Die Relevanz einer herrschenden Meinung für Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts

Rita Zimmermann

doi:10.3790/978-3-428-45383-2

Die Relevanz einer herrschenden Meinung für Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts

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Zimmermann, R. (1983). Die Relevanz einer herrschenden Meinung für Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-45383-2

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Die Relevanz einer herrschenden Meinung für Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts

Zimmermann, Rita

Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 106

(1983)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-45383-2
978-3-428-05383-4 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-45383-2
Edition: 1
Language: German
Pages: 173
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Methods, theory & philosophy of law

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Institution: € 90.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 59.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	14
1. Einleitung	17
2. Der Begriff der herrschenden Meinung	22
2.1 Die Interpretation des Wortlauts	22
2.2 Der Anwendungsbereich des Begriffs in der Wissenschaft	23
2.3 Der Gegenstandsbereich in der Jurisprudenz	24
2.3.1 Abgrenzung von der herrschenden Lehre	25
2.3.2 Abgrenzung von der herrschenden Rechtsprechung	25
2.4 Abgrenzung von anderen Begriffen, die sich auf denselben Gegenstand beziehen	26
2.4.1 Die allgemeine Meinung	26
2.4.2 Die überwiegende Meinung	26
2.4.3 Die andere Meinung oder Mindermeinung, die abweichende Meinung	26
2.4.4 Die noch herrschende Meinung	27
2.5 Die Gestalt der herrschenden Meinung	27
2.6 Der Inhalt der herrschenden Meinungen	28
2.7 Historische Phänomene, die der herrschenden Meinung ähnlich sind	29
2.7.1 Die Zitiergesetze	29
2.7.2 Die Glossen	30
2.7.3 Die communis opinio	31
2.7.3.1 Die Bedeutung der communis opinio für die Rechtspraxis	32
2.7.3.2 Die Bedeutung der communis opinio für die Rechtswissenschaft	33
2.7.4 Das Pandektenrecht	35
2.7.5 Entwicklung der heutigen herrschenden Meinung	36
2.8 Die Einordnung des Begriffs der herrschenden Meinung in der Literatur	37
2.8.1 Das Richterrecht	39
2.8.2 Die herrschende Lehre	40
2.9 Zusammenfassung zum Begriff der herrschenden Meinung und Erstellung einer Arbeitsdefinition	41
3. Die Entstehung einer herrschenden Meinung	43
3.0 Einleitung	43
3.1 Die Entstehung von herrschender Meinung als Interaktionsprozeß	43
3.2 Die ideale Diskussion	46
3.3 Faktoren und Strukturen, die zu einer Abweichung von der idealen Diskussion führen können	47
3.3.1 Einflußnahme von außen	48
3.3.1.1 Die Vergabe von Gutachtenaufträgen	49
3.3.1.2 Politische Einflußnahme und politischer Druck auf die Entscheidenden	51
3.3.1.3 Einflußnahme der Medien auf die juristische Diskussion	55
3.3.1.4 Bei welchen Rechtsfragen ist eine Einflußnahme von außen zu erwarten?	57
3.3.2 Strukturen und Faktoren auf Seiten der Juristen, die Meinungen produzieren	59
3.3.2.1 Spezialisten und Autoritäten	59
3.3.2.2 Schulenbildung	61
3.3.2.3 Die Art des Zitierens	63
3.3.2.4 Einflußmöglichkeiten der Herausgeber wichtiger Fachzeitschriften	64
3.3.2.5 Die Veröffentlichungspraxis bei gerichtlichen Entscheidungen	65
3.3.3 Strukturen und Faktoren auf Seiten der Juristen, die sich über den Meinungsstand informieren und Meinungen annehmen	65
3.3.3.0 Vorbemerkung	65
3.3.3.1 Die soziale Herkunft des Juristen	67
3.3.3.2 Die Ausbildung des Juristen	68
3.3.3.2.1 Die Schulausbildung	68
3.3.3.2.2 Das Jurastudium	68
3.3.3.2.3 Der Referendardienst	69
3.3.3.2.4 Zusammenfassung zur Ausbildung der Juristen	70
3.3.3.3 Die Richtersozialisation	70
3.3.3.3.1 Die Richterauswahl	70
3.3.3.3.2 Richter-„Laufbahn", Beförderungswesen	71
3.3.3.3.3 Die Dienstaufsicht	72
3.3.3.4 Schlußfolgerungen aus den dargestellten tatsächlichen Umständen	73
3.4 Schlußfolgerungen aus der Untersuchung der Faktoren und Strukturen, die zu einer Abweichung von der idealen Diskussion führen können	74
4. Die Handhabung von herrschender Meinung in unserem Rechtssystem	76
4.0 Einleitung	76
4.1 Die Geltung von Rechtsnormen	76
