Psychoanalytische Rechtswissenschaft
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Psychoanalytische Rechtswissenschaft
Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung, Vol. 29
(1973)
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Abstract
Mit der Begründung dieser Schriftenreihe im Jahre 1966 ging es dem Berliner Handels- und Wirtschaftsrechtler Ernst E. Hirsch, wie er damals schrieb, um den Nachweis, »daß die Wiederaufnahme der durch die nationalsozialistische Herrschaft unterbundenen Bemühungen von Arthur Nussbaum um Erforschung der Rechtstatsachen für eine Rechtswissenschaft stricto sensu ebenso unentbehrlich ist wie die im deutschen Rechtskreis von Eugen Ehrlich begründete, aber noch immer vor allem von Juristen teils abgelehnte, teils beargwöhnte Rechtssoziologie.« Entsprechend dieser (unveränderten) Aufgabenstellung ist die Schriftenreihe zum einen der Beschäftigung mit den Klassikern der Vergangenheit und ihrer Relevanz für das Heute und zum anderen aktuellen Fragestellungen der Gegenwart gewidmet.
Table of Contents
Section Title | Page | Action | Price |
---|---|---|---|
Vorwort des Herausgebers | 5 | ||
Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
Vorwort des Verfassers | 17 | ||
Synopsis | 23 | ||
ERSTER TEIL: Der Streit von gestern: Philosophie | 31 | ||
Erstes Kapitel: Recht und Gerechtigkeit | 31 | ||
Einleitung | 31 | ||
(§ 1) Rechtsphilosophie | 31 | ||
(§ 2) Eine neue Wissenschaft vom Recht? | 32 | ||
(§ 3) „Psychosophie“? | 33 | ||
A. Die Kampfgruppen: Monismus und Pluralismus | 34 | ||
(§ 4) 1. Das Zeitalter der Unschuld (Theo-Monismus): Dike, die Göttin | 34 | ||
(§ 5) 2. Der Sündenfall (Dualismus): Dike und Nomos | 37 | ||
3. Der Mensch allein (Anthropo-Monismus): Nomos | 39 | ||
(§ 6) Idealismus und Legalismus | 39 | ||
(§ 7) Vom Sozialismus zum Kommunismus | 40 | ||
(§ 8) Phänomenologie | 43 | ||
(§ 9) 4. Der Turmbau zu Babel (Pluralismus) | 44 | ||
5. Eine gemeinsame Sprache? (Neo-Monismus) | 46 | ||
a) Sein und Sollen | 46 | ||
(§ 10) Die Unterscheidung | 46 | ||
(§ 11) Nützlichkeit der Unterscheidung | 47 | ||
(§ 12) Die gewählte Struktur | 48 | ||
b) Vertikale Struktur | 49 | ||
(§ 13) Die Rechtsnorm (Sollen) | 49 | ||
(§ 14) Die „Meta-Norm“ (Quasi-sein) | 50 | ||
(§ 15) Die Konkretisierung (Sein) | 51 | ||
c) Horizontale Struktur (ein Exkurs) | 51 | ||
(§ 16) Amerikanischer Konzeptualismus | 51 | ||
(§ 17) „Verpflichtung“ | 52 | ||
(§ 18) „Privileg“, „Nicht-Recht“ und „Recht“ | 53 | ||
(§ 19) „Macht“, Recht und „Immunität“ | 53 | ||
(§ 20) d) Von der Form zum Inhalt | 54 | ||
B. Der Kampfruf: Naturrecht und Positivismus | 55 | ||
(§ 21) 1. Der Rechtspositivismus als positives Naturrecht | 55 | ||
a) Kelsens „Reine Rechtslehre“ | 56 | ||
