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Das Recht auf geschlechtsneutrale Behandlung nach dem EGV und GG

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Nishihara, H. (2002). Das Recht auf geschlechtsneutrale Behandlung nach dem EGV und GG. Die Gleichberechtigung von Mann und Frau vor dem EuGH und dem BVerfG im Vergleich. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50897-6
Nishihara, Hiroshi. Das Recht auf geschlechtsneutrale Behandlung nach dem EGV und GG: Die Gleichberechtigung von Mann und Frau vor dem EuGH und dem BVerfG im Vergleich. Duncker & Humblot, 2002. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50897-6
Nishihara, H (2002): Das Recht auf geschlechtsneutrale Behandlung nach dem EGV und GG: Die Gleichberechtigung von Mann und Frau vor dem EuGH und dem BVerfG im Vergleich, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50897-6

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Das Recht auf geschlechtsneutrale Behandlung nach dem EGV und GG

Die Gleichberechtigung von Mann und Frau vor dem EuGH und dem BVerfG im Vergleich

Nishihara, Hiroshi

Tübinger Schriften zum internationalen und europäischen Recht, Vol. 60

(2002)

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Abstract

Nach dem Europäischen Gemeinschaftsrecht stellt die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen eine potentielle Verletzung eines individuellen Grundrechts dar, die eventuell anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt werden kann. Diese subjektiv-rechtliche Betrachtungsweise weicht jedoch stark vom traditionellen deutschen Modell ab. Das BVerfG lehnte bis in die 90er Jahre alle Formen von Abwägung bei der Anwendung des Gleichheitsrechts ab und ließ unterschiedliche Behandlungen zu, soweit sie angesichts der objektiven biologischen oder funktionalen Unterschiede sachlich begründet waren. Diese Doktrin stößt nun auf Schwierigkeiten, zumal es gilt, die Grenze der zulässigen Frauenförderungsmaßnahmen zu ermitteln. Deswegen wendet das BVerfG neuerdings die Erforderlichkeitsprüfung an, wobei aber noch umstritten ist, ob diese eine Spielart der Verhältnismäßigkeitsprüfung oder eine entwickelte Form der traditionellen Vergleichbarkeitsprüfung ist.

