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Meyer, N. (2002). Die Einbeziehung politischer Zielsetzungen bei der öffentlichen Beschaffung. Zur Zulässigkeit der Verwendung sogenannter »beschaffungsfremder Kriterien« unter besonderer Berücksichtigung der Tariftreueerklärungen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50816-7
Meyer, Nina. Die Einbeziehung politischer Zielsetzungen bei der öffentlichen Beschaffung: Zur Zulässigkeit der Verwendung sogenannter »beschaffungsfremder Kriterien« unter besonderer Berücksichtigung der Tariftreueerklärungen. Duncker & Humblot, 2002. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50816-7
Meyer, N (2002): Die Einbeziehung politischer Zielsetzungen bei der öffentlichen Beschaffung: Zur Zulässigkeit der Verwendung sogenannter »beschaffungsfremder Kriterien« unter besonderer Berücksichtigung der Tariftreueerklärungen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50816-7
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Die Einbeziehung politischer Zielsetzungen bei der öffentlichen Beschaffung
Zur Zulässigkeit der Verwendung sogenannter »beschaffungsfremder Kriterien« unter besonderer Berücksichtigung der Tariftreueerklärungen
Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 88
(2002)
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Abstract
Haben öffentliche Auftraggeber ihre Beschaffungsentscheidungen strikt nach betriebswirtschaftlichen Kriterien auszurichten, oder dürfen sie auch politische Zielsetzungen einbeziehen, etwa indem sie frauenfördernde Betriebe bevorzugen, die Verwendung von Tropenholz ausschließen oder verlangen, daß den Arbeitnehmern bei der Ausführung des Auftrags der tarifliche Lohn gezahlt wird (Tariftreueerklärungen)? Diese meist unter dem Stichwort der »beschaffungsfremden« oder »vergabefremden Kriterien« verhandelte Frage ist Gegenstand der vorliegenden Arbeit.Im ersten Teil klärt die Verfasserin die Terminologie und arbeitet das hinter den Begriffen stehende Sachproblem heraus. Außerdem führt sie Unterscheidungen ein, die für die im zweiten Teil folgende rechtliche Beurteilung von Bedeutung sind. Dort untersucht sie zum einen das Vergaberecht selbst, d. h. die EG-Vergaberichtlinien und das GWB-Vergaberecht für größere Aufträge und die Verdingungsordnungen als Verwaltungsvorschriften für kleinere Aufträge. Zum anderen erörtert sie die in Betracht kommenden Normen nicht vergaberechtlicher Art: aus dem EG-Vertrag Grundfreiheiten, Wettbewerbs- und Beihilferegeln, aus dem Verfassungsrecht insbesondere Grundrechte, Gesetzesvorbehalt und Gesetzgebungskompetenz und aus dem einfachen Recht das Haushaltsrecht und die allgemeinen privatrechtlichen Gesetze, besonders das GWB. Daneben geht die Autorin kurz auf die einschlägigen völkerrechtlichen Verträge ein, v. a. auf das WTO-Beschaffungsabkommen.Nina Meyer illustriert ihre Untersuchung durch zahlreiche konkrete Beispiele. Eingehend behandelt sie die Tariftreueerklärungen einschließlich der bei diesen auftretenden Sonderprobleme.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsübersicht | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 27 | ||
| Einleitung | 37 | ||
| A. Die Diskussion um die sogenannten beschaffungsfremden Kriterien | 37 | ||
| I. Beispielsfälle | 37 | ||
| II. Die Diskussion im Zuge der Beratung des Vergaberechtsänderungsgesetzes | 42 | ||
| B. Wirtschaftliche Bedeutung öffentlicher Aufträge und Entwicklung des Vergaberechts | 45 | ||
| I. Wirtschaftliche Bedeutung öffentlicher Aufträge | 46 | ||
| II. Europäische und internationale Harmonisierung des Vergaberechts | 47 | ||
| III. Umsetzung der EG-Richtlinien in Deutschland | 49 | ||
| IV. Folgen für die sogenannten beschaffungsfremden Kriterien | 55 | ||
| C. Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes und Gang der Untersuchung | 55 | ||
| I. Begriffsklärungen | 55 | ||
| II. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung | 58 | ||
| 1. Teil: Begriff und Arten der sogenannten beschaffungsfremden Kriterien | 60 | ||
| 1. Kapitel: Der Begriff „beschaffungsfremde Kriterien“ | 60 | ||
| A. Die Problematik des Begriffs | 60 | ||
| I. Herkunft des Begriffs | 60 | ||
| II. Doppelte Unklarheit des Begriffs | 62 | ||
| 1. Beschriebener Tatbestand | 62 | ||
