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Nishihara, H. (2002). Das Recht auf geschlechtsneutrale Behandlung nach dem EGV und GG. Die Gleichberechtigung von Mann und Frau vor dem EuGH und dem BVerfG im Vergleich. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50897-6
Nishihara, Hiroshi. Das Recht auf geschlechtsneutrale Behandlung nach dem EGV und GG: Die Gleichberechtigung von Mann und Frau vor dem EuGH und dem BVerfG im Vergleich. Duncker & Humblot, 2002. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50897-6
Nishihara, H (2002): Das Recht auf geschlechtsneutrale Behandlung nach dem EGV und GG: Die Gleichberechtigung von Mann und Frau vor dem EuGH und dem BVerfG im Vergleich, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50897-6
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Das Recht auf geschlechtsneutrale Behandlung nach dem EGV und GG
Die Gleichberechtigung von Mann und Frau vor dem EuGH und dem BVerfG im Vergleich
Tübinger Schriften zum internationalen und europäischen Recht, Vol. 60
(2002)
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Abstract
Nach dem Europäischen Gemeinschaftsrecht stellt die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen eine potentielle Verletzung eines individuellen Grundrechts dar, die eventuell anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt werden kann. Diese subjektiv-rechtliche Betrachtungsweise weicht jedoch stark vom traditionellen deutschen Modell ab. Das BVerfG lehnte bis in die 90er Jahre alle Formen von Abwägung bei der Anwendung des Gleichheitsrechts ab und ließ unterschiedliche Behandlungen zu, soweit sie angesichts der objektiven biologischen oder funktionalen Unterschiede sachlich begründet waren. Diese Doktrin stößt nun auf Schwierigkeiten, zumal es gilt, die Grenze der zulässigen Frauenförderungsmaßnahmen zu ermitteln. Deswegen wendet das BVerfG neuerdings die Erforderlichkeitsprüfung an, wobei aber noch umstritten ist, ob diese eine Spielart der Verhältnismäßigkeitsprüfung oder eine entwickelte Form der traditionellen Vergleichbarkeitsprüfung ist.Hiroshi Nishihara hält fest, daß unter den Einflüssen des Gemeinschaftsrechts im Bereich der Gleichberechtigung die Verhältnismäßigkeitsprüfung anzuwenden ist. Gleichzeitig muß sich auch der EuGH des strukturellen Unterschiedes zwischen zwei Prüfungsmodi bewußt sein und bei der Ermittlung einer mittelbaren Diskriminierung die Vergleichbarkeit der zu regelnden Sachverhalte thematisieren.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 16 | ||
| Einleitung | 19 | ||
| 1. Teil: Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau im Gemeinschaftsrecht | 24 | ||
| § 1 Grundrechtlicher Charakter des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 24 | ||
| I. Verbot der geschlechtsbezogenen Diskriminierungen als EG-Grundrecht | 26 | ||
| II. Die Entgeltgleichheit in Art. 141 Abs. 1 und 2 EGV = ex-Art. 119 EGV und in der Entgeltrichtlinie | 28 | ||
| 1. Entgeltgleichheit als sozialpolitisches Ziel? | 29 | ||
| 2. Entgeltgleichheit als wirtschaftspolitisches Ziel? | 32 | ||
| 3. Entgeltgleichheit in ihren grundrechtlichen Aspekten | 33 | ||
| 4. Unmittelbare Wirkung des Art. 141 Abs. 1 und 2 EGV = ex-Art. 119 EGV | 35 | ||
| 5. Extensive Auslegung des Entgeltbegriffs | 38 | ||
| a) Erweiterung des Anwendungsbereichs auf Vergünstigungen und Leistungen des betrieblichen Versorgungssystems | 38 | ||
| b) Das Barber-Urteil und seine Folgen | 41 | ||
| c) Andere Vergünstigungen im Sinne von „Entgelt“ | 46 | ||
