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Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung von Bundesfernstraßen durch Private nach dem FStrPrivFinG

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Schmitt, S. (1999). Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung von Bundesfernstraßen durch Private nach dem FStrPrivFinG. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49713-3
Schmitt, Susanne. Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung von Bundesfernstraßen durch Private nach dem FStrPrivFinG. Duncker & Humblot, 1999. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49713-3
Schmitt, S (1999): Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung von Bundesfernstraßen durch Private nach dem FStrPrivFinG, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-49713-3

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Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung von Bundesfernstraßen durch Private nach dem FStrPrivFinG

Schmitt, Susanne

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 783

(1999)

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Abstract

Was in anderen europäischen Ländern schon seit Jahrzehnten praktiziert wird, ist in der Bundesrepublik erst mit Erlaß des Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetzes (FStrPrivFinG) vom 30. 8. 1994 möglich geworden: Errichtung, Unterhaltung und Finanzierung von Bundesfernstraßen können privaten Unternehmen übertragen werden, die im Gegenzug das Recht erhalten, von den Straßenbenutzern Mautgebühren zu erheben und sich auf diese Weise zu refinanzieren. Dringliche Straßenbauvorhaben, die mangels öffentlicher Mittel in absehbarer Zeit nicht realisiert werden könnten, sollen so zeitnah und ohne Belastung des Staatshaushalts umgesetzt werden.

