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Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht

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Esser, R. (1992). Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht. Eine verfassungsrechtliche Analyse. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-47639-8
Esser, Ruth. Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht: Eine verfassungsrechtliche Analyse. Duncker & Humblot, 1992. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-47639-8
Esser, R (1992): Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht: Eine verfassungsrechtliche Analyse, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-47639-8

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Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht

Eine verfassungsrechtliche Analyse

Esser, Ruth

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 624

(1992)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungen 15
Einleitung 19
Erster Teil: Berufsrechtliche Aspekte des ärztlichen Aborts 24
A. Das tradierte ärztliche Berufsbild, sein Wandel und die Einbindung des Ärztestandes in das staatliche Abtreibungsstrafrecht 24
I. Das traditionelle Berufsbild des Arztes und seine Festschreibung im ärztlichen Berufsrecht 24
II. Erweiterungen des ärztlichen Berufsbildes - die Orientierung am Gemeinwohl 27
III. Neue Anforderungen an die Ärzteschaft 29
IV. Der Einiluß dieser gewandelten Anforderungen auf das Berufsrecht des Arztes unter besonderer Berücksichtigung der Einstellung zur Abtreibung 31
1. Das Bundesrecht 31
2. Die Standesdeklarationen 33
3. Die einschlägige Entwicklung der Berufsordnungen 35
4. Analyse der Regelung des Aborts in den Berufsordnungen für die deutschen Ärzte und eigene Stellungnahme 36
V. Ergebnis zu A 42
Β. Der Einiluß der Einbindung des Arztes in das Abtreibungsstrafrecht auf das Arzt-Patient- Verhältnis 43
I. Das Zwei-Personen Verhältnis Arzt-Patient 43
II. Unzulässige Ausnahme vom Zweipersonenverhältnis Arzt-Patient bei der Abtreibung 44
III. Ergebnis zu Β 45
C. Fazit 46
Zweiter Teil: Analyse der Beteiligung des Arztes am Abort auf der Grundlage des geltenden Verfassungsrechts 47
A. Verfassungsrechtliche Grundlagen der Beteiligung des Arztes am Abort 47
I. Die Handlungsmöglichkeiten des Arztes innerhalb der §§ 218 ff. StGB 47
1. Das Mitwirkungsverweigerungsrecht (Art. 2 des 5.StrRG) 47
2. Die Beratung der Schwangeren durch einen Arzt (§ 218 b Abs. Nr. 1 und 2 StGB) 48
3. Die ärztliche Indikationsfeststellung (§§219 Abs. 1, 218 a StGB) 48
a) Der Begriff der "Indikation" 49
b) Die Erst-Feststellung (§219 Abs. 1 StGB) 50
c) Die Indikationsfeststellung (§ 218 a StGB) 52
4. Die Durchführung der Abtreibung 53
5. Pränatale Diagnostik als Vorstufe zum möglichen Abort aufgrund eugenischer Indikation 53
6. Verschreibung nidationshemmender Mittel (§ 219 d StGB) 54
II. Überlegungen zum verfassungsrechtlichen Status des ungeborenen Kindes 54
1. Die Bedeutung des verfassungsrechtlichen Status des Embryos für die Beteiligung des Arztes am Abort 55
2. Zur Grundrechtsträgerschaft des ungeborenen Kindes in bezug auf das Recht auf Leben 55
a) Meinungsstand 56
aa) Die Literatur 56
bb) Das Bundesverfassungsgericht 57
b) Eigene Stellungnahme 58
3. Die Schutzpflicht des Staates aus Art. 1 Abs. 1 S. 2, 2 Abs. 2 S. 1 GG 64
a) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur staatlichen Schutzpflicht 64
b) Die verfassungsrechtliche Literatur 67
4. Ergebis zu II. 67
III. Die Rechtsnatur der Indikationstatbestände des § 218 a StGB 67
1. Meinungsstand 68
a) Die Literatur 68
b) Die Rechtsprechung 69
2. Eigene Stellungnahme 71
IV. Fazit 74
B. Die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit der Beteiligung des Arztes am Abort und seiner gesetzlichen Einbindung in das Abtreibungsstrafrecht 75
I. Das staatliche, grundsätzlich strafbewehrte Abtreibungsverbot - auch für ärztliche Abtreibungen 75