| d) Würdigung | 47 | ||
| 6. Die RL 75/117 und das gleiche Entgelt bei gleichwertiger Arbeit | 49 | ||
| a) Subsumtion der gleichwertigen Arbeit unter die „gleiche Arbeit“ im Sinne des Art. 141 Abs. 1 und 2 EGV = ex-Art. 119 EGV | 49 | ||
| b) Definition der Gleichwertigkeit | 51 | ||
| c) Rechtsschutz bei gleichwertiger Arbeit | 54 | ||
| III. Gleichbehandlungsrichtlinien | 56 | ||
| 1. Das sozialpolitische Aktionsprogramm von 1974 als gemeinsamer Ausgangspunkt der Gleichbehandlungsrichtlinien | 56 | ||
| 2. Gleichbehandlung von Mann und Frau beim Zugang zur Beschäftigung und bei den Arbeitsbedingungen (die RL 76/207) | 57 | ||
| a) Umsetzungspflicht der Mitgliedstaaten und der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes | 58 | ||
| b) Verbot der Diskriminierung aufgrund einer Schwangerschaft | 61 | ||
| aa) Anknüpfung an die Schwangerschaft als unmittelbare Diskriminierung | 61 | ||
| bb) Mehrbelastung für den Arbeitgeber bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin und das Umlageverfahren | 63 | ||
| cc) Geschlechtsspezifische Merkmale als Kriterium für unmittelbare Diskriminierungen | 64 | ||
| dd) Diskriminierung aufgrund des Schwangerschaftsurlaubs | 67 | ||
| c) Entlassung im Sinne der RL 76/207 und das gesetzliche Rentenalter | 70 | ||
| d) Bereiche, in denen die RL 76/207 keine Anwendung findet | 72 | ||
| 3. Gleichbehandlungsgrundsatz im Bereich der sozialen Sicherheit (die RL 79/7) | 73 | ||
| a) Verbot der Diskriminierung unter Bezugnahme auf den Ehe- und Familienstand | 74 | ||
| b) Ausnahmeregelungen in der RL 79/7 | 76 | ||
| c) Erwerbsbevölkerung als persönlicher Geltungsbereich (Art. 2 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 der RL 79/7) | 80 | ||
| 4. Weitere Richtlinien | 83 | ||
| a) Gleichbehandlungsgrundsatz im Rahmen der betrieblichen Systeme der sozialen Sicherheit (die RL 86/378 und 96/97) | 83 | ||
| b) Verwirklichung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei den Selbständigen (die RL 86/613) | 85 | ||
| c) Die Beweislastrichtlinie (die RL 97/80) | 87 | ||
| d) Mutterschutz und Elternurlaub | 89 | ||
| aa) Mutterschutzrichtlinie (die RL 92/85) | 89 | ||
| bb) Elternurlaubsrichtlinie (die RL 96/34) | 90 | ||
| 5. Grundrechtsbezug des Gleichbehandlungsgrundsatzes in den Gleichbehandlungsrichtlinien | 91 | ||
| IV. Entwicklungen im Amsterdamer Vertrag | 93 | ||
| § 2 Inhalt und Tragweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 96 | ||
| I. Inhalt und Grenze des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 97 | ||
| 1. Gleichbehandlung als Abwesenheit von Diskriminierung | 97 | ||
| a) Definition in den Richtlinien | 97 | ||
| b) Gleichbehandlung der beiden Geschlechter als Teilgebiet des allgemeinen Diskriminierungsverbots? | 98 | ||
| c) Vergleichbarkeit der Sachverhalte als Voraussetzung einer Diskriminierung? | 99 | ||
| 2. Grenzen der Entlohnungsgleichheit nach Art. 141 Abs. 1 und 2 EGV = ex-Art. 119 EGV | 102 | ||
| a) Erster Schritt: Vorhandensein einer ungleichen Behandlung aufgrund des Geschlechts | 102 | ||
| b) Grenzen des Verbots einer unmittelbaren Entgeltdiskriminierung? | 103 | ||
| 3. Grenzen des sekundärrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit | 106 | ||
| a) Begrenzung der Ausnahme von Gleichbehandlungsgrundsatz auf die in den Richtlinien ausdrücklich anerkannten Fälle | 106 | ||
| b) Geschlechtszugehörigkeit als unabdingbare Voraussetzung der Berufsausübung (Art. 2 Abs. 2 der RL 76/207) | 107 | ||