Die kritische Untersuchung und Bewertung der Regelungen des FStrPrivFinG steht im Mittelpunkt der Abhandlung. Im Ersten Teil werden zunächst die herkömmliche Finanzierung über den Staatshaushalt sowie die verschiedenen Möglichkeiten privater Finanzierung (insbesondere Leasing-, Konzessions- und Betreibermodell) vorgestellt. Die Autorin widmet sich anschließend ausführlich den einzelnen Regelungen des FStrPrivFinG. Es wird untersucht, in welchem Umfang Private in den Fernstraßenbau einbezogen werden dürfen, welche konkreten Aufgaben einer Übertragung auf Private zugänglich sind und inwieweit dies Auswirkungen auf staatliche Verantwortungsbereiche hat. Auch die Probleme im Zusammenhang mit dem Gebührenerhebungsrecht der privaten Unternehmen ("isolierte" Beleihung, Gebührenhöhe, Erhebungsmodalitäten, automatische Gebührenerhebung) werden eingehend erörtert. Besondere Aufmerksamkeit gilt darüber hinaus den praktischen Fragen zur Umsetzung des FStrPrivFinG, insbesondere der Ausgestaltung des Ausschreibungs- und Vergabeverfahrens, Rechtsnatur und Inhalt der mit den privaten Unternehmern abzuschließenden (Konzessions-)Verträge sowie dem Erlaß der im Gesetz vorgesehenen Mautgebührenverordnung. Schließlich wird die Beteiligung Privater an der Erstellung und Finanzierung von Fernstraßen auf den verfassungsrechtlichen Prüfstand gestellt. Dabei wird auch untersucht, ob Enteignungen zugunsten der privat erstellten und finanzierten Infrastrukturmaßnahmen zulässig sind. Eine zusammenfassende Bewertung der Frage, ob und inwieweit die vom Gesetzgeber verfolgten Ziele mit dem Gesetz erreicht werden können, bildet den Schluß.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 17
Erster Teil: Die öffentliche und private Finanzierung von Bundesfernstraßen 21
A. Herkömmliche Finanzierungsformen - Öffentliche Straßenbaufinanzierung 21
I. Die grundsätzliche Finanzverantwortung des Bundes 21
II. Die Planung der finanziellen Mittel für den Fernstraßenbau 25
1. Bedarfsplan 25
2. Ausbauplan (Fünfjahresplan) 26
3. Straßenbaupläne 27
III. Die finanziellen Mittel im einzelnen 27
1. Steuern 28
a) Mineralölsteuer 29
b) Kraftfahrzeugsteuer 32
2. Straßenbenutzungsgebühren 34
B. Privatfinanzierung und Privatisierung im Fernstraßenbau 40
I. Typologische Erscheinungsformen der Privatisierung 41
1. Vermögensprivatisierung 41
2. Organisationsprivatisierung 41
3. Aufgabenprivatisierung 42
a) Materielle Aufgabenprivatisierung 43
b) Funktionale Aufgabenprivatisierung 44
II. Privatisierungsformen im Fernstraßenbau 45
1. Private Finanzierung von Bundesfernstraßen 46
a) Privatfinanzierung zwischen 1955 und 1973: Die Deutsche Gesellschaft für öffentliche Arbeiten AG (Öffa) 46
b) Modelle der Privatfinanzierung 48
aa) Leasing-Modell 49
(1) Das Konzept des Leasing-Modells 49
(2) Die Probleme bei der Umsetzung des Leasing-Modells 50
bb) Konzessionsmodell 53
(1) Das Konzept des Konzessionsmodells 53
(2) Vor- und Nachteile des Konzessionsmodells 56
(3) Zur finanzverfassungsrechtlichen Problematik des Konzessionsmodells 58
(a) Grundsatz der Vollständigkeit und Wahrheit des Haushaltsplans (Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG) 58
(b) Keine Kreditaufnahme i.S.d. Art. 115 Abs. 1 GG 59
(c) Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes? 60
cc) Betreibermodell 64
(1) Das Konzept des Betreibermodells 64
(2) Das Betreibermodell als Alternative zu Leasing- und Konzessionsmodell 66
2. Die Einschaltung Privater in Planung und Baudurchfuhrung bei der Erstellung von Bundesfernstraßen - Die Tätigkeit der DEGES (Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs- und Baugesellschaft mbH) 67
C. Exkurs: Ausländische Erfahrungen mit privat mautfinanziertem Straßenbau 71
I. Italien 71
II. Frankreich 73
III. Spanien 75
IV. Schlußfolgerungen fur den privat mautfinanzierten Straßenbau in Deutschland 76
Zweiter Teil: Die Regelungen des FStrPrivFinG 79
A. Die Regelungen des FStrPrivFinG im Überblick 79
B. Gesetzgebungsverfahren 80
C. Die Untersuchung der Regelungen des FStrPrivFinG im einzelnen 82
I. Die grundsätzliche Entscheidung zur Einschaltung Privater in Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung von Bundesfernstraßen (§ 1 FStrPrivFinG) 82
1. Die Übertragung von Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung gemäß § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG im Verhältnis zur gesetzlichen Zuordnung der Straßenbaulast in § 5 FStrG 83
a) Ausgang: Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung als typische Elemente der Straßenbaulast 83
b) Zur Rechtsnatur der Straßenbaulast 84
c) Der gesetzliche Träger der Straßenbaulast 85
