seinem Rechtsverhältnis 93
(a) Das Beamtentum als Ausgleichs- und Stabilisierungsfaktor 93
(aa) Die Ausgleichsfunktion 93
(bb) Die Stabilisierungsfunktion 95
(cc) Die Folgerungen für die Reichweite des Funktionsvorbehalts 95
(b) Die personelle Gewährleistung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 98
(aa) Die besondere Rechtmäßigkeitsgewähr des Beamtenverhältnisses 98
(bb) Die Rechtsfolgen staatlichen Handelns als Maßstab für den Einsatz von Beamten 102
(cc) Die Grundrechtsrelevanz und ihre Kriterien 104
(dd) Das Merkmal der Entscheidungsferne 110
(ee) Die vorbereitenden Tätigkeiten 111
(c) Die Bedeutung der Aufgabe 112
6. Die Effizienz staatlicher Aufgaben Wahrnehmung 114
a) Der Grundsatz der Einheit der Verfassung 114
b) Der Begriff der Verwaltungseffizienz 115
c) Das Gebot der Verwaltungseffizienz 116
d) Die Folgerungen für den Umfang des Funktionsvorbehalts 117
III. Ergebnis der eigenen Auslegung 118
IV. Die Folgerungen für die Geltung des Funktionsvorbehalts bei Handeln des Staates in Privatrechtsform 120
1. Die Arten des Handelns in Privatrechtsform 120
a) Das Verwaltungsprivatrecht 120
b) Das fiskalische Verwaltungshandeln 121
(1) Die erwerbswirtschaftliche Betätigung 121
(2) Die Hilfsgeschäfte der Verwaltung 121
2. Die Problematik des Handelns in Privatrechtsform 121
a) Die Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand 122
b) Der Gemeinwohlbezug allen staatlichen Handelns 125
c) Zwischenergebnis 126
3. Der Funktionsvorbehalt und das Verwaltungsprivatrecht 126
a) Die Notwendigkeit der Erstreckung des Funktionsvorbehalts auf das Verwaltungsprivatrecht 126
b) Die fehlende Dienstherrneigenschaft von Privatrechtssubjekten 127
4. Der Funktionsvorbehalt und die Fiskalverwaltung 129
a) Die erwerbswirtschaftliche Betätigung 129
b) Die Hilfsgeschäfte der Verwaltung 131
5. Ergebnis 132
V. Die Verbeamtung der Lehrer 133
1. Die Verbeamtungssituation der Lehrer 133
2. Die „Entbeamtung" der Lehrer und der Funktionsvorbehalt 135
a) Der institutionelle Charakter des Funktionsvorbehalts 135
b) Die Schutzfunktion des Funktionsvorbehalts 136
3. Ergebnis 141
D. Die Einschränkungen des Art. 33 Abs. 4 GG 141
I. Der Bereich der nicht-ständigen Aufgaben 142
II. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis 143
III. Ergebnis 147
E. Art. 33 Abs. 4 GG und das Problem der „Funktionssperre" 148
I. Die Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 4 GG 149
II. Die systematische Interpretation 149
III. Die teleologische Interpretation 150
IV. Das Gebot der Verwaltungseffizienz 152
V. Ergebnis 153
F. Der Funktionsvorbehält und das Recht auf Verbeamtung 153
I. Der Begriff des subjektiv-öffentlichen Rechts 153
II. Die Bestimmung des subjektiv-öffentlichen Rechts anhand der Schutznormtheorie 154
III. Die Anwendung der Schutznormtheorie auf Art. 33 Abs. 4 GG 156
IV. Ergebnis 159
Teil 3: Art. 33 Abs. 4 GG und das Recht der Europäischen Union 160
A. Die Problemstellung 160
B. Die Freizügigkeitsregelung des Art. 39 [ex 48] EGV 161
I. Die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts 162
II. Der Begriff des „Arbeitnehmers" 164
III. Der Vorbehalt des Art. 39 [ex 48] Abs. 3 EGV 165
IV. Die Ausnahmeregelung des Art. 39 [ex 48] Abs. 4 EGV 166
1. Die Sichtweise der Mitgliedstaaten 166
2. Die Rechtsprechung des EuGH 167
a) Sotgiu ./. Deutsche Bundespost 167
b) Kommission ./. Belgien 168
c) Kommission ./. Frankreich 169
d) Lawrie-Blum ./. Baden-Württemberg 169
e) Kommission ./. Italien 170
f) Allue und Coonan ./. Universita degli studi di Venezia 171
g) Bleis ./. Ministere de l'Education Nationale 172
h) Die Entscheidungen vom 02.07.1996 173
i) Das Verhältnis der Kriterien des Art. 39 [ex 48] Abs. 4 EGV zueinander 174
j) Zwischenergebnis 177
3. Die Rechtsprechung des EuGH und Art. 33 Abs. 4 GG 178
a) Die Diskrepanz zwischen nationalem und Europarecht 178