(§ 22) Form und Inhalt | 56 | ||
(§ 23) Die „Grundnorm“ (Quasi-Sollen) | 56 | ||
(§ 24) Wirksamkeit und Geltung | 58 | ||
(§ 25) Zur Kritik der Kritik | 59 | ||
(§ 26) b) Harts „Concept of Law“ | 61 | ||
(§ 27) c) Alf Ross | 62 | ||
(§ 28) d) Trügerischer Waffenstillstand | 63 | ||
(§ 29) 2. „Naturrecht“ als natürliches positives Recht | 65 | ||
a) Geschichtliches | 65 | ||
(1) Wachstum und Rückzug | 65 | ||
(§ 30) Gott und Natur | 65 | ||
(§ 31) Gesellschaftsvertrag | 65 | ||
(§ 32) Kants kategorischer Imperativ | 66 | ||
(§ 33) Benthams Lust und Unlust | 67 | ||
(§ 34) Mills allgemeine Nützlichkeit | 67 | ||
(§ 35) Savignys „Volksgeist“ (historische Rechtsschule) | 68 | ||
(§ 36) Jherings „Zweck“ | 69 | ||
(§ 37) Das Common Law | 69 | ||
(§ 38) „Due process“, Menschenrechte und Widerstandsrecht | 70 | ||
(2) Wiedergeburt | 72 | ||
(§ 39) Das Erbe | 72 | ||
(§ 40) Nachkriegs-Trauma | 74 | ||
(§ 41) Das „Phänomen“ vorgegebener Werte | 74 | ||
(3) Niedergang | 77 | ||
(§ 42) Frühe Anfänge | 77 | ||
(§ 43) Unsere Zeit | 77 | ||
(§ 44) b) Eine typische Kontroverse: Fuller und Hart | 78 | ||
(§ 45) „Moral“ und „Primärregeln“ | 79 | ||
(§ 46) „Innere Sittlichkeit“ und „Minimalnaturrecht“ | 79 | ||
(§ 47) 3. „Nichtschulen“ der Rechtstheorie | 80 | ||
a) Soziologie | 82 | ||
(§ 48) (1) Génys donnés | 82 | ||
(§ 49) (2) Ehrlichs „Freies Recht“ | 82 | ||
(§ 50) (3) Hecks Interessenjurisprudenz | 83 | ||
(§ 51) (4) Die „Natur der Sache“ | 83 | ||
(§ 52) (5) Pounds „social engineering“ | 84 | ||
b) Realismus | 85 | ||
(§ 53) (1) Die Vereinigten Staaten | 85 | ||
(§ 54) Grays Richtertum und Holmes’ Aphorismen | 85 | ||
(§ 55) Llewellyns Norm-Skeptizismus | 86 | ||
(§ 56) Franks Tatsachenskeptizismus | 87 | ||
(§ 57) (2) Skandinavien | 88 | ||
(§ 58) c) „Topik“: Die „Neue Rhetorik“ | 90 | ||
(§ 58) Geschichte | 90 | ||
Relevanz | 92 | ||
Psychologie | 93 | ||
(§ 59) 4. Don Quixote und die Windmühlen | 93 | ||
C. Die Kampfstätten: Lücken und Ungehorsam | 94 | ||
1. Vom Finden und Füllen von Rechtslücken | 94 | ||
(§ 60) a) Die Lücke | 94 | ||
(§ 61) b) Vom Finden der Lücke | 95 | ||
(§ 62) c) Vom Füllen der Lücke | 97 | ||
2. Ziviler Ungehorsam | 99 | ||
(§ 63) a) Die Pflicht zu gehorchen | 99 | ||
b) „Die Vorschrift ist ungültig“ | 101 | ||
(1) Unrichtige Konkretisierung | 101 | ||
(§ 64) Recht, Sittlichkeit und Gerechtigkeit | 101 | ||
(§ 65) Thomas von Aquin | 102 | ||
(§ 66) John Locke | 103 | ||
(§ 67) Martin Luther King | 103 | ||
(2) Ungültige Apex-Norm | 104 | ||
c) „Die Vorschrift ist zwar gültig, muß aber als ungerecht geändert werden“ | 104 | ||
(§ 69) Änderung unter Beibehaltung der Apex-Norm | 104 | ||
(§ 70) Änderung der Apex-Norm selbst | 105 | ||
d) „Recht zum Ungehorsam“? | 106 | ||