4.1.1 Verschiedene Geltungsbegriffe	76
4.1.1.1 Die normative Geltung	78
4.1.1.2 Die faktische (soziale) Geltung	80
4.1.2 Die Geltung von Gesetzen — Praktische Anwendung der Begriffe „normative und faktische Geltung" auf Gesetze	82
4.1.2.1 Die normative Geltung von Gesetzen	82
4.1.2.2 Die faktische Geltung von Gesetzen	83
4.2 Die Geltung von herrschender Meinung in unserem Rechtssystem	83
4.2.1 Der Konsenswert von herrschender Meinung	84
4.2.2 Die faktische Geltung von herrschender Meinung	85
4.2.3 Die normative Geltung von herrschender Meinung	86
4.2.4 Zusammenfassung	89
4.3 Konsequenzen aus den in 4.2 gewonnenen Ergebnissen	90
4.3.1 Konsequenzen für die Rechtsanwendung	90
4.3.2 Konsequenzen für die Rechtsfortbildung	91
4.3.3 Konsequenzen für die wissenschaftliche Erforschung des Rechts	93
4.4 Zusammenfassung	94
5. Beurteilung der dargestellten Praxis des Umgangs mit herrschender Meinung unter wissenschaftlichen und methodischen Gesichtspunkten	95
5.0 Einleitung	95
5.1 Wo ist Raum für die Bildung von herrschender Meinung?	95
5.1.1 Anknüpfung an die Art des Rechtsproblems	95
5.1.2 Unterschiedliche Anforderungen an Rechtswissenschaft und Rechtspraxis	96
5.2 Wo besteht ein Bedürfnis nach Bildung einer herrschenden Meinung?	98
5.2.1 Die Bedeutung der Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und Gleichbehandlung in Rechtspraxis und Rechtswissenschaft	98
5.2.2 Die Kommunikationsstruktur der Rechtswissenschaft	99
5.2.3 Die „Hilfsfunktion" der Rechtswissenschaft für die Rechtspraxis	101
5.3 Das Problem der Begründung von Entscheidungen — herrschende Meinung als Argumentationsfigur	102
5.3.1 Das Problem der Begründung in der Rechtspraxis	102
5.3.2 Das Problem der Begründung in der Rechtswissenschaft	104
5.4 Zusammenfassung	105
6. Beurteilung der Handhabung von herrschender Meinung unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten	106
6.0 Einleitung	106
6.1 Das Gebot der Rechtssicherheit und der Grundsatz der Gleichbehandlung	106
6.1.1 Inhalt des Rechtssicherheitsprinzips und des Gleichbehandlungsgrundsatzes	106
6.1.2 Immanente Grenzen des Rechtssicherheitsprinzips	109
6.1.3 Immanente Grenzen des Gleichbehandlungsgrundsatzes — Das Gebot der Einzelfallgerechtigkeit	112
6.2 Das Demokratieprinzip	115
6.2.1 Herrschende Meinung in der Entstehungsform des Richterrechts	116
6.2.1.1 Das Verhältnis von herrschender Meinung in der Form des Richterrechts zum bestehenden Gesetz	119
6.2.1.2 Herrschende Meinung in der Form des Richterrechts im gesetzlich nicht geregelten Bereich	120
6.2.2 Herrschende Meinung in der Entstehungsform des Juristenrechts	121
6.2.3 Zusammenfassung	125
6.3 Das Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzip	126
6.3.1 Darstellung des Gewalten- bzw. Funktionenteilungsprinzips	127
6.3.2 Die freiheitssichernde Funktion des Gewaltenteilungsprinzips	128
6.3.3 Das Gewaltenteilungsprinzip als Gewähr sachgerechter Aufgabenbewältigung	129
6.3.4 Herrschende Meinung in der Form des Richterrechts und das Gewaltenteilungsprinzip	130
6.3.5 Herrschende Meinung in der Form des Juristenrechts und das Gewaltenteilungsprinzip	133
6.4 Die richterliche Unabhängigkeit	136
6.4.1 Die rechtliche Bindung an herrschende Meinung	138
6.4.1.1 Herrschende Meinung als selbständig bindende Norm?	141
6.4.1.2 Herrschende Meinung als Gewohnheitsrecht?	142
6.4.2 Die präsumtive Verbindlichkeit von Präjudizien	145
6.4.2.1 Darstellung der Konstruktion der präsumtiven Verbindlichkeit	146
6.4.2.2 Beurteilung der präsumtiven Verbindlichkeit im Hinblick auf die Unabhängigkeit des Richters (Art. 97 I GG)	148
6.5 Verfassungsrechtliche Gesamtschau	151
6.5.1 Die Ausgangssituation	151
6.5.2 Bereiche, in denen die Bildung und insbesondere die Verwertung von herrschender Meinung im Rechtsanwendungsprozeß verboten sind	152
6.5.3 Bereiche, in denen die Bildung und Verwertung von herrschender Meinung im Rechtsanwendungsprozeß erlaubt sind	154
6.5.4 Bereiche, in denen die Bildung und insbesondere die Verwertung von herrschender Meinung im Rechtsanwendungsprozeß geboten sind	155
7. Zusammenfassende Thesen	157
Literaturverzeichnis	160

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