Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht

Ruth Esser

doi:10.3790/978-3-428-47639-8

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Esser, R. (1992). Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht. Eine verfassungsrechtliche Analyse. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-47639-8

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Der Arzt im Abtreibungsstrafrecht

Eine verfassungsrechtliche Analyse

Esser, Ruth

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 624

(1992)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-47639-8
978-3-428-07639-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-47639-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 217
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

Pricing

Institution: € 76.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 49.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungen	15
Einleitung	19
Erster Teil: Berufsrechtliche Aspekte des ärztlichen Aborts	24
A. Das tradierte ärztliche Berufsbild, sein Wandel und die Einbindung des Ärztestandes in das staatliche Abtreibungsstrafrecht	24
I. Das traditionelle Berufsbild des Arztes und seine Festschreibung im ärztlichen Berufsrecht	24
II. Erweiterungen des ärztlichen Berufsbildes - die Orientierung am Gemeinwohl	27
III. Neue Anforderungen an die Ärzteschaft	29
IV. Der Einiluß dieser gewandelten Anforderungen auf das Berufsrecht des Arztes unter besonderer Berücksichtigung der Einstellung zur Abtreibung	31
1. Das Bundesrecht	31
2. Die Standesdeklarationen	33
3. Die einschlägige Entwicklung der Berufsordnungen	35
4. Analyse der Regelung des Aborts in den Berufsordnungen für die deutschen Ärzte und eigene Stellungnahme	36
V. Ergebnis zu A	42
Β. Der Einiluß der Einbindung des Arztes in das Abtreibungsstrafrecht auf das Arzt-Patient- Verhältnis	43
I. Das Zwei-Personen Verhältnis Arzt-Patient	43
II. Unzulässige Ausnahme vom Zweipersonenverhältnis Arzt-Patient bei der Abtreibung	44
III. Ergebnis zu Β	45
C. Fazit	46
Zweiter Teil: Analyse der Beteiligung des Arztes am Abort auf der Grundlage des geltenden Verfassungsrechts	47
A. Verfassungsrechtliche Grundlagen der Beteiligung des Arztes am Abort	47
I. Die Handlungsmöglichkeiten des Arztes innerhalb der §§ 218 ff. StGB	47
1. Das Mitwirkungsverweigerungsrecht (Art. 2 des 5.StrRG)	47
2. Die Beratung der Schwangeren durch einen Arzt (§ 218 b Abs. Nr. 1 und 2 StGB)	48
3. Die ärztliche Indikationsfeststellung (§§219 Abs. 1, 218 a StGB)	48
a) Der Begriff der "Indikation"	49
b) Die Erst-Feststellung (§219 Abs. 1 StGB)	50
c) Die Indikationsfeststellung (§ 218 a StGB)	52
4. Die Durchführung der Abtreibung	53
5. Pränatale Diagnostik als Vorstufe zum möglichen Abort aufgrund eugenischer Indikation	53
6. Verschreibung nidationshemmender Mittel (§ 219 d StGB)	54
II. Überlegungen zum verfassungsrechtlichen Status des ungeborenen Kindes	54
1. Die Bedeutung des verfassungsrechtlichen Status des Embryos für die Beteiligung des Arztes am Abort	55
2. Zur Grundrechtsträgerschaft des ungeborenen Kindes in bezug auf das Recht auf Leben	55
a) Meinungsstand	56
aa) Die Literatur	56
bb) Das Bundesverfassungsgericht	57
b) Eigene Stellungnahme	58
3. Die Schutzpflicht des Staates aus Art. 1 Abs. 1 S. 2, 2 Abs. 2 S. 1 GG	64
a) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur staatlichen Schutzpflicht	64
b) Die verfassungsrechtliche Literatur	67
4. Ergebis zu II.	67
III. Die Rechtsnatur der Indikationstatbestände des § 218 a StGB	67
1. Meinungsstand	68
a) Die Literatur	68
b) Die Rechtsprechung	69
2. Eigene Stellungnahme	71
IV. Fazit	74
B. Die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit der Beteiligung des Arztes am Abort und seiner gesetzlichen Einbindung in das Abtreibungsstrafrecht	75
I. Das staatliche, grundsätzlich strafbewehrte Abtreibungsverbot - auch für ärztliche Abtreibungen	75
1. Formen staatlichen Schutzes	75
