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Esser, R. (1992). Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht. Eine verfassungsrechtliche Analyse. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-47639-8
Esser, Ruth. Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht: Eine verfassungsrechtliche Analyse. Duncker & Humblot, 1992. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-47639-8
Esser, R (1992): Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht: Eine verfassungsrechtliche Analyse, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-47639-8
Format
Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht
Eine verfassungsrechtliche Analyse
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 624
(1992)
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Book Details
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Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungen | 15 | ||
| Einleitung | 19 | ||
| Erster Teil: Berufsrechtliche Aspekte des ärztlichen Aborts | 24 | ||
| A. Das tradierte ärztliche Berufsbild, sein Wandel und die Einbindung des Ärztestandes in das staatliche Abtreibungsstrafrecht | 24 | ||
| I. Das traditionelle Berufsbild des Arztes und seine Festschreibung im ärztlichen Berufsrecht | 24 | ||
| II. Erweiterungen des ärztlichen Berufsbildes - die Orientierung am Gemeinwohl | 27 | ||
| III. Neue Anforderungen an die Ärzteschaft | 29 | ||
| IV. Der Einiluß dieser gewandelten Anforderungen auf das Berufsrecht des Arztes unter besonderer Berücksichtigung der Einstellung zur Abtreibung | 31 | ||
| 1. Das Bundesrecht | 31 | ||
| 2. Die Standesdeklarationen | 33 | ||
| 3. Die einschlägige Entwicklung der Berufsordnungen | 35 | ||
| 4. Analyse der Regelung des Aborts in den Berufsordnungen für die deutschen Ärzte und eigene Stellungnahme | 36 | ||
| V. Ergebnis zu A | 42 | ||
| Β. Der Einiluß der Einbindung des Arztes in das Abtreibungsstrafrecht auf das Arzt-Patient- Verhältnis | 43 | ||
| I. Das Zwei-Personen Verhältnis Arzt-Patient | 43 | ||
| II. Unzulässige Ausnahme vom Zweipersonenverhältnis Arzt-Patient bei der Abtreibung | 44 | ||
| III. Ergebnis zu Β | 45 | ||
| C. Fazit | 46 | ||
| Zweiter Teil: Analyse der Beteiligung des Arztes am Abort auf der Grundlage des geltenden Verfassungsrechts | 47 | ||
| A. Verfassungsrechtliche Grundlagen der Beteiligung des Arztes am Abort | 47 | ||
| I. Die Handlungsmöglichkeiten des Arztes innerhalb der §§ 218 ff. StGB | 47 | ||
| 1. Das Mitwirkungsverweigerungsrecht (Art. 2 des 5.StrRG) | 47 | ||
| 2. Die Beratung der Schwangeren durch einen Arzt (§ 218 b Abs. Nr. 1 und 2 StGB) | 48 | ||
| 3. Die ärztliche Indikationsfeststellung (§§219 Abs. 1, 218 a StGB) | 48 | ||
| a) Der Begriff der "Indikation" | 49 | ||
| b) Die Erst-Feststellung (§219 Abs. 1 StGB) | 50 | ||
| c) Die Indikationsfeststellung (§ 218 a StGB) | 52 | ||
| 4. Die Durchführung der Abtreibung | 53 | ||
| 5. Pränatale Diagnostik als Vorstufe zum möglichen Abort aufgrund eugenischer Indikation | 53 | ||
| 6. Verschreibung nidationshemmender Mittel (§ 219 d StGB) | 54 | ||
| II. Überlegungen zum verfassungsrechtlichen Status des ungeborenen Kindes | 54 | ||
| 1. Die Bedeutung des verfassungsrechtlichen Status des Embryos für die Beteiligung des Arztes am Abort | 55 | ||