(§ 71) Das Recht, das Gesetz in Frage zu stellen | 106 | ||
(§ 72) Der „Ungehorsam“ des Gesetzes selbst | 106 | ||
(§ 73) „Das Recht zur Revolution“ | 107 | ||
(§ 74) 3. Strafbarer Gehorsam | 108 | ||
Zweites Kapitel: Recht und Rechtsein (Vergleichende Rechtsphilosophie) | 111 | ||
(§ 75) A. Warum Rechtsvergleichung? | 111 | ||
(§ 76) 1. Prüfstein der Rechtsstruktur: Was ist Recht? | 111 | ||
(§ 77) 2. Ein Prüfstein der Rechtsphilosophie: Was ist Rechtsein? | 113 | ||
(§ 78) 3. Klassifizierungen | 114 | ||
B. Geographischer Überblick | 115 | ||
(§ 79) 1. Die Kernländer des Common Law | 115 | ||
(§ 80) 2. Die Kernländer des Civil Law | 115 | ||
3. Die Randgebiete | 117 | ||
(§ 81) Skandinavien | 117 | ||
(§ 82) „Rezipiertes“ Common Law | 117 | ||
(§ 83) „Rezipiertes“ Civil Law | 119 | ||
(§ 84) Der „Sozialismus“ | 120 | ||
(§ 85) Der Islam | 123 | ||
(§ 86) Das römisch-holländische und schottische Recht | 126 | ||
(§ 87) C. Common Law und Civil Law | 127 | ||
1. Common Law und römisches Recht | 127 | ||
Was heißt hier römisches Recht? | 127 | ||
(§ 88) Römisches Recht als Quelle englischen Rechts | 129 | ||
(§ 89) Römisches und englisches Recht im Gegensatz zum Civil Law | 131 | ||
(§ 90) Nichtrömische Quellen des Civil Law | 131 | ||
(§ 91) Das Körnchen Wahrheit: Bedeutung der Rechtslehre | 132 | ||
(§ 92) 2. Common Law als nicht-kodifiziertes Recht | 135 | ||
a) Die „Nicht-Kodifikationen“ | 135 | ||
(§ 93) Die „alten“ Codices | 135 | ||
(§ 94) Das Corpus Juris Civilis | 136 | ||
(§ 95) Die „mittleren“ Codices | 136 | ||
b) Die großen Kodifikationen | 137 | ||
(§ 96) Österreich | 137 | ||
(§ 97) Code Napoleon | 138 | ||
(§ 98) Das deutsche BGB | 139 | ||
(§ 99) Das zwanzigste Jahrhundert | 139 | ||
(§ 100) c) Die „Kodifikationen“ des Common Law | 140 | ||
(§ 101) d) Das Körnchen Wahrheit: Bedeutung einer „Kodifikation“ | 142 | ||
(§ 102) 3. Gesetzgeber und Richter | 144 | ||
(§ 103) a) Der Richterkönig als Gesetzgeber | 144 | ||
(§ 104) b) Die Gewaltentrennung | 145 | ||
Geschichte und Analyse | 145 | ||
(§ 105) c) Gesetzgebung und Gesetzgeber | 147 | ||
(§ 106) d) Der Richterstand | 148 | ||
(§ 107) e) Das Körnchen Wahrheit: Gesetzes-Auslegung und Technik | 150 | ||
4. Richterrecht? | 152 | ||
(§ 108) Das „precedent“ des Common Law | 152 | ||
(§ 109) Das Fallrecht des Civil Law | 156 | ||
(§ 110) 5. Rechtsdenken: Deduktion und Induktion | 157 | ||
Deduktion im Common Law | 157 | ||
(§ 111) Induktion im Civil Law | 158 | ||
(§ 112) 6. Mehr als ein Körnchen Wahrheit: Was bleibt | 158 | ||
a) Was ist „Recht“: Die Quellen des Rechts | 159 | ||
(§ 113) Systematisierung und Rechtslehre | 159 | ||
(§ 114) Der Gesetzgebungsprozeß | 161 | ||
(§ 115) Richterliche Rechtssetzung | 161 | ||
Das Volk und das Recht | 162 | ||