| 2. Rechtsfolge der Klassifizierung | 65 | ||
| III. Ergebnis | 66 | ||
| B. Das Sachproblem: Die Entscheidungskriterien bei der öffentlichen Beschaffung | 67 | ||
| I. Unterscheidung „neutrale“ versus „politisierte“ Beschaffung | 67 | ||
| II. Die Unterscheidung in der Phase der Bedarfsdefinition | 69 | ||
| 1. Relativität jedes „Bedarfs“ | 69 | ||
| 2. Politische Implikation jeder öffentlichen Beschaffung | 69 | ||
| 3. Verfolgung zusätzlicher Zielsetzungen durch die Beschaffung als solche | 71 | ||
| 4. Einbeziehung von Gesichtspunkten des Umweltschutzes und des fairen Handels | 72 | ||
| 5. Zusammenfassung und rechtliche Folgerungen | 74 | ||
| III. Die Unterscheidung in der Phase der Bedarfsdeckung | 75 | ||
| 1. Ansatzpunkte der Einbeziehung politischer Zielsetzungen | 75 | ||
| 2. Zusammenfassung und rechtliche Folgerungen | 77 | ||
| IV. Ergebnis: Notwendige Differenzierungen und Relativierungen | 79 | ||
| 1. Differenzierungen | 79 | ||
| a) Bedarfsdefinitions- und Bedarfsdeckungsphase | 79 | ||
| b) Bloße Einbeziehung und Instrumentalisierung im eigentlichen Sinne | 80 | ||
| 2. Relativierungen | 81 | ||
| 2. Kapitel: Die Arten der sogenannten beschaffungsfremden Kriterien | 82 | ||
| A. Politikbereiche | 82 | ||
| I. Rechtliche Bedeutung der Unterscheidung nach Politikbereichen | 82 | ||
| II. Die einzelnen Politikbereiche | 84 | ||
| 1. Wirtschaftspolitik | 84 | ||
| 2. Sozialpolitik und Fiskalpolitik | 88 | ||
| 3. Bekämpfung illegalen Verhaltens | 90 | ||
| 4. Umweltpolitik, fairer Handel und Außenpolitik | 92 | ||
| 5. Ausschluß von Unternehmen mit „mißliebigen“ Anschauungen | 94 | ||
| B. Rechtliche Gestalt | 95 | ||
| I. Anknüpfungspunkte | 95 | ||
| 1. Ansatzpunkt im Verfahren | 95 | ||
| a) Die einzelnen Ansatzpunkte | 96 | ||
| aa) Bedarfsdefinition | 96 | ||
| bb) Leistungsbeschreibung | 96 | ||
| cc) Vertragsbedingungen | 96 | ||
| dd) Teilung von Aufträgen in Lose | 97 | ||
| ee) Wahl der Verfahrensart | 98 | ||
| ff) Eignungsprüfung und Zuschlagserteilung | 99 | ||
| b) Abgrenzung zwischen Bedarfsdefinition, Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen | 101 | ||
| aa) Bedarfsdefinition und Leistungsbeschreibung | 101 | ||
| bb) Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen | 101 | ||
| c) Folgerungen | 104 | ||
| 2. Spezifischer Anknüpfungspunkt: Leistung oder Eigenschaften resp. Verhaltensweisen des Unternehmens | 106 | ||
| 3. Gesetzesaufgreifende und gesetzeserweiternde Anforderungen | 107 | ||
| II. Rechtsgrundlage | 109 | ||
| 1. Rechtsform | 110 | ||
| 2. Normgeber und Geltungsbereich | 111 | ||
| 3. Einbeziehung politischer Zielsetzungen ohne besondere Rechtsgrundlage | 112 | ||
| III. Schwellenwertgrenze | 112 | ||
| 2. Teil: Die rechtliche Zulässigkeit der Verwendung sogenannter beschaffungsfremder Kriterien | 115 | ||
| 1. Kapitel: Generelle Unzulässigkeit „beschaffungsfremder“ Kriterien? | 115 | ||
| A. Befürworter einer generellen Unzulässigkeit | 115 | ||
| B. Untersuchung der rechtlichen Grundlage dieser Ansichten | 117 | ||
| I. EG-Primärrecht | 117 | ||
| II. Verfassungsrecht | 120 | ||
| 2. Kapitel: Europarechtliche Bindungen und völkerrechtliche Verträge der Gemeinschaften | 123 | ||
| A. Bindungen des EG-Primärrechts | 124 | ||
| I. Überblick über die in Betracht kommenden Vorschriften | 124 | ||
| II. Wettbewerbsregeln für Unternehmen | 126 | ||
| 1. Unternehmen | 127 | ||
| a) Der Begriff „Unternehmen“ i.S.d. Wettbewerbsregeln | 127 | ||
| b) Öffentliche Auftraggeber als „Unternehmen“ i.S.d. Wettbewerbsregeln? | 130 | ||
| aa) Gebietskörperschaften | 130 | ||
| (1) Erfordernis einer zumindest organisatorischen Verselbständigung? | 130 | ||
| (2) Erfassung der Nachfrage für nichtwirtschaftliche Tätigkeiten? | 132 | ||
| bb) Sonstige öffentliche Auftraggeber | 135 | ||
| c) Ergebnis | 137 | ||
| 2. Beherrschende Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben | 137 | ||
| a) Relevanter Markt | 138 | ||
| b) Beherrschende Stellung | 138 | ||
| aa) Keine pauschal anzunehmende Marktbeherrschung öffentlicher Auftraggeber | 138 | ||
| bb) Marktbeherrschende Stellung mehrerer öffentlicher Auftraggeber gemeinsam | 139 | ||
| c) Auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben | 140 | ||