Hiroshi Nishihara hält fest, daß unter den Einflüssen des Gemeinschaftsrechts im Bereich der Gleichberechtigung die Verhältnismäßigkeitsprüfung anzuwenden ist. Gleichzeitig muß sich auch der EuGH des strukturellen Unterschiedes zwischen zwei Prüfungsmodi bewußt sein und bei der Ermittlung einer mittelbaren Diskriminierung die Vergleichbarkeit der zu regelnden Sachverhalte thematisieren.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 16
Einleitung 19
1. Teil: Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau im Gemeinschaftsrecht 24
§ 1 Grundrechtlicher Charakter des Gleichbehandlungsgrundsatzes 24
I. Verbot der geschlechtsbezogenen Diskriminierungen als EG-Grundrecht 26
II. Die Entgeltgleichheit in Art. 141 Abs. 1 und 2 EGV = ex-Art. 119 EGV und in der Entgeltrichtlinie 28
1. Entgeltgleichheit als sozialpolitisches Ziel? 29
2. Entgeltgleichheit als wirtschaftspolitisches Ziel? 32
3. Entgeltgleichheit in ihren grundrechtlichen Aspekten 33
4. Unmittelbare Wirkung des Art. 141 Abs. 1 und 2 EGV = ex-Art. 119 EGV 35
5. Extensive Auslegung des Entgeltbegriffs 38
a) Erweiterung des Anwendungsbereichs auf Vergünstigungen und Leistungen des betrieblichen Versorgungssystems 38
b) Das Barber-Urteil und seine Folgen 41
c) Andere Vergünstigungen im Sinne von „Entgelt“ 46
d) Würdigung 47
6. Die RL 75/117 und das gleiche Entgelt bei gleichwertiger Arbeit 49
a) Subsumtion der gleichwertigen Arbeit unter die „gleiche Arbeit“ im Sinne des Art. 141 Abs. 1 und 2 EGV = ex-Art. 119 EGV 49
b) Definition der Gleichwertigkeit 51
c) Rechtsschutz bei gleichwertiger Arbeit 54
III. Gleichbehandlungsrichtlinien 56
1. Das sozialpolitische Aktionsprogramm von 1974 als gemeinsamer Ausgangspunkt der Gleichbehandlungsrichtlinien 56
2. Gleichbehandlung von Mann und Frau beim Zugang zur Beschäftigung und bei den Arbeitsbedingungen (die RL 76/207) 57
a) Umsetzungspflicht der Mitgliedstaaten und der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes 58
b) Verbot der Diskriminierung aufgrund einer Schwangerschaft 61
aa) Anknüpfung an die Schwangerschaft als unmittelbare Diskriminierung 61
bb) Mehrbelastung für den Arbeitgeber bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin und das Umlageverfahren 63
cc) Geschlechtsspezifische Merkmale als Kriterium für unmittelbare Diskriminierungen 64
dd) Diskriminierung aufgrund des Schwangerschaftsurlaubs 67
c) Entlassung im Sinne der RL 76/207 und das gesetzliche Rentenalter 70
d) Bereiche, in denen die RL 76/207 keine Anwendung findet 72
3. Gleichbehandlungsgrundsatz im Bereich der sozialen Sicherheit (die RL 79/7) 73
a) Verbot der Diskriminierung unter Bezugnahme auf den Ehe- und Familienstand 74
b) Ausnahmeregelungen in der RL 79/7 76
c) Erwerbsbevölkerung als persönlicher Geltungsbereich (Art. 2 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 der RL 79/7) 80
4. Weitere Richtlinien 83
a) Gleichbehandlungsgrundsatz im Rahmen der betrieblichen Systeme der sozialen Sicherheit (die RL 86/378 und 96/97) 83
b) Verwirklichung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei den Selbständigen (die RL 86/613) 85
c) Die Beweislastrichtlinie (die RL 97/80) 87
d) Mutterschutz und Elternurlaub 89
aa) Mutterschutzrichtlinie (die RL 92/85) 89
bb) Elternurlaubsrichtlinie (die RL 96/34) 90
5. Grundrechtsbezug des Gleichbehandlungsgrundsatzes in den Gleichbehandlungsrichtlinien 91
IV. Entwicklungen im Amsterdamer Vertrag 93
§ 2 Inhalt und Tragweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes 96
I. Inhalt und Grenze des Gleichbehandlungsgrundsatzes 97
1. Gleichbehandlung als Abwesenheit von Diskriminierung 97
a) Definition in den Richtlinien 97
b) Gleichbehandlung der beiden Geschlechter als Teilgebiet des allgemeinen Diskriminierungsverbots? 98
c) Vergleichbarkeit der Sachverhalte als Voraussetzung einer Diskriminierung? 99
2. Grenzen der Entlohnungsgleichheit nach Art. 141 Abs. 1 und 2 EGV = ex-Art. 119 EGV 102
a) Erster Schritt: Vorhandensein einer ungleichen Behandlung aufgrund des Geschlechts 102
b) Grenzen des Verbots einer unmittelbaren Entgeltdiskriminierung? 103
3. Grenzen des sekundärrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 106
a) Begrenzung der Ausnahme von Gleichbehandlungsgrundsatz auf die in den Richtlinien ausdrücklich anerkannten Fälle 106
b) Geschlechtszugehörigkeit als unabdingbare Voraussetzung der Berufsausübung (Art. 2 Abs. 2 der RL 76/207) 107
aa) Anfängliche Unsicherheit bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 2 der RL 76/207 107