b) Was ist „Rechtens“: Die Entscheidungsnorm | 163 | ||
(§ 116) (1) Ein „gemeinsamer Kern“? | 163 | ||
(2) Innerstaatliche Rechtsnormen | 163 | ||
(§ 117) Common und Civil Law | 163 | ||
(§ 118) Ein gemeinsamer Nenner | 165 | ||
(3) Ausländische Rechtsnormen | 166 | ||
(§ 119) Common und Civil Law | 166 | ||
(§ 120) Ein gemeinsamer Nenner? | 167 | ||
ZWEITER TEIL: Das Ende des Streites (Psychologie) | 169 | ||
Drittes Kapitel: Gerechtigkeit und Gerechtheiten | 169 | ||
(§ 121) Einführung: Von der Philosophie zur „Psychosophie“ | 169 | ||
A. Warum die Bitternis? | 171 | ||
(§ 122) 1. Sehnsucht nach dem Absoluten | 171 | ||
a) Trugbild der „Gerechtigkeit“ | 172 | ||
(§ 123) (1) Gerechtigkeit als Recht | 172 | ||
Die „Generalklausel“ | 172 | ||
Rechtsgehorsam | 173 | ||
(2) Recht als Gerechtigkeit | 174 | ||
(§ 124) Gerechtigkeits-Hinordnung | 174 | ||
(§ 125) „Absolute Gerechtigkeit?“ | 175 | ||
(§ 126) „Relative Gerechtigkeit“ (Gleichheit) | 177 | ||
(§ 127) b) Illusion der Vernunft | 178 | ||
(§ 128) c) Werkzeug der Politik | 179 | ||
(§ 129) 2. Abscheu vor dem „Instinkt“ | 180 | ||
(§ 130) 3. Vergebliche Kompromisse | 184 | ||
(§ 131) 4. Widerstand | 186 | ||
B. Die neue Ära | 189 | ||
(§ 132) 1. Recht | 189 | ||
Strafrecht und Deliktsrecht | 189 | ||
Vertragsrecht | 189 | ||
Völkerrecht | 190 | ||
Kollisionsrecht | 191 | ||
(§ 133) 2. Religion, Naturwissenschaft und Metaphysik | 194 | ||
3. Sozialwissenschaften | 196 | ||
(§ 134) Allgemeines | 196 | ||
(§ 135) Wirtschaftslehre | 199 | ||
4. Ästhetik | 200 | ||
a) Kunst | 200 | ||
(§ 136) Kunst und Recht | 200 | ||
(§ 137) Kunst und Künstler | 200 | ||
(§ 138) Künstler und „Recht“ | 201 | ||
b) „Das Schöne“ (beauty) | 204 | ||
(§ 139) Schönheitssinn und Schönheiten (beautnesses) | 204 | ||
(§ 140) Was ist „das Schöne“ (beauty)? | 206 | ||
c) Der Schönheitssinn | 208 | ||
(§ 141) (1) Beschreibungen | 208 | ||
(2) Ursprung | 209 | ||
(§ 142) Angeboren oder anerzogen | 209 | ||
(§ 143) Angeboren und anerzogen | 210 | ||
d) Die Schönheiten (beautnesses) | 211 | ||
(§ 144) (1) Philosophie | 211 | ||
(§ 145) Monismus | 212 | ||
(§ 146) Pluralismus | 214 | ||
(2) Psychologie | 215 | ||
(§ 147) Frühe Anfänge | 215 | ||
(§ 148) Psychoanalyse | 215 | ||
C. Der Sinn für Gerechtigkeit (Gewissen) | 218 | ||
1. Untersuchungsplan | 218 | ||
(§ 149) Gerechtigkeit, Moral und Ungerechtigkeit | 218 | ||
(§ 150) Gerechtigkeit und Instinkt | 218 | ||
(§ 151) Beschreibungen | 220 | ||
2. Psychologie vor und neben Freud | 221 | ||
(§ 152) Gewohnheit | 221 | ||
(§ 153) Intuition | 222 | ||
3. Psychoanalyse | 223 | ||
a) Untersuchungsplan | 223 | ||
(§ 154) Zögern | 223 | ||
(§ 155) Détente | 224 | ||
(§ 156) Uneinigkeit und Übereinkunft | 225 | ||
(§ 157) b) Lustprinzip und Es – Leben und Tod | 226 | ||