| d) Mögliche Fälle einer Marktbeherrschung öffentlicher Auftraggeber | 141 | ||
| 3. Mißbrauch | 142 | ||
| a) Grundsätze zur Auslegung, insbs. zur Berücksichtigung öffentlicher Interessen | 142 | ||
| b) Einzelbewertung | 143 | ||
| 4. Eignung zur Handelsbeeinträchtigung | 145 | ||
| 5. Bedeutung des Art. 86 I (90 I a. F.) EGV im vorliegenden Zusammenhang | 145 | ||
| 6. Ergebnis | 146 | ||
| III. Beihilfevorschriften | 146 | ||
| 1. Das Problem | 146 | ||
| 2. Verhältnis der Beihilfevorschriften zu den Grundfreiheiten, insbs. zur Warenverkehrsfreiheit | 148 | ||
| a) Rechtsprechung des EuGH | 148 | ||
| aa) Das Urteil im Fall Du Pont | 148 | ||
| bb) Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH | 150 | ||
| (1) Das Urteil im Fall lannelli | 150 | ||
| (2) Abkehr vom Urteil Iannelli | 151 | ||
| b) Bewertung | 154 | ||
| aa) Beihilfen als Spezialfall handelsbeeinträchtigender Maßnahmen | 154 | ||
| bb) Unterschiede zwischen den Art. 87 ff. und Art. 28 ff. EGV | 156 | ||
| cc) Ausnahmsweise Prüfung einzelner Bestandteile am Maßstab der Grundfreiheiten? | 158 | ||
| 3. Bevorzugungen im öffentlichen Auftragswesen als Beihilfe | 159 | ||
| a) Vorteilsgewährung | 159 | ||
| aa) Beihilfe als Gewährung eines Vorteils ohne adäquate Gegenleistung | 159 | ||
| bb) Qualifikation von Bevorzugungsregelungen als Vorteilsgewährung i.d.S | 161 | ||
| cc) Qualifikation von Tariftreueregelungen als Vorteilsgewährung i.d.S.? | 164 | ||
| b) Staatliches Finanzopfer | 165 | ||
| c) Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige | 167 | ||
| d) Zurechenbarkeit an den Staat | 169 | ||
| 4. Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt | 170 | ||
| a) Wettbewerbsverfälschung | 170 | ||
| b) Handelsbeeinträchtigung | 170 | ||
| c) Ausnahmen nach Art. 87 II, III (92 II, III a.F.) EGV | 171 | ||
| 5. Anmeldepflicht | 172 | ||
| 6. Ergebnis | 174 | ||
| IV. Grundfreiheiten | 175 | ||
| 1. Anwendungsbereich und Gehalt der Grundfreiheiten | 176 | ||
| a) Einschlägige Vorschriften | 176 | ||
| aa) Allgemeines Diskriminierungsverbot des Art. 12 I (6 I a.F.) EGV? | 176 | ||
| bb) Grundfreiheiten | 177 | ||
| b) Anwendungsvoraussetzungen der Grundfreiheiten | 179 | ||
| aa) Öffentliche Auftraggeber als Adressaten der Grundfreiheiten | 179 | ||
| bb) Vergabe öffentlicher Aufträge als den Grundfreiheiten unterliegendes Handeln | 179 | ||
| cc) Grenzüberschreitender Bezug | 181 | ||
| c) Gehalt der Grundfreiheiten | 183 | ||
| aa) Gewährleistungen (Tatbestandliche Reichweite) | 183 | ||
| (1) Diskriminierungsverbot | 183 | ||
| (2) Beschränkungsverbot | 184 | ||
| (3) Einschränkungen der tatbestandlichen Reichweite | 185 | ||
| (4) Einschränkungen der tatbestandlichen Reichweite im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens | 186 | ||
| α) Beschaffungsregelungen als „Verkaufsmodalitäten“ im Sinne der Keck-Rechtsprechung? | 186 | ||
| β) Berücksichtigung der „Beschaffungsautonomie“ | 188 | ||
| bb) Schranken | 191 | ||
| (1) Geschriebene Schranken | 191 | ||
| (2) Ungeschriebene Schranken | 191 | ||
| cc) Wirkungen der Grundfreiheiten | 191 | ||
| 2. Bedeutung der Grundfreiheiten für die Einbeziehung politischer Zielsetzungen bei der öffentlichen Beschaffung | 192 | ||
| a) Keine spezifische Bedeutung für gesetzesaufgreifende Kriterien | 192 | ||
| b) Bedeutung des Verbotes offener Diskriminierungen | 193 | ||
| c) Versteckte Diskriminierungen und sonstige Beschränkungen bei der Leistungsbeschreibung | 194 | ||
| aa) Grundsätzliche Freiheit der Auftraggeber | 194 | ||
| bb) Einschränkungen aus Sekundärrecht | 195 | ||
| cc) Rechtfertigungsgründe | 197 | ||
| d) Versteckte Diskriminierungen und sonstige Beschränkungen bei der Auswahl der Unternehmen | 198 | ||
| aa) Strukturpolitik, insbesondere Regionalförderung | 198 | ||
| (1) Rechtsprechung des EuGH | 198 | ||
| (2) Strukturpolitische Regelungen in der Bundesrepublik | 199 | ||
| bb) Sozialpolitik | 201 | ||
| e) Versteckte Diskriminierungen und sonstige Beschränkungen bei der Auferlegung von Vertragsbedingungen | 205 | ||
| f) Insbesondere: Die Tariftreueerklärungen | 206 | ||
| aa) Einschlägige Grundfreiheit | 206 | ||
| (1) Dienstleistungsfreiheit | 207 | ||
| (2) Arbeitnehmerfreizügigkeit? | 207 | ||