aa) Die grundsätzliche Regelung in § 5 Abs. 1 S. 1 FStrG und ihr Verhältnis zu Art. 90 Abs. 2 GG 85
bb) Besonderheiten bei der Straßenbaulast von Ortsdurchfahrten im Zuge von Bundesstraßen - Zum Verhältnis von § 5 Abs. 2, Abs. 2 a FStrG zu Art. 90 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 2 GG 87
d) Denkbare Möglichkeiten der Einbeziehung Privater in die Erfüllung der Straßenbaulast 90
aa) Übertragung der Straßenbaulast 91
bb) Übertragung der Erfüllung von Aufgaben aus der Straßenbaulast 92
e) Die in § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG gewählte Form der Einbindung Privater - Privative Übernahme der Straßenbaulast durch private Investoren? 94
f) Zuordnung der Beteiligung Privater gemäß § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG zu den Privatisierungsformen 98
2. Rechtliche Konstruktion der Übertragung gemäß § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG - Übertragung von Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung im Wege der Beleihung? 99
a) Begriff und Funktion der Beleihung 100
b) Konkrete Beurteilung der Übertragung gemäß § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG 101
3. Die gemäß § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG übertragbaren Aufgaben im einzelnen - Folgerungen aus § 1 Abs. 4 FStrPrivFinG 106
a) Bau 107
aa) Neu- und Ausbau 107
bb) Planung 107
(1) Die Abgrenzung zwischen hoheitlichen und nichthoheitlichen Planungsaufgaben 108
(a) Entsprechende Anwendung der für die Tätigkeit der DEGES erstellten „Abgrenzungsliste"? 108
(b) Die grundsätzlichen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen hoheitlichen und nichthoheitlichen Planungsaufgaben 109
(c) Die Abgrenzung im Hinblick auf die planerische Letztentscheidungsverantwortung des Staates 110
(2) Überprüfung der einzelnen Planungsschritte 113
(a) Planerische Vorarbeiten 114
(b) Linienbestimmung 114
(c) Umweltverträglichkeitsprüfung 117
(d) Aufstellung des Vor- bzw. Bauentwurfs 120
(e) Planfeststellungsverfahren 121
(aa) Antragstellung 121
(bb)Durchführung des Planfeststellungsverfahrens und Planfeststellungsbeschluß 122
b) Erhaltung 124
c) Betrieb 124
d) Finanzierung 126
4. Die Eigentumsverhältnisse an den Straßengrundstücken 126
II. Die rechtliche Umsetzung des § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG - Abschluß eines „Konzessionsvertrages" 128
1. Rechtsnatur des „Konzessionsvertr^ges" 129
a) Zum Begriff „Konzessionsvertrag" 130
b) Konkrete Einordnung des „Konzessionsvertrages" gemäß § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG 132
2. Verfahren vor und bei Abschluß des Konzessionsvertrages 136
a) Abschlußkompetenz 136
b) Vertragsform 137
c) Auswahl konkreter Projekte - Zuständigkeit und Auswahlkriterien 137
d) Auswahl geeigneter Investoren - Ausschreibung und Vergabeverfahren 139
3. Inhalt des Konzessionsvertrages 143
a) Grundlegende Bestimmungen 143
b) Risikoverteilung zwischen Straßenbaulastträger und privatem Investor 147
aa) Die Risiken im einzelnen 147
bb) Kriterien für eine angemessene Risikoverteilung 149
c) Haftung bei Verletzung der Straßenverkehrssicherungspflicht 150
aa) Die grundsätzliche Haftung staatlicher Behörden bei Verletzung der Straßenverkehrssicherungspflicht 151
bb) Auswirkungen auf die Haftung bei Einschaltung Privater gemäß § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG - Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten 153
(1) Verkehrssicherungspflicht als privatrechtliche Pflicht 154
(2) Verkehrssicherungspflicht als hoheitsrechtliche Pflicht 155
(3) Ergebnis 159
III. Die Refinanzierung der privaten Investoren über die Erhebung von Mautgebühren (§§2 ff. FStrPrivFinG) 160
1. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Erhebung von Straßenbenutzungsgebühren 160
a) Die Vereinbarkeit von Gemeingebrauch und Straßenbenutzungsgebühren 160
b) Das Verhältnis zwischen Straßenbenutzungsgebühren und Kfz-typischen Steuern 163
c) Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG aufgrund regionaler Unterschiede? 165
2. Die Gebührenerhebung durch Private (§ 2 FStrPrivFinG) 167
a) Die rechtliche Konstruktion des § 2 FStrPrivFinG - Der Private als Beliehener 167
b) Die Problematik einer „isolierten" Beleihung des Privaten mit dem Recht zur Gebührenerhebung 168
3. Der Gegenstand der Mautgebührenerhebung (§ 3 Abs. 1 FStrPrivFinG) 175
4. Die Höhe der Mautgebühren (§ 3 Abs. 2 FStrPrivFinG) 177
a) Kriterien der Gebührenbemessung gemäß § 3 Abs. 2 FStrPriv- FinG 177
aa) Geltung des Kostendeckungsprinzips? - Zum Aussagegehalt des § 3 Abs. 2 S. 1 FStrPrivFinG 177