(§ 158) c) Ich und Realität: Jenseits des Lustprinzips | 228 | ||
d) Überich und Gerechtigkeit | 229 | ||
(§ 159) Sigmund Freud | 229 | ||
(§ 160) Carl Jung | 229 | ||
(§ 161) Andere | 230 | ||
(§ 162) e) Folgerungen | 231 | ||
D. Die Gerechtheiten | 232 | ||
1. Philosophie | 232 | ||
(§ 163) Monismus | 232 | ||
(§ 164) Pluralismus | 234 | ||
(§ 165) Poesie und Religion | 236 | ||
2. Psychologie | 237 | ||
a) Ursprung des Konflikts der Gerechtheiten | 237 | ||
(§ 166) Überich | 237 | ||
(§ 167) Andere Quellen des Konflikts | 237 | ||
(§ 168) Einzelne Gerechtheiten | 238 | ||
(§ 169) Ausblick | 239 | ||
b) Zur Struktur der Gerechtheiten | 240 | ||
(§ 170) Von der Theokratie zur sozialen Kooperation | 240 | ||
(§ 171) Vom „Kommunismus“ zum Nationalismus | 240 | ||
E. Das ethische und ästhetische Urteil | 242 | ||
(§ 172) 1. Die Wahl zwischen Gerechtheiten und Schönheiten | 242 | ||
(§ 173) 2. Die Rolle der (bewußten) Vernunft | 243 | ||
(§ 174) 3. Die Rolle der (unbewußten) Nichtvernunft | 245 | ||
(§ 175) 4. Rationalisierung? | 246 | ||
Viertes Kapitel: Recht und Gerechtheiten | 248 | ||
(§ 176) A. Gerechtheiten des Strafrechts: Strafe und „Behandlung“ | 248 | ||
1. Warum wir strafen | 248 | ||
a) Soziale Rechtfertigung und Motivation | 248 | ||
(§ 177) (1) „Vernunft“ | 248 | ||
(2) Nichtvernunft | 250 | ||
(§ 178) Prägenitale Aggression | 250 | ||
(§ 179) Moralisierte Gegenaggression (Vergeltung) | 252 | ||
(3) Ödipale und postödipale Vergehen | 253 | ||
(§ 180) Notwendige Unterscheidung | 253 | ||
(§ 181) Ausschluß von Gruppendelikten | 255 | ||
b) Rationale Abschreckung, Sicherung und Besserung (postödipale Vergehen) | 256 | ||
(§ 181) Technische und andere Nichtvermögensvergehen | 256 | ||
(§ 182) Vermögensvergehen | 258 | ||
c) Irrationale Vergeltung (ödipale Vergehen) | 259 | ||
(1) Beweis: der Alltag | 259 | ||
(§ 183) Probe aufs Exempel: Wahnsinn in der Todeszelle | 259 | ||
(§ 184) Und sonst? | 260 | ||
(2) Wurzeln: bewußt und unbewußt | 262 | ||
(§ 185) Bewußte Theorie | 262 | ||
(§ 186) Unbewußte Wirklichkeit | 263 | ||
(§ 187) (3) Der Preis: Der Gesellschaft Schuld und Dankbarkeit | 264 | ||
(§ 188) (4) Das Bedürfnis: Sicherheitsventil | 266 | ||
2. Wen wir strafen | 267 | ||
(§ 189) a) Willensfreiheit: Bewußte Anomalie | 267 | ||
Determinismus | 268 | ||
Indeterminismus – Freiheit | 269 | ||
Resignation | 272 | ||
„Als ob“ | 273 | ||
Ambivalenz | 273 | ||
b) Vermutung von mens rea: Unbewußte Wirklichkeit | 274 | ||
(§ 190) Vermutete Absicht | 274 | ||
(§ 191) Der böse Geist | 276 | ||
(§ 192) „Fahrlässigkeit“ | 276 | ||
(§ 193) Erfolgshaftung? | 278 | ||
c) Zurechnungsunfähigkeit als Schuldausschließungsgrund: Bewußte Anomalie | 280 | ||
(§ 194) Ambivalenz des Rechts | 280 | ||