2. Die "Pflicht zum Einsatz des Strafrechts"	76
3. Zur Kritik an der "Pflicht zum Einsatz des Strafrechts"	77
4. Ergebnis zu I.	82
II. Die Unzulässigkeit einer Indikationsfeststellung ex ante	82
1. Der Legalisierungsanschein der Indikationsfeststellung im Vorfeld der Tat	82
2. Berücksichtigung der "Fristenregelungs"-Entscheidung	85
3. Ergebnis zu II.	86
III. Das Mitwirkungsverweigerungsrecht des Art. 2 Abs. 2 des 5.StrRG	87
1. Darstellung der Regelung	87
a) Art. 2 Abs. 1 des 5.StrRG	87
b) Art. 2 Abs. 2 des 5.StrRG	88
2. Die verfassungsrechtliche Problematik	88
a) Zur Verfassungswidrigkeit der Regelung des Art. 2 Abs. 2 5.StrRG	88
b) Keine sonstige Einschränkbarkeit des Grundsatzes aus Art. 2 Abs. 1 des 5.StrRG	90
3. Ergebnis zu III.	92
IV. Die ärztliche Verschreibung nidationshemmender Mittel (§ 219 d StGB)	92
1. Darstellung der Problematik	92
2. Verfassungsrechtliche Bewertung	93
3. Keine Pflicht zur Verschreibung nidationshemmender Mittel (§ 219 d StGB)	95
4. Ergebnis zu IV.	95
V. Fazit	96
Dritter Teil: Analyse der Beteiligung des Arztes am Abort auf Grundlage der Rechtfertigungsthese zu § 218 a StGB	97
A. Zulässigkeit der Beteiligung des Arztes an rechtmäßigen Abtreibungen	98
I. Ausnahme vom staatlichen, grundsätzlich strafbewehrten Abtreibungsverbot	98
II. Zulässigkeit der Indikationsfeststellung ex ante	98
III. Das Mitwirkungsverweigerungsrecht des Arztes (Art. 2 des 5.StrRG)	99
IV. Straflose Verschreibung nidationshemmender Mittel (§ 219 d StGB)	100
V. Ergebnis zu A.	101
Β. Verfassungsrechtliche Fragen bezüglich des nach § 218 a StGB indizierenden Arztes	101
I. Bedeutung und Charakter der rechtfertigenden Indikationsfeststellung	101
1. Die Bedeutung der Indikationsfeststellung	101
a) Die rechtliche Bedeutung	101
b) Die tatsächliche (oder faktische) Bedeutung	102
2. Der Charakter der Indikationsfeststellung als staatliche Aufgabe	103
a) Die staatliche Schutzpflicht	104
b) Der Schwangerschaftsabbruch als "sozialer Tatbestand"	105
3. Ergebnis zu I.	105
II. Die fachliche Qualifikation und Kompetenz des Arztes zur Indikationsfeststellung	106
1. Zur Systematik der Indikationstatbestände	106
2. Die einzelnen Indikationstatbestände des § 218 a StGB	107
a) Die medizinische Indikation (§ 218 a Abs. 1 Nr. 2 StGB)	107
b) Die eugenische Indikation (§ 218 a Abs. 2 Nr. 1 StGB)	109
c) Die kriminologische Indikation (§ 218 a Abs. 2 Nr. 2 StGB)	112
d) Die allgemeine Notlagenindikation (§ 218 a Abs. 2 Nr. 3 StGB)	113
e) Ergebnis zu 2.	116
3. Die Informationsbasis des indizierenden Arztes	116
a) Informationen über die tatsächlichen Voraussetzungen der Indikation	117
aa) Meinungsstand	117
bb) Eigene Stellungnahme	118
b) Informationen über rechtliche Gesichtspunkte	120
c) Ergebnis zu 3.	121
4. Die "Unzumutbarkeit der anderweitigen Abwendung"	121
5. Die Begründung des Gesetzgebers fur die Betrauung des Arztes mit der Indikationsfeststellung	123
6. Ergebnis zu II.	123
7. Annex: Die Kompetenz des Arztes zur Durchführung der Abtreibung	125
III. Notwendigkeit, Zeitpunkt und Umfang einer staatlichen Kontrolle der ärztlichen Indikationsfeststellung	126
1. Die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer staatlichen Kontrolle der ärztlichen Indikationsfeststellung	127
a) Der Grundsatz des "Nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet"	127
b) Das Prinzip der Gesetzmäßigkeit (Art. 20 Abs. 3 GG)	128
aa) Grundsätzliches	128
bb) Übertragung dieser Grundsätze auf den nach § 218 a StGB indizierenden Arzt	130
cc) Ergebnis zu b)	132
c) Das staatliche Gewaltmonopol	132
aa) Beschreibung des Gewaltmonopols	133
bb) Zulässige Ausnahmen vom staatlichen Gewaltmonopol	134
cc) Die unzulässige Durchbrechung des staatliche Gewaltmonopols durch "Privatisierung" der Indikationsfeststellung	135
dd) Ergebnis zu c)	137
d) Rechtsstaatlich unzulässige Interessenüberlagerung	137
aa) Grundsätzliches	137