| (3) Folgen, die sich bei Anwendung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ergeben würden | 209 | ||
| bb) Mindestlohnvorschriften und Dienstleistungsfreiheit | 211 | ||
| cc) Tariftreueerklärungen und Dienstleistungsfreiheit | 215 | ||
| (1) Gesetzesaufgreifende Tariftreueerklärungen | 215 | ||
| α) Vereinbarkeit der Arbeitnehmer-Entsenderichtlinie mit dem EG-Vertrag | 216 | ||
| β) Verfassungsmäßigkeit des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes | 217 | ||
| γ) Vereinbarkeit der gesetzesaufgreifenden Tariftreueerklärungen mit der Arbeitnehmer-Entsenderichtlinie | 218 | ||
| (2) Gesetzeserweiternde Tariftreueerklärungen | 218 | ||
| α) Vereinbarkeit mit der Dienstleistungsfreiheit | 218 | ||
| β) Vereinbarkeit mit der Arbeitnehmer-Entsenderichtlinie | 220 | ||
| 3. Folge: Dilemma der Mitgliedstaaten | 221 | ||
| a) Begrenzung auf Sachverhalte ohne grenzüberschreitenden Bezug | 221 | ||
| b) Anwendung auch auf grenzüberschreitende Sachverhalte unter Beachtung der Grundfreiheiten | 222 | ||
| B. Bindungen der EG-Vergaberichtlinien | 225 | ||
| I. Anwendungsbereich und Gehalt der EG-Vergaberichtlinien | 225 | ||
| 1. Die vier Koordinierungsrichtlinien der EG und ihr persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich | 225 | ||
| 2. Überblick über die Regelungen der Richtlinien | 227 | ||
| a) Bau- und Lieferkoordinierungsrichtlinie | 227 | ||
| b) Besonderheiten der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie | 228 | ||
| c) Besonderheiten der Sektorenkoordinierungsrichtlinie | 228 | ||
| 3. Verhältnis zu den Grundfreiheiten | 229 | ||
| 4. Bedeutung von Richtlinien für das nationale Recht | 230 | ||
| II. Bedeutung der EG-Vergaberichtlinien für die Einbeziehung politischer Zielsetzungen bei der öffentlichen Beschaffung | 231 | ||
| 1. Regelungsbereich der Richtlinien | 232 | ||
| a) Erste Position: Einbeziehung politischer Zielsetzungen außerhalb des Regelungsbereichs | 233 | ||
| aa) Für diese Deutung angeführte Urteile – Beentjes, Schulgebäude – und Argumente | 233 | ||
| bb) Nicht mit dieser Deutung vereinbare Urteile | 236 | ||
| b) Zweite Position: Einbeziehung politischer Zielsetzungen teilweise innerhalb des Regelungsbereichs | 237 | ||
| c) Dritte Position: Einbeziehung politischer Zielsetzungen von den Richtlinien grundsätzlich verboten | 240 | ||
| d) Ergebnis | 243 | ||
| 2. Die Begrenzungen der Richtlinien für die Einbeziehung politischer Zielsetzungen im einzelnen | 245 | ||
| a) Leistungsbeschreibung | 245 | ||
| aa) Bezugnahme auf Normen bei der Festlegung der technischen Spezifikationen | 245 | ||
| (1) Begriff der technischen Spezifikationen | 245 | ||
| (2) Zu verwendende Spezifikationen | 247 | ||
| bb) Verbot der Erwähnung von Erzeugnissen einer bestimmten Produktion etc. | 249 | ||
| cc) Ergebnis | 251 | ||
| b) Vergabe nach Losen | 252 | ||
| c) Wahl der Verfahrensart und Vorfeld der Auswahl der zur Teilnahme an einem nicht offenen oder Verhandlungsverfahren aufzufordernden Unternehmen | 252 | ||
| aa) Wahl der Verfahrensart | 253 | ||
| bb) Vorfeld der Auswahl der zur Teilnahme an einem nicht offenen oder Verhandlungsverfahren aufzufordernden Unternehmen | 253 | ||
| d) Auswahl der zur Teilnahme an einem nicht offenen oder Verhandlungsverfahren aufzufordernden Unternehmen | 255 | ||
| aa) Bau-, Liefer- und Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie | 255 | ||
| bb) Sektorenkoordinierungsrichtlinie | 257 | ||
| e) Zulassung der Unternehmen zur Wertung der Angebote im offenen Verfahren | 258 | ||
| aa) Bau-, Liefer- und Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie | 258 | ||
| (1) Abschließender Charakter der Bestimmungen? | 259 | ||
| (2) Berücksichtigung politischer Zielsetzungen i. R. der Bestimmungen | 261 | ||
| bb) Sektorenkoordinierungsrichtlinie | 262 | ||
| f) Zuschlagserteilung | 262 | ||
| aa) Zuschlagskriterien | 263 | ||
| (1) Niedrigster Preis oder wirtschaftlich günstigstes Angebot | 263 | ||
| (2) Ausnahmen | 265 | ||
| α) Stand-still-Ausnahme bei Bevorzugungen | 265 | ||
| β) Ausgelaufene Ausnahme für strukturpolitisch begründete Bestimmungen | 266 | ||
| γ) Außenhandelspolitisch begründete Ausnahme | 267 | ||
| δ) Ausnahmen in früheren Fassungen der Richtlinien | 267 | ||