| 2. Zur Grundrechtsträgerschaft des ungeborenen Kindes in bezug auf das Recht auf Leben | 55 | ||
| a) Meinungsstand | 56 | ||
| aa) Die Literatur | 56 | ||
| bb) Das Bundesverfassungsgericht | 57 | ||
| b) Eigene Stellungnahme | 58 | ||
| 3. Die Schutzpflicht des Staates aus Art. 1 Abs. 1 S. 2, 2 Abs. 2 S. 1 GG | 64 | ||
| a) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur staatlichen Schutzpflicht | 64 | ||
| b) Die verfassungsrechtliche Literatur | 67 | ||
| 4. Ergebis zu II. | 67 | ||
| III. Die Rechtsnatur der Indikationstatbestände des § 218 a StGB | 67 | ||
| 1. Meinungsstand | 68 | ||
| a) Die Literatur | 68 | ||
| b) Die Rechtsprechung | 69 | ||
| 2. Eigene Stellungnahme | 71 | ||
| IV. Fazit | 74 | ||
| B. Die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit der Beteiligung des Arztes am Abort und seiner gesetzlichen Einbindung in das Abtreibungsstrafrecht | 75 | ||
| I. Das staatliche, grundsätzlich strafbewehrte Abtreibungsverbot - auch für ärztliche Abtreibungen | 75 | ||
| 1. Formen staatlichen Schutzes | 75 | ||
| 2. Die "Pflicht zum Einsatz des Strafrechts" | 76 | ||
| 3. Zur Kritik an der "Pflicht zum Einsatz des Strafrechts" | 77 | ||
| 4. Ergebnis zu I. | 82 | ||
| II. Die Unzulässigkeit einer Indikationsfeststellung ex ante | 82 | ||
| 1. Der Legalisierungsanschein der Indikationsfeststellung im Vorfeld der Tat | 82 | ||
| 2. Berücksichtigung der "Fristenregelungs"-Entscheidung | 85 | ||
| 3. Ergebnis zu II. | 86 | ||
| III. Das Mitwirkungsverweigerungsrecht des Art. 2 Abs. 2 des 5.StrRG | 87 | ||
| 1. Darstellung der Regelung | 87 | ||
| a) Art. 2 Abs. 1 des 5.StrRG | 87 | ||
| b) Art. 2 Abs. 2 des 5.StrRG | 88 | ||
| 2. Die verfassungsrechtliche Problematik | 88 | ||
| a) Zur Verfassungswidrigkeit der Regelung des Art. 2 Abs. 2 5.StrRG | 88 | ||
| b) Keine sonstige Einschränkbarkeit des Grundsatzes aus Art. 2 Abs. 1 des 5.StrRG | 90 | ||
| 3. Ergebnis zu III. | 92 | ||
| IV. Die ärztliche Verschreibung nidationshemmender Mittel (§ 219 d StGB) | 92 | ||
| 1. Darstellung der Problematik | 92 | ||
| 2. Verfassungsrechtliche Bewertung | 93 | ||
| 3. Keine Pflicht zur Verschreibung nidationshemmender Mittel (§ 219 d StGB) | 95 | ||
| 4. Ergebnis zu IV. | 95 | ||
| V. Fazit | 96 | ||
| Dritter Teil: Analyse der Beteiligung des Arztes am Abort auf Grundlage der Rechtfertigungsthese zu § 218 a StGB | 97 | ||
| A. Zulässigkeit der Beteiligung des Arztes an rechtmäßigen Abtreibungen | 98 | ||
| I. Ausnahme vom staatlichen, grundsätzlich strafbewehrten Abtreibungsverbot | 98 | ||
| II. Zulässigkeit der Indikationsfeststellung ex ante | 98 | ||
| III. Das Mitwirkungsverweigerungsrecht des Arztes (Art. 2 des 5.StrRG) | 99 | ||
| IV. Straflose Verschreibung nidationshemmender Mittel (§ 219 d StGB) | 100 | ||
| V. Ergebnis zu A. | 101 | ||
| Β. Verfassungsrechtliche Fragen bezüglich des nach § 218 a StGB indizierenden Arztes | 101 | ||
| I. Bedeutung und Charakter der rechtfertigenden Indikationsfeststellung | 101 | ||
| 1. Die Bedeutung der Indikationsfeststellung | 101 | ||
| a) Die rechtliche Bedeutung | 101 | ||
| b) Die tatsächliche (oder faktische) Bedeutung | 102 | ||
| 2. Der Charakter der Indikationsfeststellung als staatliche Aufgabe | 103 | ||
| a) Die staatliche Schutzpflicht | 104 | ||
| b) Der Schwangerschaftsabbruch als "sozialer Tatbestand" | 105 | ||