bb) Einführung der Verhältnismäßigkeitsprüfung und ihre Tragweite 108
cc) Kombattantenstellung als „geschlechtsabhängige Tätigkeit“ 111
c) Schutzvorschriften für Frauen (Art. 2 Abs. 3 der RL 76/207) 113
aa) Anfängliche Erweiterungstendenz 114
bb) Ausschließlichkeitserfordernis 117
cc) Notwendigkeit der Ungleichbehandlung 119
d) Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit (Art. 2 Abs. 4 der RL 76/207) 120
aa) Ermächtigung zu positiven Maßnahmen 120
bb) Urteile Kalanke, Marschall, Badeck und Abrahamsson 122
cc) „Ergebnisgleichheit“ oder „Chancengleichheit“ 125
dd) Verhältnismäßigkeit im Bereich des Art. 2 Abs. 4 der RL 76/207 127
ee) Bedeutung der Öffnungsklausel im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung 128
4. Ergebnis: Inhalt und Grenzen des Gleichbehandlungsgrundsatzes 130
II. Mittelbare Diskriminierung 132
1. Begriff und Merkmal der mittelbaren Diskriminierung 132
a) Allgemeine Definition 132
b) Diskriminierende Absicht als Voraussetzung der mittelbaren Diskriminierung? 134
2. Schutz der Teilzeitbeschäftigten durch das Verbot der mittelbaren Diskriminierung 136
a) Diskriminierung der Teilzeitbeschäftigten im Entgeltbereich 136
b) Vergütung für die Betriebsratstätigkeit der Teilzeitbeschäftigten 138
c) Diskriminierungen der Teilzeitbeschäftigten im Bereich der Arbeitsbedingungen 141
d) Schutz der Teilzeitbeschäftigten im Bereich der sozialen Sicherheit 142
e) Zweifache mittelbare Diskriminierung? 144
3. Anknüpfungspunkte, die eine mittelbare Diskriminierung auslösen 145
a) Theoretische Grundlage der mittelbaren Diskriminierung 145
b) Kriterien des Familienstands und der Einkommensvoraussetzung 147
c) Entlohnungskriterium und mittelbare Entgeltdiskriminierungen 149
d) Bezug zur bestimmten Rollenerwartung als Voraussetzung einer mittelbaren Diskriminierung? 152
4. Verhältnismäßigkeitsprüfung im Bereich der mittelbaren Diskriminierung 155
a) Legitimes Ziel, illegitimes Ziel 155
aa) Reales wirtschaftliches Interesse als legitimes Ziel 156
bb) Sozialpolitisches Ziel der Mitgliedstaaten 156
b) Geeignetheit und Erforderlichkeit 158
c) Überbelastung der Verhältnismäßigkeitsprüfung? 159
III. Gerichtlicher Rechtsschutz bei einer Diskriminierung 161
1. Freiheitsrechtliche Abwehrfunktion des Gleichbehandlungsgrundsatzes 162
a) Abwehrrechtliche Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Sinne des allgemeinen Rechtsgrundsatzes 162
b) Anspruch auf Anwendung der gleichen Regelung, die für die bevorzugte Gruppe gilt 162
c) Prozeßrechtliche Hürden 165
2. Wiederherstellung der Gleichbehandlung 167
IV. Ergebnis 168
2. Teil: Das Recht auf Gleichbehandlung im Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG 169
§ 3 Vergleichbarkeitsprüfung und ihre dogmatische Grundlage 169
I. Verhältnis des Gleichberechtigungsgebots zum allgemeinen Gleichheitssatz 170
1. Substantielle Gleichheit 170
2. Gleichberechtigungsgebot als Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes 173
a) Gleichwertigkeitstheorie 173
aa) Auseinandersetzung mit der Gleichwertigkeitstheorie 173
bb) Gleichwertigkeit der Arbeit der Hausfrau mit der Erwerbstätigkeit 174
b) Anwendung der Willkürprüfung im Bereich des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG? 176
c) Kausalitäts- und Finalitätsanforderung? 178
aa) Theorie der Kausalitätsanforderung 178
bb) Fehlende Kausalität im Rahmen der Typisierung? 180
cc) Ergebnis 182
3. Bedeutungsidentität von Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG 183
a) Zulässigkeit der differenzierenden Ordnungsvorschriften? 185
b) Reduktion des Differenzierungsverbots auf ein Benachteiligungsverbot? 186
II. Vergleichbarkeitsprüfung 189
1. Die Formel der „biologischen und funktionalen Unterschiede“ im Rahmen der Vergleichbarkeitsprüfung 189
a) Vergleichbarkeit als normative Folge der Gleichheit der Gleichen 189
b) Die Vergleichbarkeitsprüfung als Garant der Unerheblichkeit der Geschlechtsunterschiede 191
2. „Funktionale“ Unterschiede 193
a) Traditionelle Rollenverteilung als „funktionaler Unterschied“ 193
b) „Funktionale Unterschiede“ und das Gleichberechtigungsgebot im Sinne eines Freiheitsrechts vor staatlich aufgezwungener Geschlechterrolle 196
c) Ausschluß der traditionellen Rollenerwartung aus dem „funktionalen Unterschied“ 198
3. „Biologische“ Unterschiede 201
a) Gruppenbezogene Betrachtungsweise der „biologischen Unterschiede“ 201
b) Individualisierende Betrachtungsweise der „biologischen Unterschiede“ 202
c) Ausschließlichkeitsanforderung als Ergänzung für „biologische Unterschiede“ 204
4. Grenzen der Vergleichbarkeitsprüfung 206