| bb) Berücksichtigung politischer Zielsetzungen i. R. des Kriteriums des wirtschaftlich günstigsten Angebots? | 268 | ||
| cc) Ungewöhnlich niedrige Angebote | 271 | ||
| g) Vertragsbedingungen | 272 | ||
| aa) Bau-, Liefer- und Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie | 273 | ||
| (1) Aufstellung von Vertragsbedingungen | 273 | ||
| (2) Ausschluß wegen fehlender Eignung zur Erfüllung | 274 | ||
| (3) Ausschluß wegen vergangener Verstöße | 277 | ||
| bb) Sektorenkoordinierungsrichtlinie | 278 | ||
| h) Insbesondere: Die Tariftreueerklärungen | 278 | ||
| aa) Ausschlußgrund der fehlenden Angabe zu Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen | 278 | ||
| bb) Voraussetzungen für den Ausschluß | 279 | ||
| cc) Abschließender Charakter der Vorschrift? | 281 | ||
| 3. Ergebnis | 282 | ||
| a) Bau-, Liefer- und Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie | 282 | ||
| b) Besonderheiten der Sektorenkoordinierungsrichtlinie | 282 | ||
| c) Bewertung | 283 | ||
| C. Völkerrechtliche Verträge | 284 | ||
| I. EWR-Abkommen, Europa-Abkommen und bilaterale Beschaffungsabkommen | 284 | ||
| II. Agreement on Government Procurement (GPA) | 286 | ||
| III. Exkurs: UNCITRAL-Modellgesetz | 291 | ||
| IV. Bedeutung der Internationalisierung für die Einbeziehung politischer Zielsetzungen | 291 | ||
| 3. Kapitel: Bindungen des nationalen Rechts | 293 | ||
| A. Der Standort des öffentlichen Auftragswesens zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht | 293 | ||
| I. Konzeptionen grundrechtlich nicht oder nur mittelbar gebundenen privatrechtlichen Handelns | 294 | ||
| II. Konzeptionen grundrechtlich gebundenen privatrechtlichen Handelns | 295 | ||
| III. Öffentlich-rechtliche Konzeptionen | 296 | ||
| IV. Stellungnahme | 298 | ||
| B. Bindungen des Verfassungsrechts | 300 | ||
| I. Freiheitsgrundrechte | 301 | ||
| 1. Grundrechte konkurrierender Unternehmen | 301 | ||
| a) Schutz der Möglichkeit zur Teilhabe an öffentlichen Aufträgen durch die Berufsfreiheit? | 302 | ||
| aa) Ansicht Hubers: Anspruch auf Möglichkeit zur Teilhabe an öffentlichen Aufträgen | 303 | ||
| bb) Judikatur des BVerfG und des BVerwG | 305 | ||
| cc) Untersuchung der Hubers Ansicht zugrundeliegenden Prämisse | 306 | ||
| b) Situation bei Nachfragemonopol oder marktbeherrschender Stellung als Nachfrager | 308 | ||
| c) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Auftragssperre | 311 | ||
| d) Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit durch Subventionselemente? | 314 | ||
| e) Ergebnis | 317 | ||
| 2. Grundrechte der Auftragnehmer | 317 | ||
| a) Verhaltensbezogene Bevorzugungs- und Ausschlußregelungen | 317 | ||
| b) Vertragsbedingungen | 318 | ||
| aa) Problemstellung | 318 | ||
| bb) Die „privatrechtliche Lösung“ Osterlohs | 320 | ||
| cc) Grundrechtsverzicht? | 321 | ||
| (1) Vergleich mit der Situation bei öffentlich-rechtlichen Verträgen | 321 | ||
| (2) Vergleich mit der Situation bei Verhaltenspflichten für Subventionsempfänger | 323 | ||
| (3) Leitlinien zur Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes | 326 | ||
| c) Ergebnis | 329 | ||
| 3. Sonderfall: Tariftreueerklärungen | 329 | ||
| a) Koalitionsfreiheit | 329 | ||
| aa) Gehalt der negativen Koalitionsfreiheit | 330 | ||
| bb) Gesetzeserweiternde Tariftreueerklärungen | 333 | ||
| cc) Gesetzesaufgreifende Tariftreueerklärungen | 335 | ||
| b) Demokratieprinzip | 336 | ||
| c) Berufsfreiheit | 337 | ||
| d) Ergebnis | 338 | ||
| II. Gleichheitsgrundrechte | 338 | ||
| 1. Art. 3 III S. 1 GG | 338 | ||
| a) Frauenförderung | 339 | ||
| b) Bevorzugung von Spätaussiedlern | 341 | ||
| c) Bevorzugung von Ortsansässigen | 343 | ||
| d) Bekämpfung verfassungsfeindlicher Bestrebungen | 344 | ||
| e) Schutzerklärungen gegen Scientology | 344 | ||
| f) Ergebnis | 347 | ||
| 2. Art. 3 I GG | 347 | ||
| a) Ungleichbehandlungen innerhalb des Bereichs öffentlicher Auftragsvergabe | 347 | ||
| aa) Generelle Zulässigkeit „beschaffungsfremder“ Kriterien nach Art. 3 I GG | 347 | ||
| bb) Eignungs- und Zuschlagskriterien | 348 | ||
| (1) Prüfungsmaßstab | 348 | ||
| (2) Bevorzugungsregelungen | 351 | ||
| (3) Ausschlußregelungen | 353 | ||
| (4) Maßstab bei Verwaltungsvorschriften | 354 | ||
| cc) Bedarfsdefinition und Leistungsbeschreibung | 354 | ||