| 3. Ergebnis zu I. | 105 | ||
| II. Die fachliche Qualifikation und Kompetenz des Arztes zur Indikationsfeststellung | 106 | ||
| 1. Zur Systematik der Indikationstatbestände | 106 | ||
| 2. Die einzelnen Indikationstatbestände des § 218 a StGB | 107 | ||
| a) Die medizinische Indikation (§ 218 a Abs. 1 Nr. 2 StGB) | 107 | ||
| b) Die eugenische Indikation (§ 218 a Abs. 2 Nr. 1 StGB) | 109 | ||
| c) Die kriminologische Indikation (§ 218 a Abs. 2 Nr. 2 StGB) | 112 | ||
| d) Die allgemeine Notlagenindikation (§ 218 a Abs. 2 Nr. 3 StGB) | 113 | ||
| e) Ergebnis zu 2. | 116 | ||
| 3. Die Informationsbasis des indizierenden Arztes | 116 | ||
| a) Informationen über die tatsächlichen Voraussetzungen der Indikation | 117 | ||
| aa) Meinungsstand | 117 | ||
| bb) Eigene Stellungnahme | 118 | ||
| b) Informationen über rechtliche Gesichtspunkte | 120 | ||
| c) Ergebnis zu 3. | 121 | ||
| 4. Die "Unzumutbarkeit der anderweitigen Abwendung" | 121 | ||
| 5. Die Begründung des Gesetzgebers fur die Betrauung des Arztes mit der Indikationsfeststellung | 123 | ||
| 6. Ergebnis zu II. | 123 | ||
| 7. Annex: Die Kompetenz des Arztes zur Durchführung der Abtreibung | 125 | ||
| III. Notwendigkeit, Zeitpunkt und Umfang einer staatlichen Kontrolle der ärztlichen Indikationsfeststellung | 126 | ||
| 1. Die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer staatlichen Kontrolle der ärztlichen Indikationsfeststellung | 127 | ||
| a) Der Grundsatz des "Nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet" | 127 | ||
| b) Das Prinzip der Gesetzmäßigkeit (Art. 20 Abs. 3 GG) | 128 | ||
| aa) Grundsätzliches | 128 | ||
| bb) Übertragung dieser Grundsätze auf den nach § 218 a StGB indizierenden Arzt | 130 | ||
| cc) Ergebnis zu b) | 132 | ||
| c) Das staatliche Gewaltmonopol | 132 | ||
| aa) Beschreibung des Gewaltmonopols | 133 | ||
| bb) Zulässige Ausnahmen vom staatlichen Gewaltmonopol | 134 | ||
| cc) Die unzulässige Durchbrechung des staatliche Gewaltmonopols durch "Privatisierung" der Indikationsfeststellung | 135 | ||
| dd) Ergebnis zu c) | 137 | ||
| d) Rechtsstaatlich unzulässige Interessenüberlagerung | 137 | ||
| aa) Grundsätzliches | 137 | ||
| bb) Vergleich mit der Regelung der Sozialberatung nach der Fristenregelung (1974) | 138 | ||
| cc) Übertragung dieser Gedanken auf den nach § 218 a StGB indizierenden Arzt | 139 | ||
| dd) Ergebnis zu d) | 139 | ||
| e) Das staatliche Rechtsprechungsmonopol (Art. 92 GG) | 140 | ||
| aa) Grundsätzliches | 140 | ||
| bb) Der Rechtsprechungsbegriff des Art. 92 GG | 140 | ||
| cc) Strafausschluß via staatlich nicht kontrollierbarer Indikationsfeststellung als unzulässiger Eingriff in das staatliche Rechtsprechungsmonopol | 141 | ||
| dd) Ergebnis zu d) | 142 | ||
| f) Grundrechtsschutz durch Verfahren | 143 | ||
| aa) Die Literatur | 143 | ||
| bb) Das Bundesverfassungsgericht | 143 | ||
| cc) Das "Gebot effektiven Rechtsschutzes" und die §§ 218 ff. StGB | 144 | ||
| dd) Ergebnis zu f) | 145 | ||
| g) Staatliche Indikationsüberprüfung nach dem Willen des Gesetzgebers | 145 | ||
| h) Ergebnis zu 1 | 147 | ||
| 2. Verfassungsrechtliche Anforderungen an den Zeitpunkt einer staatlichen Kontrolle der ärztlichen Indikationsfeststellung | 147 | ||
| a) Präventive Kontrolle | 147 | ||