bb) Vergleich mit der Regelung der Sozialberatung nach der Fristenregelung (1974)	138
cc) Übertragung dieser Gedanken auf den nach § 218 a StGB indizierenden Arzt	139
dd) Ergebnis zu d)	139
e) Das staatliche Rechtsprechungsmonopol (Art. 92 GG)	140
aa) Grundsätzliches	140
bb) Der Rechtsprechungsbegriff des Art. 92 GG	140
cc) Strafausschluß via staatlich nicht kontrollierbarer Indikationsfeststellung als unzulässiger Eingriff in das staatliche Rechtsprechungsmonopol	141
dd) Ergebnis zu d)	142
f) Grundrechtsschutz durch Verfahren	143
aa) Die Literatur	143
bb) Das Bundesverfassungsgericht	143
cc) Das "Gebot effektiven Rechtsschutzes" und die §§ 218 ff. StGB	144
dd) Ergebnis zu f)	145
g) Staatliche Indikationsüberprüfung nach dem Willen des Gesetzgebers	145
h) Ergebnis zu 1	147
2. Verfassungsrechtliche Anforderungen an den Zeitpunkt einer staatlichen Kontrolle der ärztlichen Indikationsfeststellung	147
a) Präventive Kontrolle	147
aa) Präventive Überprüfung als stärkste Form der Kontrolle	148
bb) Präventive staatliche Kontrolle bei der gegenwärtigen Gesetzeslage?	150
cc) Ergebnis zu a)	151
b) Repressive Kontrolle der ärztlichen Indikationsfeststellung	151
aa) Standesgerichtliche Selbstkontrolle als Ersatz für die Überprüfung der Indikationsfeststellung durch staatliche Gerichte?	152
bb) Formelle oder materielle Kontrolle?	153
c) Ergebnis zu 2.	153
3. Der Umfang einer gerichtlichen Überprüfung der ärztlichen Indikationsfeststellung nach § 218 a StGB	153
a) Meinungsstand	154
aa) Meinung 1: Bejahung eines unüberprüfbaren ärztlichen Beurteilungsspielraums	154
bb) Meinung 2: Ablehnung eines unüberprüfbaren ärztlichen Beurteilungsspielraumes	156
b) Analyse der verschiedenen Argumente und eigene Stellungnahme	157
aa) Der Streit um den Beurteilungsspielraum bei der Auslegung "unbestimmter Rechtsbegriffe" im Verwaltungsrecht	158
bb) Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Formulierung "nach ärztlicher Erkenntnis"	161
cc) Verstoß gegen das Prinzip der Rechtssicherheit	163
dd) "Indikationsfeststellung nicht objektivierbar"	165
ee) "Eigener Beurteilungsspielraum zum Schutz des Arztes"	166
ff) "Fehlende Sachkenntnis der Gerichte"	167
gg) "Nach ärztlicher Erkenntnis" als "normative Ermächtigung"	169
hh) "Keine Anwendbarkeit der allgemeinen Notstandsregeln"	170
ii) Abschließende Stellungnahme	171
c) Ergebnis zu 3.	172
4. Ergebnis zu III.	172
IV. Fazit	172
C. Verfassungsrechtliche Fragen bezüglich des nach § 219 StGB feststellenden Arztes	173
I. Die fachliche Qualifikation und Kompetenz des nach § 219 StGB feststellenden Arztes	173
II. Die rechtliche Bedeutungslosigkeit der Sachaussage der Erst-Feststellung nach § 219 Abs. 1 StGB	173
1. Sinn und Zweck der Erst-Feststellung	174
a) Der Wille des Gesetzgebers	174
b) Die Ansicht der Literatur	174
2. Eignung der Erst-Feststellung zur Umsetzung der staatlichen Schutzpflicht	175
3. Ergebnis zu II.	176
III. Die Funktion der Erst-Feststellung als Entscheidungshilfe für den abtreibenden Arzt	176
1. Problemstellung	177
2. Eigene Stellungnahme	177
IV. Die gerichtliche Nachprüfbarkeit der Erst-Feststellung (§219 Abs. 1 StGB)	178
V. Fazit	179
Vierter Teil: Gesamtergebnis und Überlegungen de lege ferenda	180
A. Gesamtergebnis	180
B. Überlegungen de lege ferenda	182
I. Konsequenzen aus dem Gesamtergebnis für eine Neuregelung des Abtreibungsstrafrechts	182
1. Keine Privilegierung des ärztlichen Aborts	182
2. Keine Indikationsfeststellung ex ante	183
3. Strafschärfung für fahrlässige Gesundheitsgefährdung der schwangeren Frau	183
II. Berücksichtigung dieser Überlegungen in der aktuellen Debatte um die Neufassung des Abtreibungsstrafrechts	183
1. Privilegierung des ärztlichen Aborts	184
2. Indikationsfeststellung ex ante	184
3. Strafschärfung für fahrlässige Gesundheitsgefährdung der schwangeren Frau	186
Schlußbemerkung	186
Literaturverzeichnis	188

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