1. Formen staatlichen Schutzes 75
2. Die "Pflicht zum Einsatz des Strafrechts" 76
3. Zur Kritik an der "Pflicht zum Einsatz des Strafrechts" 77
4. Ergebnis zu I. 82
II. Die Unzulässigkeit einer Indikationsfeststellung ex ante 82
1. Der Legalisierungsanschein der Indikationsfeststellung im Vorfeld der Tat 82
2. Berücksichtigung der "Fristenregelungs"-Entscheidung 85
3. Ergebnis zu II. 86
III. Das Mitwirkungsverweigerungsrecht des Art. 2 Abs. 2 des 5.StrRG 87
1. Darstellung der Regelung 87
a) Art. 2 Abs. 1 des 5.StrRG 87
b) Art. 2 Abs. 2 des 5.StrRG 88
2. Die verfassungsrechtliche Problematik 88
a) Zur Verfassungswidrigkeit der Regelung des Art. 2 Abs. 2 5.StrRG 88
b) Keine sonstige Einschränkbarkeit des Grundsatzes aus Art. 2 Abs. 1 des 5.StrRG 90
3. Ergebnis zu III. 92
IV. Die ärztliche Verschreibung nidationshemmender Mittel (§ 219 d StGB) 92
1. Darstellung der Problematik 92
2. Verfassungsrechtliche Bewertung 93
3. Keine Pflicht zur Verschreibung nidationshemmender Mittel (§ 219 d StGB) 95
4. Ergebnis zu IV. 95
V. Fazit 96
Dritter Teil: Analyse der Beteiligung des Arztes am Abort auf Grundlage der Rechtfertigungsthese zu § 218 a StGB 97
A. Zulässigkeit der Beteiligung des Arztes an rechtmäßigen Abtreibungen 98
I. Ausnahme vom staatlichen, grundsätzlich strafbewehrten Abtreibungsverbot 98
II. Zulässigkeit der Indikationsfeststellung ex ante 98
III. Das Mitwirkungsverweigerungsrecht des Arztes (Art. 2 des 5.StrRG) 99
IV. Straflose Verschreibung nidationshemmender Mittel (§ 219 d StGB) 100
V. Ergebnis zu A. 101
Β. Verfassungsrechtliche Fragen bezüglich des nach § 218 a StGB indizierenden Arztes 101
I. Bedeutung und Charakter der rechtfertigenden Indikationsfeststellung 101
1. Die Bedeutung der Indikationsfeststellung 101
a) Die rechtliche Bedeutung 101
b) Die tatsächliche (oder faktische) Bedeutung 102
2. Der Charakter der Indikationsfeststellung als staatliche Aufgabe 103
a) Die staatliche Schutzpflicht 104
b) Der Schwangerschaftsabbruch als "sozialer Tatbestand" 105
3. Ergebnis zu I. 105
II. Die fachliche Qualifikation und Kompetenz des Arztes zur Indikationsfeststellung 106
1. Zur Systematik der Indikationstatbestände 106
2. Die einzelnen Indikationstatbestände des § 218 a StGB 107
a) Die medizinische Indikation (§ 218 a Abs. 1 Nr. 2 StGB) 107
b) Die eugenische Indikation (§ 218 a Abs. 2 Nr. 1 StGB) 109
c) Die kriminologische Indikation (§ 218 a Abs. 2 Nr. 2 StGB) 112
d) Die allgemeine Notlagenindikation (§ 218 a Abs. 2 Nr. 3 StGB) 113
e) Ergebnis zu 2. 116
3. Die Informationsbasis des indizierenden Arztes 116
a) Informationen über die tatsächlichen Voraussetzungen der Indikation 117
aa) Meinungsstand 117
bb) Eigene Stellungnahme 118
b) Informationen über rechtliche Gesichtspunkte 120
c) Ergebnis zu 3. 121
4. Die "Unzumutbarkeit der anderweitigen Abwendung" 121
5. Die Begründung des Gesetzgebers fur die Betrauung des Arztes mit der Indikationsfeststellung 123
6. Ergebnis zu II. 123
7. Annex: Die Kompetenz des Arztes zur Durchführung der Abtreibung 125
III. Notwendigkeit, Zeitpunkt und Umfang einer staatlichen Kontrolle der ärztlichen Indikationsfeststellung 126
1. Die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer staatlichen Kontrolle der ärztlichen Indikationsfeststellung 127
a) Der Grundsatz des "Nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet" 127
b) Das Prinzip der Gesetzmäßigkeit (Art. 20 Abs. 3 GG) 128
aa) Grundsätzliches 128
bb) Übertragung dieser Grundsätze auf den nach § 218 a StGB indizierenden Arzt 130
cc) Ergebnis zu b) 132
c) Das staatliche Gewaltmonopol 132
aa) Beschreibung des Gewaltmonopols 133
bb) Zulässige Ausnahmen vom staatlichen Gewaltmonopol 134
cc) Die unzulässige Durchbrechung des staatliche Gewaltmonopols durch "Privatisierung" der Indikationsfeststellung 135
dd) Ergebnis zu c) 137
d) Rechtsstaatlich unzulässige Interessenüberlagerung 137