(1) Inhalt und Formen des Kostendeckungsprinzips 178
(2) Konkrete Einordnung des § 3 Abs. 2 S. 1 FStrPrivFinG 179
(3) Wirtschaftliche Risiken trotz Kostendeckungsgebots 181
bb) Der Kostenbegriff in § 3 Abs. 2 S. 1 FStrPrivFinG 182
cc) Das Äquivalenzprinzip - § 3 Abs. 2 S. 2 FStrPrivFinG 185
dd) Mautgebühren als Lenkungsgebühren? 188
b) Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Gebührenbemessung 191
aa) Sozialstaatsprinzip 191
(1) Die grundsätzliche Bedeutung des Sozialstaatsprinzips für den Gebührengesetzgeber 191
(2) Die Bedeutung des Sozialstaatsprinzips für die Bemessung der Mautgebühren nach dem FStrPrivFinG 193
(3) Berücksichtigung des Sozialstaatsprinzips trotz fehlender gesetzlicher Grundlage? 195
bb) Art. 3 Abs. 1 GG 197
5. Gebührenschuldner und Gebührenbefreiungen (§§ 4, 5 FStrPriv- FinG) 199
a) Gebührenbefreiung (§ 4 FStrPrivFinG) 199
b) Gebührenschuldner (§ 5 FStrPrivFinG) 200
6. Die Entrichtung der Mautgebühren - Technische und datenschutzrechtliche Probleme elektronischer Mautgebührenerhebungssysteme (§ 6 S. 2 FStrPrivFinG) 203
a) Anforderungen an automatische Gebührenerhebungssysteme 204
b) Darstellung und datenschutzrechtliche Bewertung aktueller Systemkonzepte 204
c) Erfahrungen mit automatischen Gebührenerhebungssystemen 209
aa) Erfahrungen in der Bundesrepublik Deutschland 209
bb) Erfahrungen im Ausland 210
d) Die rechtlichen Rahmenbedingungen fur eine automatische Gebührenerhebung durch den privaten Betreiber 211
aa) Erfassen und Identifizieren der Nicht- oder Falschzahler 212
bb) Beitreiben der Maut 214
cc) Sanktionieren eines Verstoßes gegen die Zahlungspflicht 215
IV. Die rechtliche Umsetzung des Gebührenerhebungsrechts - Erlaß einer Mautverordnung (§ 3 Abs. 3 FStrPrivFinG) 216
1. Inhalt der Mautverordnung 216
2. Zeitpunkt des Erlasses der Mautverordnung 217
3. Einhaltung der Anforderungen an eine gebührenrechtliche Verordnungsermächtigung gemäß Art. 80 GG? 218
a) Der Bestimmtheitsgrundsatz gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG 219
b) Der Ausschluß der Zustimmungsbedürftigkeit gemäß Art. 80 Abs. 2 GG 220
c) Die Bindung an das Einvernehmen der obersten Landesstraßenbaubehörden 221
4. Anspruch des privaten Betreibers auf Erlaß oder Änderung der Mautverordnung? 228
a) Bestehen eines materiellen Anspruchs? 229
b) Verwaltungsprozessuale Geltendmachung dieses Anspruchs? 233
aa) Rechtsschutzgarantie 233
bb) Verwaltungsrechtsweg 236
cc) Normenkontrolle analog § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO 237
dd) Verpflichtungsklage 238
ee) Allgemeine Leistungsklage 238
ff) Feststellungsklage 240
Dritter Teil: Verfassungsrechtliche Beurteilung der privaten Beteiligung am Fernstraßenbau nach dem FStrPrivFinG 242
A. Die Übertragung von Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung gemäß § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG im Lichte des Verfassungsrechts 243
I. Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG 243
II. Art. 90 GG 245
1. Materiell-rechtlicher Regelungsgehalt des Art. 90 GG 245
a) Organisationsrechtlicher Gehalt 245
b) Aufgabenrechtlicher Gehalt 246
2. Der aufgabenrechtliche Gehalt des Art. 90 GG: Verfassungskräftiger Ausschluß der Beteiligung Privater an der Staatsaufgabe „Fernstraßenwesen"? 248
3. Der organisationsrechtliche Gehalt des Art. 90 GG: Ausschluß privatrechtlicher Organisationsformen durch zwingend vorgeschriebene Bundesauftragsverwaltung? - Unzulässiger Einbruch in die Verwaltungszuständigkeit der Länder? 251
4. Ergebnis 256
III. Art. 33 Abs. 4 GG 256
IV. Sozialstaatsprinzip 258
V. Rechtsstaats- und Demokratieprinzip 262
1. Rechtsstaatsprinzip 262
2. Demokratieprinzip 265
3. Die Übertragung von Planungsaufgaben im Lichte von Rechtsstaats- und Demokratieprinzip 266
VI. Finanzverfassungsrechtliche Bestimmungen 266
B. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beleihung Privater mit dem Recht zur Erhebung von Mautgebühren (§ 2 FStrPrivFinG) 267
I. Art. 90 Abs. 2 GG 267
II. Art. 33 Abs. 4 GG 268
III. Rechtsstaats- und Demokratieprinzip 270
C. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Enteignungen zugunsten privater Investoren 271
I. Die öffentliche Zweckbestimmung von Bundesfernstraßen als grundsätzliche Legitimation der Enteignung im Hinblick auf das Gemeinwohl (Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG) 273
II. Allgemeine Anforderungen an Enteignungen zugunsten Privater - Vorliegen der Gemein wohl Voraussetzungen einer privatbegünstigenden Enteignung bei Straßenbauvorhaben nach dem FStrPrivFinG? 274
Zusammenfassung und Bewertung 278
Literaturverzeichnis 281
Sachwortverzeichnis 296