| aa) Anfängliche Unsicherheit bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 2 der RL 76/207 | 107 | ||
| bb) Einführung der Verhältnismäßigkeitsprüfung und ihre Tragweite | 108 | ||
| cc) Kombattantenstellung als „geschlechtsabhängige Tätigkeit“ | 111 | ||
| c) Schutzvorschriften für Frauen (Art. 2 Abs. 3 der RL 76/207) | 113 | ||
| aa) Anfängliche Erweiterungstendenz | 114 | ||
| bb) Ausschließlichkeitserfordernis | 117 | ||
| cc) Notwendigkeit der Ungleichbehandlung | 119 | ||
| d) Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit (Art. 2 Abs. 4 der RL 76/207) | 120 | ||
| aa) Ermächtigung zu positiven Maßnahmen | 120 | ||
| bb) Urteile Kalanke, Marschall, Badeck und Abrahamsson | 122 | ||
| cc) „Ergebnisgleichheit“ oder „Chancengleichheit“ | 125 | ||
| dd) Verhältnismäßigkeit im Bereich des Art. 2 Abs. 4 der RL 76/207 | 127 | ||
| ee) Bedeutung der Öffnungsklausel im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung | 128 | ||
| 4. Ergebnis: Inhalt und Grenzen des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 130 | ||
| II. Mittelbare Diskriminierung | 132 | ||
| 1. Begriff und Merkmal der mittelbaren Diskriminierung | 132 | ||
| a) Allgemeine Definition | 132 | ||
| b) Diskriminierende Absicht als Voraussetzung der mittelbaren Diskriminierung? | 134 | ||
| 2. Schutz der Teilzeitbeschäftigten durch das Verbot der mittelbaren Diskriminierung | 136 | ||
| a) Diskriminierung der Teilzeitbeschäftigten im Entgeltbereich | 136 | ||
| b) Vergütung für die Betriebsratstätigkeit der Teilzeitbeschäftigten | 138 | ||
| c) Diskriminierungen der Teilzeitbeschäftigten im Bereich der Arbeitsbedingungen | 141 | ||
| d) Schutz der Teilzeitbeschäftigten im Bereich der sozialen Sicherheit | 142 | ||
| e) Zweifache mittelbare Diskriminierung? | 144 | ||
| 3. Anknüpfungspunkte, die eine mittelbare Diskriminierung auslösen | 145 | ||
| a) Theoretische Grundlage der mittelbaren Diskriminierung | 145 | ||
| b) Kriterien des Familienstands und der Einkommensvoraussetzung | 147 | ||
| c) Entlohnungskriterium und mittelbare Entgeltdiskriminierungen | 149 | ||
| d) Bezug zur bestimmten Rollenerwartung als Voraussetzung einer mittelbaren Diskriminierung? | 152 | ||
| 4. Verhältnismäßigkeitsprüfung im Bereich der mittelbaren Diskriminierung | 155 | ||
| a) Legitimes Ziel, illegitimes Ziel | 155 | ||
| aa) Reales wirtschaftliches Interesse als legitimes Ziel | 156 | ||
| bb) Sozialpolitisches Ziel der Mitgliedstaaten | 156 | ||
| b) Geeignetheit und Erforderlichkeit | 158 | ||
| c) Überbelastung der Verhältnismäßigkeitsprüfung? | 159 | ||
| III. Gerichtlicher Rechtsschutz bei einer Diskriminierung | 161 | ||
| 1. Freiheitsrechtliche Abwehrfunktion des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 162 | ||
| a) Abwehrrechtliche Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Sinne des allgemeinen Rechtsgrundsatzes | 162 | ||
| b) Anspruch auf Anwendung der gleichen Regelung, die für die bevorzugte Gruppe gilt | 162 | ||
| c) Prozeßrechtliche Hürden | 165 | ||
| 2. Wiederherstellung der Gleichbehandlung | 167 | ||
| IV. Ergebnis | 168 | ||
| 2. Teil: Das Recht auf Gleichbehandlung im Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG | 169 | ||
| § 3 Vergleichbarkeitsprüfung und ihre dogmatische Grundlage | 169 | ||
| I. Verhältnis des Gleichberechtigungsgebots zum allgemeinen Gleichheitssatz | 170 | ||
| 1. Substantielle Gleichheit | 170 | ||
| 2. Gleichberechtigungsgebot als Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes | 173 | ||