a) Rentenaltersbeschluß des BVerfG 207
b) Soziale Unterschiede 208
c) „Umgekehrte Willkürprüfung“ im Rahmen der raffinierten Vergleichbarkeitsprüfung 211
5. Ergebnis 213
III. Rechtsschutz bei der Verletzung des Gleichberechtigungsgebots 215
1. Nichtigkeit als Folge des Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 2 und 3 GG 215
2. Gesetzgeberisches Wahlrecht zwischen verschiedenen Wegen zur Wiederherstellung der Gleichheit 217
3. Aufstellung einer Auffangregelung für die Übergangszeit 220
4. Schlußfolgerungen 221
a) Die gesetzgeberische Befugnis zur Herstellung der Gleichheit als Folge des Willkürprinzips 221
b) Struktureller Unterschied zwischen Freiheits- und Gleichheitsrechten? 223
§ 4 Individualrechtliches Verständnis des Gleichberechtigungsgebots 225
I. Die Erforderlichkeitsprüfung des BVerfG in den neunziger Jahren 225
1. Die Erforderlichkeitsprüfung 225
a) Nachtarbeitverbotsurteil 225
b) Feuerwehrabgabenbeschluß 228
2. Die Erforderlichkeitsprüfung als Konkretisierung der „neuen Formel“ 230
a) Die sogenannte „neue Formel“ 230
b) Rechtfertigungsgründe im Sinne der „neuen Formel“ 233
3. Die Erforderlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsprüfung 238
a) Die Erforderlichkeitsprüfung in der neuen Systematik des Art. 3 GG 238
b) Vergleichbarkeitsprüfung im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung? 239
c) Erforderlichkeitsprüfung als Beschränkung der gesetzgeberischen Ziele 241
d) Erforderlichkeit für die Problemlösung 243
4. Ergebnis 244
II. Die Herstellung der tatsächlichen Chancengleichheit für Frauen und verfassungsrechtliche Grenzen der Förderungsmaßnahme 245
1. Anwendung der Verhältnismäßigkeitsprüfung 245
a) Art. 3 Abs. 2 GG als Verfassungsauftrag zur Herstellung der tatsächlichen Chancengleichheit 245
aa) Objektiv-rechtliche Verpflichtung des Staates zur Frauenförderung 246
bb) Verfassungsauftrag, Sozialstaat, Teilhaberecht 249
cc) Einfügung des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG 253
b) Grundrechtskonkurrenz und Herstellung der praktischen Konkordanz 254
c) Zwischenbetrachtung: Verhältnismäßigkeitsprinzip und „Eingriff“ in das Gleichheitsrecht 255
d) Ziele der Quotenregelungen 259
aa) Geschlechterparität 260
bb) Kompensation erlittener Nachteile 261
cc) Ausgleich der gegenwärtigen Benachteiligungen 262
dd) Verwirklichung der Chancengleichheit in der Zukunft 263
e) Eignung und Erforderlichkeit für die Zielverwirklichung 265
2. Besondere Schutzrichtung des Art. 3 Abs. 2 GG? 268
a) Relativierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips bei gerichtlicher Überprüfung des Zweck-Mittel-Verhältnisses im kompensatorischen Kontext? 268
b) Dominierungsverbot? 271
aa) Theorie des Dominierungsverbots 271
bb) Geltungsvorrang des Art. 3 Abs. 2 GG im Bereich der Frauenförderung? 272
cc) Grenze der zulässigen Quotenregelung aus der Sicht des Dominierungsverbots 273
3. Ergebnis 275
III. Mittelbare Diskriminierung 276
1. Mittelbare Diskriminierung als Problem des allgemeinen Gleichheitssatzes? 277
2. Mittelbare Diskriminierung im Rahmen des Dominierungsverbots 278
a) Benachteiligungsverbot bei der Wahrnehmung der traditionellen Frauenrolle 278
b) Einseitige Schutzrichtung beim Verbot der mittelbaren Diskriminierung? 279
3. Recht auf geschlechtsneutrale Behandlung und Verbot der mittelbaren Diskriminierung 281
a) Ermittlung der mittelbaren Diskriminierung und faktische Unterschiede zwischen den Vergleichsgruppen 281
b) Zweistufige Prüfung aufgrund des Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 und 3 GG 283
aa) Entsprechungsprüfung 283
bb) Entsprechungsprüfung im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und 3 GG 285
4. Ergebnis 286
Schlußfolgerungen 289
I. Subjektiv-rechtliches Modell der Geschlechtergleichberechtigung 289
1. Hintergrund der Modellkonkurrenz 289
2. Subjektiv-rechtliches Modell des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Gemeinschaftsrecht 291
3. Subjektiv-rechtliches Modell der Geschlechtergleichberechtigung im deutschen Verfassungsrecht 292
II. Rückfolgerungen auf den gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz 294
1. Die praktische und theoretische Bedeutung des Verbots der mittelbaren Diskriminierung 294
2. Einschaltung der Entsprechungsprüfung bei der Ermittlung der mittelbaren Diskriminierung 295
III. Grundrechtliche Systemkonkurrenz 298
Zusammenfassung: Sieben Thesen zur Geschlechtergleichberechtigung vor dem EuGH und dem BVerfG 301
Rechtsprechungsverzeichnis 304
Literaturverzeichnis 312
Sachverzeichnis 317