| (1) Art. 3 I GG als objektives Recht | 354 | ||
| (2) Art. 3 I GG als subjektives Recht | 357 | ||
| dd) Vertragsbedingungen | 359 | ||
| (1) Vertragsbedingungen im allgemeinen | 359 | ||
| (2) Insbesondere: Gesetzeserweiternde Tariftreueerklärungen | 360 | ||
| ee) Verfahrensart | 362 | ||
| ff) Ergebnis | 363 | ||
| b) Ungleichbehandlungen im Verhältnis zum Bereich außerhalb öffentlicher Auftragsvergabe | 363 | ||
| aa) Subventionselemente | 363 | ||
| bb) Sanktionierung bestehender Rechtspflichten | 364 | ||
| cc) Statuierung zusätzlicher Anforderungen | 365 | ||
| dd) Ergebnis | 367 | ||
| III. Koppelungsverbot | 368 | ||
| 1. Rechtsprechung und Literatur zum Koppelungsverbot | 368 | ||
| 2. Ausgrenzung der anderen Grundsätzen bzw. Normen zuzurechnenden Aspekte | 370 | ||
| 3. Verbleibende Bedeutung des Koppelungsverbotes für die Einbeziehung politischer Zielsetzungen bei der öffentlichen Beschaffung | 371 | ||
| a) Prüfungsmaßstab | 371 | ||
| b) Gesetzesaufgreifende Anforderungen | 373 | ||
| c) Gesetzeserweiternde Anforderungen | 375 | ||
| 4. Ergebnis | 376 | ||
| IV. Vorbehalt des Gesetzes | 376 | ||
| 1. Allgemeiner Gesetzesvorbehalt | 377 | ||
| a) Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte | 377 | ||
| aa) Reichweite des allgemeinen Gesetzesvorbehalts | 378 | ||
| bb) Bedeutung für die öffentliche Beschaffung | 380 | ||
| (1) Gesetzesvorbehalt aus Art. 3 I GG? | 381 | ||
| α) Gesetzesvorbehalt bei Abweichung von „neutralen“ Kriterien? | 382 | ||
| β) Gesetzesvorbehalt aufgrund der Grundrechte als Verfahrensgarantien? | 383 | ||
| (2) Gesetzesvorbehalt aus Art. 3 III S. 1 GG | 384 | ||
| (3) Gesetzesvorbehalt aufgrund Wesentlichkeit außerhalb von Grundrechtseingriffen | 385 | ||
| α) Leistung oder Lenkung durch öffentliche Aufträge? | 385 | ||
| β) Faktische Bedeutung öffentlicher Aufträge für interessierte Unternehmen und für die öffentlichen Haushalte | 386 | ||
| γ) Vergleich mit dem Gesetzesvorbehalt bei Subventionen? | 387 | ||
| δ) Zwischenergebnis | 388 | ||
| ε) Praktische Hindernisse? | 388 | ||
| ζ) Ersatz durch Verdingungsordnungen und Selbstbindung der Verwaltung? | 389 | ||
| η) Ergebnis | 390 | ||
| cc) Reichweite des Gesetzesvorbehalts für die öffentliche Beschaffung im einzelnen | 390 | ||
| (1) Bedarfsdefinition und Leistungsbeschreibung | 391 | ||
| (2) Frage der Teilung in Lose | 392 | ||
| (3) Wahl der Verfahrensart | 392 | ||
| (4) Eignungs- und Zuschlagskriterien | 393 | ||
| (5) Vertragsbedingungen | 394 | ||
| dd) Ergebnis | 396 | ||
| b) Rechtslage oberhalb der Schwellenwerte | 396 | ||
| 2. Institutionell-organisatorischer Gesetzesvorbehalt bei Verpflichtung der Gemeinden | 398 | ||
| a) Verpflichtung der Gemeinden auf das Vergaberecht | 398 | ||
| b) Gesetzesvorbehalt bei Verpflichtung auf die Einbeziehung politischer Zielsetzungen | 400 | ||
| V. Vorrang des Gesetzes | 402 | ||
| 1. Gesetzesaufgreifende Anforderungen | 402 | ||
| 2. Gesetzeserweiternde Anforderungen | 405 | ||
| a) Gesetzeserweiternde Anforderungen im allgemeinen | 405 | ||
| b) Insbesondere: Gesetzeserweiternde Tariftreueerklärungen | 407 | ||
| 3. Ergebnis | 409 | ||
| VI. Gesetzgebungskompetenz | 409 | ||
| 1. Das Problem | 409 | ||
| 2. Beschaffungsgesetzgebungskompetenz | 410 | ||
| a) Art. 74 I Nr. 1 GG: Bürgerliches Recht | 411 | ||
| b) Art. 74 I Nr. 16 GG: Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung | 411 | ||
| c) Art. 74 I Nr. 11 GG: Recht der Wirtschaft | 412 | ||
| aa) Bedeutung des Klammerzusatzes der Nr. 11 | 412 | ||
| bb) Ansatzpunkt für die Zuordnung | 413 | ||
| cc) Qualifikation der öffentlichen Auftragsvergabe als wirtschaftliche Tätigkeit? | 413 | ||
| dd) Kein Sonderrecht für die öffentliche Hand | 415 | ||
| ee) Ergebnis | 415 | ||
| d) Art. 84 I, 85 I GG: Regelung des Verwaltungsverfahrens | 416 | ||
| e) Kompetenz zur Regelung des Haushaltsrechts | 417 | ||
| aa) Art. 109 III GG: Grundsätze für das Haushaltsrecht | 417 | ||
| bb) Ungeschriebene Kompetenzen | 417 | ||
| f) Ergebnis | 418 | ||
| 3. Kompetenz zur Regelung der Einbeziehung politischer Zielsetzungen | 419 | ||
| a) Primär maßgebliche Kompetenz: Beschaffungsgesetzgebungskompetenz | 419 | ||
| aa) Auffassung des BGH: Maßgeblichkeit der Sachgesetzgebungskompetenz | 419 | ||