| a) Gleichwertigkeitstheorie | 173 | ||
| aa) Auseinandersetzung mit der Gleichwertigkeitstheorie | 173 | ||
| bb) Gleichwertigkeit der Arbeit der Hausfrau mit der Erwerbstätigkeit | 174 | ||
| b) Anwendung der Willkürprüfung im Bereich des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG? | 176 | ||
| c) Kausalitäts- und Finalitätsanforderung? | 178 | ||
| aa) Theorie der Kausalitätsanforderung | 178 | ||
| bb) Fehlende Kausalität im Rahmen der Typisierung? | 180 | ||
| cc) Ergebnis | 182 | ||
| 3. Bedeutungsidentität von Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG | 183 | ||
| a) Zulässigkeit der differenzierenden Ordnungsvorschriften? | 185 | ||
| b) Reduktion des Differenzierungsverbots auf ein Benachteiligungsverbot? | 186 | ||
| II. Vergleichbarkeitsprüfung | 189 | ||
| 1. Die Formel der „biologischen und funktionalen Unterschiede“ im Rahmen der Vergleichbarkeitsprüfung | 189 | ||
| a) Vergleichbarkeit als normative Folge der Gleichheit der Gleichen | 189 | ||
| b) Die Vergleichbarkeitsprüfung als Garant der Unerheblichkeit der Geschlechtsunterschiede | 191 | ||
| 2. „Funktionale“ Unterschiede | 193 | ||
| a) Traditionelle Rollenverteilung als „funktionaler Unterschied“ | 193 | ||
| b) „Funktionale Unterschiede“ und das Gleichberechtigungsgebot im Sinne eines Freiheitsrechts vor staatlich aufgezwungener Geschlechterrolle | 196 | ||
| c) Ausschluß der traditionellen Rollenerwartung aus dem „funktionalen Unterschied“ | 198 | ||
| 3. „Biologische“ Unterschiede | 201 | ||
| a) Gruppenbezogene Betrachtungsweise der „biologischen Unterschiede“ | 201 | ||
| b) Individualisierende Betrachtungsweise der „biologischen Unterschiede“ | 202 | ||
| c) Ausschließlichkeitsanforderung als Ergänzung für „biologische Unterschiede“ | 204 | ||
| 4. Grenzen der Vergleichbarkeitsprüfung | 206 | ||
| a) Rentenaltersbeschluß des BVerfG | 207 | ||
| b) Soziale Unterschiede | 208 | ||
| c) „Umgekehrte Willkürprüfung“ im Rahmen der raffinierten Vergleichbarkeitsprüfung | 211 | ||
| 5. Ergebnis | 213 | ||
| III. Rechtsschutz bei der Verletzung des Gleichberechtigungsgebots | 215 | ||
| 1. Nichtigkeit als Folge des Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 2 und 3 GG | 215 | ||
| 2. Gesetzgeberisches Wahlrecht zwischen verschiedenen Wegen zur Wiederherstellung der Gleichheit | 217 | ||
| 3. Aufstellung einer Auffangregelung für die Übergangszeit | 220 | ||
| 4. Schlußfolgerungen | 221 | ||
| a) Die gesetzgeberische Befugnis zur Herstellung der Gleichheit als Folge des Willkürprinzips | 221 | ||
| b) Struktureller Unterschied zwischen Freiheits- und Gleichheitsrechten? | 223 | ||
| § 4 Individualrechtliches Verständnis des Gleichberechtigungsgebots | 225 | ||
| I. Die Erforderlichkeitsprüfung des BVerfG in den neunziger Jahren | 225 | ||
| 1. Die Erforderlichkeitsprüfung | 225 | ||
| a) Nachtarbeitverbotsurteil | 225 | ||
| b) Feuerwehrabgabenbeschluß | 228 | ||
| 2. Die Erforderlichkeitsprüfung als Konkretisierung der „neuen Formel“ | 230 | ||
| a) Die sogenannte „neue Formel“ | 230 | ||
| b) Rechtfertigungsgründe im Sinne der „neuen Formel“ | 233 | ||
| 3. Die Erforderlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsprüfung | 238 | ||
| a) Die Erforderlichkeitsprüfung in der neuen Systematik des Art. 3 GG | 238 | ||
| b) Vergleichbarkeitsprüfung im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung? | 239 | ||
| c) Erforderlichkeitsprüfung als Beschränkung der gesetzgeberischen Ziele | 241 | ||