aa) Grundsätzliches 137
bb) Vergleich mit der Regelung der Sozialberatung nach der Fristenregelung (1974) 138
cc) Übertragung dieser Gedanken auf den nach § 218 a StGB indizierenden Arzt 139
dd) Ergebnis zu d) 139
e) Das staatliche Rechtsprechungsmonopol (Art. 92 GG) 140
aa) Grundsätzliches 140
bb) Der Rechtsprechungsbegriff des Art. 92 GG 140
cc) Strafausschluß via staatlich nicht kontrollierbarer Indikationsfeststellung als unzulässiger Eingriff in das staatliche Rechtsprechungsmonopol 141
dd) Ergebnis zu d) 142
f) Grundrechtsschutz durch Verfahren 143
aa) Die Literatur 143
bb) Das Bundesverfassungsgericht 143
cc) Das "Gebot effektiven Rechtsschutzes" und die §§ 218 ff. StGB 144
dd) Ergebnis zu f) 145
g) Staatliche Indikationsüberprüfung nach dem Willen des Gesetzgebers 145
h) Ergebnis zu 1 147
2. Verfassungsrechtliche Anforderungen an den Zeitpunkt einer staatlichen Kontrolle der ärztlichen Indikationsfeststellung 147
a) Präventive Kontrolle 147
aa) Präventive Überprüfung als stärkste Form der Kontrolle 148
bb) Präventive staatliche Kontrolle bei der gegenwärtigen Gesetzeslage? 150
cc) Ergebnis zu a) 151
b) Repressive Kontrolle der ärztlichen Indikationsfeststellung 151
aa) Standesgerichtliche Selbstkontrolle als Ersatz für die Überprüfung der Indikationsfeststellung durch staatliche Gerichte? 152
bb) Formelle oder materielle Kontrolle? 153
c) Ergebnis zu 2. 153
3. Der Umfang einer gerichtlichen Überprüfung der ärztlichen Indikationsfeststellung nach § 218 a StGB 153
a) Meinungsstand 154
aa) Meinung 1: Bejahung eines unüberprüfbaren ärztlichen Beurteilungsspielraums 154
bb) Meinung 2: Ablehnung eines unüberprüfbaren ärztlichen Beurteilungsspielraumes 156
b) Analyse der verschiedenen Argumente und eigene Stellungnahme 157
aa) Der Streit um den Beurteilungsspielraum bei der Auslegung "unbestimmter Rechtsbegriffe" im Verwaltungsrecht 158
bb) Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Formulierung "nach ärztlicher Erkenntnis" 161
cc) Verstoß gegen das Prinzip der Rechtssicherheit 163
dd) "Indikationsfeststellung nicht objektivierbar" 165
ee) "Eigener Beurteilungsspielraum zum Schutz des Arztes" 166
ff) "Fehlende Sachkenntnis der Gerichte" 167
gg) "Nach ärztlicher Erkenntnis" als "normative Ermächtigung" 169
hh) "Keine Anwendbarkeit der allgemeinen Notstandsregeln" 170
ii) Abschließende Stellungnahme 171
c) Ergebnis zu 3. 172
4. Ergebnis zu III. 172
IV. Fazit 172
C. Verfassungsrechtliche Fragen bezüglich des nach § 219 StGB feststellenden Arztes 173
I. Die fachliche Qualifikation und Kompetenz des nach § 219 StGB feststellenden Arztes 173
II. Die rechtliche Bedeutungslosigkeit der Sachaussage der Erst-Feststellung nach § 219 Abs. 1 StGB 173
1. Sinn und Zweck der Erst-Feststellung 174
a) Der Wille des Gesetzgebers 174
b) Die Ansicht der Literatur 174
2. Eignung der Erst-Feststellung zur Umsetzung der staatlichen Schutzpflicht 175
3. Ergebnis zu II. 176
III. Die Funktion der Erst-Feststellung als Entscheidungshilfe für den abtreibenden Arzt 176
1. Problemstellung 177
2. Eigene Stellungnahme 177
IV. Die gerichtliche Nachprüfbarkeit der Erst-Feststellung (§219 Abs. 1 StGB) 178
V. Fazit 179
Vierter Teil: Gesamtergebnis und Überlegungen de lege ferenda 180
A. Gesamtergebnis 180
B. Überlegungen de lege ferenda 182
I. Konsequenzen aus dem Gesamtergebnis für eine Neuregelung des Abtreibungsstrafrechts 182
1. Keine Privilegierung des ärztlichen Aborts 182
2. Keine Indikationsfeststellung ex ante 183
3. Strafschärfung für fahrlässige Gesundheitsgefährdung der schwangeren Frau 183
II. Berücksichtigung dieser Überlegungen in der aktuellen Debatte um die Neufassung des Abtreibungsstrafrechts 183
1. Privilegierung des ärztlichen Aborts 184
2. Indikationsfeststellung ex ante 184
3. Strafschärfung für fahrlässige Gesundheitsgefährdung der schwangeren Frau 186
Schlußbemerkung 186
Literaturverzeichnis 188