(1) Die Differenzen zwischen Art. 33 Abs. 4 GG und Art. 39 [ex 48] Abs. 4 EGV 178
(2) Die Ausnahmeregelungen des deutschen Beamtenrechts 179
(3) Zwischenergebnis 180
b) Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts 180
c) Die These von der Unbeachtlichkeit kollidierenden nationalen Rechts 182
d) Die Möglichkeiten zur Behebung des Spannungsverhältnisses zwischen Art. 39 [ex 48] EGV und deutschem Recht 183
(1) Die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des Art. 33 Abs. 4GG 183
(2) Die Beschäftigung von EU-Ausländern im Angestelltenverhältnis 185
(a) Die Beschäftigung von Angestellten als Ausnahme von der Regel des Art. 33 Abs. 4 GG 185
(b) Die Beschäftigung von Angestellten und das Diskriminierungsverbot 186
(c) Zwischenergebnis 188
(3) Die Schaffung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses besonderer Art 188
(4) Der Weg des Gesetzgebers: Öffnung des Beamtenverhältnisses für EU-Ausländer 189
(a) Der Hintergrund und Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens 189
(b) Das Ergebnis des Gesetzgebungsverfahrens 191
(c) Die Bewertung der Maßnahmen des deutschen Gesetzgebers 192
(aa) Das Staatsangehörigkeitserfordernis und Art. 33 Abs. 5GG 192
(bb) Die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG 195
C. Ergebnis 195
Teil 4: Art. 33 Abs. 4 GG und die Privatisierung von Staatsaufgaben 196
A. Die Problemstellung 196
B. Die Formen der Privatisierung 196
I. Die Notwendigkeit der Begriffsklärung 196
II. Die formelle Privatisierung 197
III. Die funktionale Privatisierung 197
IV. Die Vermögensprivatisierung 198
V. Die materielle Privatisierung 199
C. Art. 33 Abs. 4 GG als Privatisierungsgrenze 199
I. Art. 33 Abs. 4 GG als staatlicher Funktionsvorbehalt 199
1. Die materielle Privatisierung 199
2. Die funktionale Privatisierung 202
a) Der institutionelle Charakter des Funktionsvorbehalts 202
b) Die Schutzfunktion des Funktionsvorbehalts 203
c) Die unterschiedliche Zielrichtung von Funktionsvorbehalt und Privatisierung 203
3. Die Vermögensprivatisierung 205
4. Die formelle Privatisierung 205
5. Zwischenergebnis 205
6. Die Ausnahmetatbestände des Art. 33 Abs. 4 GG 206
a) Die ständigen Aufgaben 206
b) Das Regel-Ausnahme-Verhältnis 207
(1) Die qualitativen Anforderungen an Private 207
(2) Die Gründe für die Aufgabenübertragung auf Private 208
(a) Die bessere Eignung Privater 209
(b) Die finanzielle Entlastung des Staates 211
(c) Der Schutz der Rechtssphäre des Bürgers 212
(3) Die Folgerungen für die Abwägung 213
II. Die Bewertung aktueller Privatisierungstendenzen im Bereich der staatlichen Gefahrenabwehr 214
1. Die Gefahrenabwehr als Privatisierungsgegenstand 214
2. Die Grundformen der Gefahrenabwehr durch Private 215
a) Die Zulassung privater Gefahrenabwehr durch den Staat 215
b) Die Veranlassung privater Gefahrenabwehr durch den Staat 216
(1) Die Beleihung Privater 216
(a) Die technische Überwachung 217
(b) Die Fluggast- und Gepäckkontrolle im Luftfahrtbereich 219
(c) Die Privatisierung des Strafvollzuges 221
(d) Die Privatisierung der Verkehrsüberwachung 222
(aa) Die Formen der Verkehrsüberwachung durch Private 222
(bb) Die Rechtsnatur der Verkehrsüberwachung durch Private 223
(cc) Die Rechtfertigung einer Beleihung im Bereich der Verkehrsüberwachung 224
(2) Der Einsatz von Verwaltungshelfern 228
3. Ergebnis 228
Teil 5: Die Bestandskraft des Funktionsvorbehalts 230
A. Die Problemstellung 230
B. Der Grundrechtscharakter des Art. 33 GG 231
C. Das Berufsbeamtentum als Bestandteil der „verfassungsmäßigen Ordnung" des Art. 20 Abs. 3 GG 231
D. Die Grundsätze des Art. 20 Abs. 3 GG 232
I. Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 232
II. Die Gewaltenteilung 233
III. Die Volkssouveränität 234
IV. Das Sozialstaatsprinzip 235
E. Ergebnis 237
Teil 6: Zusammenfassende Thesen und Schlußbetrachtung 239
A. Zusammenfassende Thesen 239
B. Schlußbetrachtung 247
Literaturverzeichnis 249
Sachwortverzeichnis 278