| d) Erforderlichkeit für die Problemlösung | 243 | ||
| 4. Ergebnis | 244 | ||
| II. Die Herstellung der tatsächlichen Chancengleichheit für Frauen und verfassungsrechtliche Grenzen der Förderungsmaßnahme | 245 | ||
| 1. Anwendung der Verhältnismäßigkeitsprüfung | 245 | ||
| a) Art. 3 Abs. 2 GG als Verfassungsauftrag zur Herstellung der tatsächlichen Chancengleichheit | 245 | ||
| aa) Objektiv-rechtliche Verpflichtung des Staates zur Frauenförderung | 246 | ||
| bb) Verfassungsauftrag, Sozialstaat, Teilhaberecht | 249 | ||
| cc) Einfügung des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG | 253 | ||
| b) Grundrechtskonkurrenz und Herstellung der praktischen Konkordanz | 254 | ||
| c) Zwischenbetrachtung: Verhältnismäßigkeitsprinzip und „Eingriff“ in das Gleichheitsrecht | 255 | ||
| d) Ziele der Quotenregelungen | 259 | ||
| aa) Geschlechterparität | 260 | ||
| bb) Kompensation erlittener Nachteile | 261 | ||
| cc) Ausgleich der gegenwärtigen Benachteiligungen | 262 | ||
| dd) Verwirklichung der Chancengleichheit in der Zukunft | 263 | ||
| e) Eignung und Erforderlichkeit für die Zielverwirklichung | 265 | ||
| 2. Besondere Schutzrichtung des Art. 3 Abs. 2 GG? | 268 | ||
| a) Relativierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips bei gerichtlicher Überprüfung des Zweck-Mittel-Verhältnisses im kompensatorischen Kontext? | 268 | ||
| b) Dominierungsverbot? | 271 | ||
| aa) Theorie des Dominierungsverbots | 271 | ||
| bb) Geltungsvorrang des Art. 3 Abs. 2 GG im Bereich der Frauenförderung? | 272 | ||
| cc) Grenze der zulässigen Quotenregelung aus der Sicht des Dominierungsverbots | 273 | ||
| 3. Ergebnis | 275 | ||
| III. Mittelbare Diskriminierung | 276 | ||
| 1. Mittelbare Diskriminierung als Problem des allgemeinen Gleichheitssatzes? | 277 | ||
| 2. Mittelbare Diskriminierung im Rahmen des Dominierungsverbots | 278 | ||
| a) Benachteiligungsverbot bei der Wahrnehmung der traditionellen Frauenrolle | 278 | ||
| b) Einseitige Schutzrichtung beim Verbot der mittelbaren Diskriminierung? | 279 | ||
| 3. Recht auf geschlechtsneutrale Behandlung und Verbot der mittelbaren Diskriminierung | 281 | ||
| a) Ermittlung der mittelbaren Diskriminierung und faktische Unterschiede zwischen den Vergleichsgruppen | 281 | ||
| b) Zweistufige Prüfung aufgrund des Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 und 3 GG | 283 | ||
| aa) Entsprechungsprüfung | 283 | ||
| bb) Entsprechungsprüfung im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und 3 GG | 285 | ||
| 4. Ergebnis | 286 | ||
| Schlußfolgerungen | 289 | ||
| I. Subjektiv-rechtliches Modell der Geschlechtergleichberechtigung | 289 | ||
| 1. Hintergrund der Modellkonkurrenz | 289 | ||
| 2. Subjektiv-rechtliches Modell des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Gemeinschaftsrecht | 291 | ||
| 3. Subjektiv-rechtliches Modell der Geschlechtergleichberechtigung im deutschen Verfassungsrecht | 292 | ||
| II. Rückfolgerungen auf den gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz | 294 | ||
| 1. Die praktische und theoretische Bedeutung des Verbots der mittelbaren Diskriminierung | 294 | ||
| 2. Einschaltung der Entsprechungsprüfung bei der Ermittlung der mittelbaren Diskriminierung | 295 | ||
| III. Grundrechtliche Systemkonkurrenz | 298 | ||
| Zusammenfassung: Sieben Thesen zur Geschlechtergleichberechtigung vor dem EuGH und dem BVerfG | 301 | ||
| Rechtsprechungsverzeichnis | 304 | ||
| Literaturverzeichnis | 312 | ||
| Sachverzeichnis | 317 |