| bb) Zuordnung nach der historischen Zugehörigkeit | 421 | ||
| cc) Zuordnung nach der wesensmäßigen Zugehörigkeit | 421 | ||
| b) Zusätzliches Erfordernis der Sachgesetzgebungskompetenz? | 423 | ||
| aa) Argumente gegen zusätzliches Erfordernis der Sachgesetzgebungskompetenz | 424 | ||
| bb) Argumente für zusätzliches Erfordernis der Sachgesetzgebungskompetenz | 425 | ||
| cc) Vorliegen einer „Sachregelung im Gewand einer Beschaffungsregelung“? | 426 | ||
| dd) Vermeidung von Konflikten zwischen Sachregelungen und Beschaffungsregelungen | 427 | ||
| c) Ergebnis | 428 | ||
| 4. Verhältnis von Gesetzen zur Einbeziehung politischer Zielsetzungen bei der öffentlichen Beschaffung zu den allgemeinen privatrechtlichen Gesetzen | 429 | ||
| a) Das Problem | 429 | ||
| b) Anwendbarkeit und Kompetenzgemäßheit der jeweiligen Regelungen | 431 | ||
| aa) § 1 I 2 VgG Bln | 431 | ||
| bb) §§ 20 und 14 GWB | 431 | ||
| cc) Ergebnis: Vorliegen einer Doppelkompetenz? | 432 | ||
| c) Lösung etwaiger Konflikte | 434 | ||
| aa) Das Problem | 434 | ||
| bb) Lösung bei § 14 GWB: Kompetenzausübungsschranken | 435 | ||
| cc) Lösung bei § 20 I GWB: Einbeziehung in die Auslegung der Norm | 436 | ||
| d) Bedeutung des § 97 IV Hs. 2 GWB in diesem Konfliktfeld | 438 | ||
| e) Ergebnis | 440 | ||
| VII. Verwaltungskompetenz | 441 | ||
| 1. Beschaffungskompetenz im allgemeinen | 442 | ||
| 2. Kompetenz zur Einbeziehung politischer Zielsetzungen im besonderen | 443 | ||
| 3. Behördenzuständigkeit | 445 | ||
| C. Bindungen des einfachen Rechts | 446 | ||
| I. Haushaltsrecht | 446 | ||
| 1. Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit | 447 | ||
| 2. Grundsätze der Haushaltsklarheit und der Spezialität | 449 | ||
| II. Vergaberecht | 450 | ||
| 1. Oberhalb der Schwellenwerte: GWB-Vergaberecht | 451 | ||
| a) § 97 IV Hs. 2 GWB: „andere oder weitergehende Anforderungen [...] an Auftragnehmer“ | 452 | ||
| aa) Tatbestand | 452 | ||
| (1) Anforderungen an die Leistung? | 452 | ||
| (2) Teilung von Aufträgen in Lose? | 453 | ||
| (3) Wahl der Verfahrensart? | 454 | ||
| (4) Zuschlagserteilung? | 454 | ||
| (5) Verbleibender Anwendungsbereich | 456 | ||
| α) Vertragsbedingungen | 456 | ||
| β) Bevorzugungen bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zu Verhandlungen | 458 | ||
| γ) Zusätzliche Ausschlußgründe | 458 | ||
| (6) Abgrenzung der Anforderungen nach § 97 IV Hs. 2 von § 97 IV Hs. 1 GWB | 459 | ||
| α) Begriff der „anderen oder weitergehenden“ Anforderungen i.S.d. Hs. 2 | 459 | ||
| β) Abgrenzung zur Zuverlässigkeit i.S.d. Hs. 1 | 460 | ||
| bb) Rechtsfolge | 464 | ||
| (1) Anforderungen des Gesetzesvorbehalts | 464 | ||
| α) Begriff des Gesetzes i.S.d. § 97 IV Hs. 2 GWB | 464 | ||
| β) Reichweite des Parlamentsvorbehalts | 466 | ||
| (2) Bedeutung des Gesetzesvorbehalts | 468 | ||
| α) Erfordernis eines Gesetzes | 468 | ||
| β) Zulassung anderer oder weitergehender Anforderungen | 469 | ||
| cc) Ergebnis | 470 | ||
| b) Weitere Vorschriften der §§ 97 ff. GWB | 471 | ||
| aa) § 97 III GWB: Berücksichtigung mittelständischer Interessen | 471 | ||
| (1) Reichweite des Berücksichtigungsauftrags | 471 | ||
| (2) Verhältnis zu § 97 V GWB | 472 | ||
| (3) Verhältnis zu § 97 IV Hs. 2 GWB | 473 | ||
| (4) Verhältnis zu § 97 II GWB | 474 | ||
| bb) § 97 V GWB: Zuschlagserteilung auf das wirtschaftlichste Angebot | 474 | ||
| cc) § 97 II GWB: Gleichbehandlungsgebot | 475 | ||
| dd) § 97 I GWB: Wettbewerbsprinzip und Transparenzgebot | 478 | ||
| (1) Wettbewerbsprinzip | 478 | ||
| (2) Transparenzgebot | 479 | ||
| ee) § 101 GWB: Verfahrensarten | 480 | ||
| ff) Ergebnis | 480 | ||
| c) Vereinbarkeit der einzelnen Ansatzpunkte für die Einbeziehung politischer Zielsetzungen mit dem GWB-Vergaberecht | 481 | ||
| aa) Überblick über Aufbau und Anwendungsbereich der Verdingungsordnungen | 482 | ||
| bb) Untersuchung der einzelnen Ansatzpunkte für die Einbeziehung politischer Zielsetzungen | 483 | ||
| (1) Leistungsbeschreibung | 483 | ||
| (2) Teilung von Aufträgen in Lose | 485 | ||
| (3) Wahl der Verfahrensart | 487 | ||
| (4) Bevorzugungen bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zu Verhandlungen | 487 | ||
| (5) Ausschlußgründe | 488 | ||
| (6) Zuschlagserteilung | 488 | ||
| (7) Vertragsbedingungen | 489 | ||