| aa) Präventive Überprüfung als stärkste Form der Kontrolle | 148 | ||
| bb) Präventive staatliche Kontrolle bei der gegenwärtigen Gesetzeslage? | 150 | ||
| cc) Ergebnis zu a) | 151 | ||
| b) Repressive Kontrolle der ärztlichen Indikationsfeststellung | 151 | ||
| aa) Standesgerichtliche Selbstkontrolle als Ersatz für die Überprüfung der Indikationsfeststellung durch staatliche Gerichte? | 152 | ||
| bb) Formelle oder materielle Kontrolle? | 153 | ||
| c) Ergebnis zu 2. | 153 | ||
| 3. Der Umfang einer gerichtlichen Überprüfung der ärztlichen Indikationsfeststellung nach § 218 a StGB | 153 | ||
| a) Meinungsstand | 154 | ||
| aa) Meinung 1: Bejahung eines unüberprüfbaren ärztlichen Beurteilungsspielraums | 154 | ||
| bb) Meinung 2: Ablehnung eines unüberprüfbaren ärztlichen Beurteilungsspielraumes | 156 | ||
| b) Analyse der verschiedenen Argumente und eigene Stellungnahme | 157 | ||
| aa) Der Streit um den Beurteilungsspielraum bei der Auslegung "unbestimmter Rechtsbegriffe" im Verwaltungsrecht | 158 | ||
| bb) Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Formulierung "nach ärztlicher Erkenntnis" | 161 | ||
| cc) Verstoß gegen das Prinzip der Rechtssicherheit | 163 | ||
| dd) "Indikationsfeststellung nicht objektivierbar" | 165 | ||
| ee) "Eigener Beurteilungsspielraum zum Schutz des Arztes" | 166 | ||
| ff) "Fehlende Sachkenntnis der Gerichte" | 167 | ||
| gg) "Nach ärztlicher Erkenntnis" als "normative Ermächtigung" | 169 | ||
| hh) "Keine Anwendbarkeit der allgemeinen Notstandsregeln" | 170 | ||
| ii) Abschließende Stellungnahme | 171 | ||
| c) Ergebnis zu 3. | 172 | ||
| 4. Ergebnis zu III. | 172 | ||
| IV. Fazit | 172 | ||
| C. Verfassungsrechtliche Fragen bezüglich des nach § 219 StGB feststellenden Arztes | 173 | ||
| I. Die fachliche Qualifikation und Kompetenz des nach § 219 StGB feststellenden Arztes | 173 | ||
| II. Die rechtliche Bedeutungslosigkeit der Sachaussage der Erst-Feststellung nach § 219 Abs. 1 StGB | 173 | ||
| 1. Sinn und Zweck der Erst-Feststellung | 174 | ||
| a) Der Wille des Gesetzgebers | 174 | ||
| b) Die Ansicht der Literatur | 174 | ||
| 2. Eignung der Erst-Feststellung zur Umsetzung der staatlichen Schutzpflicht | 175 | ||
| 3. Ergebnis zu II. | 176 | ||
| III. Die Funktion der Erst-Feststellung als Entscheidungshilfe für den abtreibenden Arzt | 176 | ||
| 1. Problemstellung | 177 | ||
| 2. Eigene Stellungnahme | 177 | ||
| IV. Die gerichtliche Nachprüfbarkeit der Erst-Feststellung (§219 Abs. 1 StGB) | 178 | ||
| V. Fazit | 179 | ||
| Vierter Teil: Gesamtergebnis und Überlegungen de lege ferenda | 180 | ||
| A. Gesamtergebnis | 180 | ||
| B. Überlegungen de lege ferenda | 182 | ||
| I. Konsequenzen aus dem Gesamtergebnis für eine Neuregelung des Abtreibungsstrafrechts | 182 | ||
| 1. Keine Privilegierung des ärztlichen Aborts | 182 | ||
| 2. Keine Indikationsfeststellung ex ante | 183 | ||
| 3. Strafschärfung für fahrlässige Gesundheitsgefährdung der schwangeren Frau | 183 | ||
| II. Berücksichtigung dieser Überlegungen in der aktuellen Debatte um die Neufassung des Abtreibungsstrafrechts | 183 | ||
| 1. Privilegierung des ärztlichen Aborts | 184 | ||
| 2. Indikationsfeststellung ex ante | 184 | ||
| 3. Strafschärfung für fahrlässige Gesundheitsgefährdung der schwangeren Frau | 186 | ||
| Schlußbemerkung | 186 | ||
| Literaturverzeichnis | 188 |