(§ 195) Von M’Naghten zum Model Code: Hohle Worte | 280 | ||
(§ 196) „Verminderte Verantwortlichkeit“: Hilfloser Kompromiß | 283 | ||
(§ 197) Kampf der Experten: Brot und Spiele | 284 | ||
3. Wen wir strafen sollen | 285 | ||
a) Stand der Diskussion | 285 | ||
(§ 198) Gestern und heute: Freispruch des Zurechnungsunfähigen | 285 | ||
(§ 199) Morgen: Abschaffung der Strafe? | 287 | ||
(§ 200) Abschaffung oder Absonderung der Berufung auf Zurechnungsunfähigkeit | 288 | ||
(§ 201) b) Die notwendige Unterscheidung | 289 | ||
(§ 202) Postödipale Vergehen | 290 | ||
(§ 203) Ödipale Vergehen | 291 | ||
(§ 204) Grenzland | 293 | ||
B. Gerechtheiten des Schadenersatzrechtes: Unternehmenshaftung und Schadensausgleich | 295 | ||
1. Haftung für Verschulden: Nichtvernunft von heute | 295 | ||
(§ 204) a) Die Krise | 295 | ||
b) Wie es dazu kam | 297 | ||
(1) Die Erbsünde: Verschuldensprinzip | 297 | ||
(§ 205) Schadenersatzrecht als Strafrecht | 297 | ||
(§ 206) Schuldvermutung | 298 | ||
(§ 207) Sühne und Ersatz | 299 | ||
(2) Belastung der Erbsünde: Unternehmenshaftung | 301 | ||
(§ 208) Frühe Rationalisierung | 301 | ||
(§ 209) Das Paradox: „Schuldfreie Fahrlässigkeit“ | 303 | ||
Verwirrung | 304 | ||
(3) Flickwerk | 305 | ||
(§ 210) Vermögen als Ersatzmaß | 305 | ||
(§ 211) Haftpflichtversicherung | 306 | ||
(§ 212) Haftpflichtzwangsversicherung | 308 | ||
(§ 213) Erfolgshaftung | 309 | ||
2. Schadensverteilung ohne Haftung: Vernunft von morgen | 310 | ||
(§ 214) a) Widerstände gegen Reform | 310 | ||
(§ 215) b) Allgemeine Schadenserstversicherung? | 313 | ||
(§ 216) c) Teillösungen | 314 | ||
(§ 217) d) Reformvorschläge | 315 | ||
(§ 218) e) Notwendiger Kompromiß | 318 | ||
C. Gerechtheiten des Prozeßrechts: Fairness und Wahrheit | 320 | ||
(§ 219) 1. Partei- und Gerichtsbetrieb („abversary“ und „inquisitorial“) | 320 | ||
(§ 220) a) Schlagworte | 321 | ||
(§ 221) b) Problemstellung | 324 | ||
Plan | 324 | ||
Gericht und Parteien | 325 | ||
Beweisrecht | 326 | ||
Richter und Zweikampf | 327 | ||
(§ 222) c) Österreichisches Modell | 329 | ||
d) Warum der Unterschied | 333 | ||
(§ 223) Falsche Rationalisierung | 333 | ||
(§ 224) Wahre Gründe | 335 | ||
(§ 225) e) Annäherung? | 336 | ||
2. Neue Lösungen | 337 | ||
a) Der „kleine Mann“ | 337 | ||
(§ 226) Ein „Recht für die Armen“? | 337 | ||
(§ 227) Anwaltskosten | 338 | ||
(§ 228) Flickwerk | 339 | ||
(§ 229) b) Die Jury | 340 | ||
(§ 230) c) Freiwillige Gerichtsbarkeit | 341 | ||
3. Und die Wahrheit? | 342 | ||
(§ 231) a) Non liquet | 342 | ||
(§ 232) Non liquet ius | 343 | ||
(§ 233) Non liquet factum | 344 | ||
b) Die Zukunft? | 345 | ||
(§ 234) Spiel und Glückspiel | 345 | ||
(§ 235) Kompromiß | 346 | ||
Bibliographie | 349 | ||
Register | 439 |