| 2. Unterhalb der Schwellenwerte: Verdingungsordnungen als Verwaltungsvorschriften | 491 | ||
| a) Überblick über den rechtlichen Rahmen | 491 | ||
| b) Gesetzlicher Vorrang der öffentlichen Ausschreibung | 493 | ||
| c) Die Bestimmungen der Verdingungsordnungen | 494 | ||
| 3. Ergebnis | 497 | ||
| III. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen | 498 | ||
| 1. Anwendbarkeit des GWB auf die öffentliche Beschaffung | 499 | ||
| a) Vierter Teil des GWB (§§ 97 ff. GWB) als abschließende Sonderregelung? | 499 | ||
| b) Herrschende Auffassung: Öffentliche Auftragsvergabe als unternehmerische Tätigkeit | 500 | ||
| c) Untersuchung der Einordnung als unternehmerische Tätigkeit | 503 | ||
| aa) Erfordernis einer zumindest organisatorischen Verselbständigung? | 504 | ||
| bb) Kartellrechtliche Verfügungen und Bußgeldbescheide gegen andere Behörden? | 504 | ||
| cc) Erfassung der Nachfrage für nichtwirtschaftliche Tätigkeiten? | 505 | ||
| dd) Ergebnis | 507 | ||
| 2. Diskriminierungs- und Behinderungsverbot, § 20 I GWB | 508 | ||
| a) Normadressaten | 508 | ||
| aa) Marktbeherrschende Unternehmen | 508 | ||
| bb) Marktstarke Unternehmen | 511 | ||
| b) Gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr | 512 | ||
| c) Unbillige Behinderung oder unterschiedliche Behandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund | 512 | ||
| aa) Behinderung oder unterschiedliche Behandlung | 513 | ||
| bb) Unbilligkeit bzw. Fehlen eines sachlich gerechtfertigten Grundes | 514 | ||
| (1) Grundsätze | 514 | ||
| α) Interessenabwägung, insbesondere Berücksichtigung öffentlicher Interessen | 515 | ||
| β) Bedeutung der Verdingungsordnungen im Rahmen der Vorschrift | 519 | ||
| (2) Einzelne Fälle der Einbeziehung politischer Zielsetzungen | 521 | ||
| α) Bevorzugungsregelungen | 521 | ||
| β) Ausschlußregelungen | 522 | ||
| γ) Wahl der Verfahrensart und Bevorzugungen bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe | 524 | ||
| δ) Vertragsbedingungen | 524 | ||
| cc) Insbesondere: Die Tariftreueerklärungen | 525 | ||
| (1) Gesetzesaufgreifende Tariftreueerklärungen | 525 | ||
| (2) Gesetzeserweiternde Tariftreueerklärungen | 525 | ||
| α) Behinderung oder unterschiedliche Behandlung | 525 | ||
| β) Unbilligkeit der Behinderung | 526 | ||
| 3. Weitere relevante Vorschriften des GWB | 529 | ||
| a) Mißbrauchsverbot, § 19 I, IV GWB | 529 | ||
| b) Preis- und Konditionenbindungsverbot, § 14 GWB | 530 | ||
| c) Sonstige | 531 | ||
| IV. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb | 532 | ||
| 1. Anwendbarkeit des UWG auf die öffentliche Beschaffung | 532 | ||
| 2. Handeln im geschäftlichen Verkehr | 533 | ||
| 3. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbes | 534 | ||
| 4. Verstoß gegen die guten Sitten | 535 | ||
| 5. Ergebnis | 537 | ||
| V. Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen | 538 | ||
| 1. Anwendbarkeit des AGB-Rechts auf die öffentliche Beschaffung | 538 | ||
| 2. Überraschende Klauseln, § 305c I BGB n. F. (bisher § 3 AGBG) | 539 | ||
| 3. Generalklausel, § 307 I, II BGB n. F. (bisher § 9 AGBG) | 539 | ||
| a) Schranken der Inhaltskontrolle gemäß § 307 III 1 BGB n. F. (bisher § 8 AGBG) | 539 | ||
| b) Inhaltskontrolle nach § 307 I, II BGB n. F. (bisher § 9 AGBG) | 541 | ||
| aa) Maßstab | 541 | ||
| bb) Vertragliche Pflichten | 542 | ||
| cc) Sanktionen | 544 | ||
| 4. Ergebnis | 545 | ||
| VI. Bürgerliches Gesetzbuch | 546 | ||
| Zusammenfassung der Ergebnisse und rechtspolitische Bewertung | 547 | ||
| A. Zusammenfassung der Ergebnisse | 547 | ||
| I. Begriff und Arten der sogenannten beschaffungsfremden Kriterien | 547 | ||
| II. Die rechtliche Zulässigkeit der Verwendung sogenannter beschaffungsfremder Kriterien | 548 | ||
| 1. Grundsätze | 548 | ||
| 2. EG-Recht und Völkerrecht | 548 | ||
| a) EG-Primärrecht | 548 | ||
| b) EG-Vergaberichtlinien | 549 | ||
| c) Völkerrecht | 550 | ||
| 3. Nationales Recht | 550 | ||
| a) Verfassungsrecht | 550 | ||
| b) Einfaches Recht | 552 | ||
| 4. Insbesondere: Die Tariftreueerklärungen | 553 | ||
| B. Rechtspolitische Bewertung | 555 | ||
| I. Rechtlicher Rahmen | 555 | ||
| II. Politische Entscheidung | 556 | ||
| Literaturverzeichnis | 558 | ||
| Sachwortverzeichnis | 582 |