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Pabst, H. (1997). Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung im Fernstraßenbau. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48944-2
Pabst, Heinz-Joachim. Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung im Fernstraßenbau. Duncker & Humblot, 1997. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48944-2
Pabst, H (1997): Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung im Fernstraßenbau, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-48944-2

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Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung im Fernstraßenbau

Pabst, Heinz-Joachim

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 723

(1997)

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Abstract

Die Deutsche Wiedervereinigung und die damit einhergehenden Haushaltsprobleme haben Anlaß gegeben, über Privatisierungen nicht zuletzt in dem kostenintensiven Bereich des Fernstraßenbaus nachzudenken. Dabei wird der Ausbau der Verkehrsinfrastruktur als wesentlicher Faktor zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse in der Bundesrepublik angesehen.

Im Anschluss an die Einordnung des Fernstraßenbaus als Staatsaufgabe arbeitet der Autor die möglichen Grenzen für Privatisierungen für die einzelnen Phasen des Fernstraßenbaus heraus. Hierzu werden zunächst die "klassischen" Vorgehensweisen dargestellt. Sodann erfolgt eine Untersuchung des Haushaltsverfassungsrechts und des Rechts der bundesstaatlichen Ordnung in seinen Bezügen zum Fernstraßenbau. Im Anschluß werden grundrechtliche Grenzen für Privatisierungen erörtert.

Die momentan diskutierten Privatisierungsmodelle werden dargestellt und auf ihre Vereinbarkeit mit den zuvor ermittelten verfassungsrechtlichen Grenzen untersucht. Pabst setzt sich kritisch mit Vorfinanzierungs- und Betreibermodellen sowie der Einschaltung privater Planungsgesellschaften auseinander. Zwar bestätigt sich, daß das Grundgesetz im wesentlichen offen ist für Privatisierungsbemühungen, dennoch sind, gerade im Bereich des Haushalts- und des Staatsorganisationsrechts, bestimmte Vorgaben einzuhalten. So zeigt sich im Ergebnis, daß verschiedene Privatisierungsmodelle zwar politisch erwünscht, verfassungsrechtlich aber nicht unproblematisch sind.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Erster Teil: Einleitung 17
A. Der Gegenstand der Arbeit 17
I. Die Problemstellung 17
II. Der Gang der Untersuchung 18
B. Möglichkeiten und Projekte der Privatisierung in der Bundesrepublik Deutschland 19
I. Die Privatisierungsdiskussion in der alten Bundesrepublik 20
1. Privatisierungsvorhaben auf Bundesebene 21
a) Die Verringerung der Bundesbeteiligungen 21
b) Die Reform des Post- und Telekommunikationssektors 22
c) Die Privatisierung im Bereich der Eisenbahn 25
d) Der Bereich der Flugsicherung 26
e) Die Privatisierung der Nebenbetriebe der Bundesautobahnen 28
2. Die Privatisierungsdiskussion auf Landes- und Kommunalebene 29
3. Perspektiven für weitere Privatisierungsvorhaben in der Bundesrepublik Deutschland 30
II. Die Tätigkeit der Treuhandanstalt 31
C. Möglichkeiten und Perspektiven der Privatisierung des Fernstraßenbaus 32
Zweiter Teil: Die verfassungsrechtliche Einordnung des Fernstraßenbaus 35
A. Die Geschichte des Straßenbaus und der Straßenbaufinanzierung in der Bundesrepublik Deutschland 35
I. Die historische Entwicklung des Fernstraßenbaus in Deutschland 35
1. Das preußische Wegerecht 35
a) Wegebaulast und Wegebaupolizei 35
b) Die Finanzierung des Wegebaus 37
2. Der "Verein Hansestädte-Frankfurt-Basel" (HAFRABA e.V.) 38
3. Das Unternehmen "Reichsautobahnen" 39
4. Die Deutsche Gesellschaft für öffentliche Arbeiten Aktiengesellschaft – Öffa 40
a) Die Tätigkeit der Öffa vor dem zweiten Weltkrieg 40
b) Die Tätigkeit der Öffa nach dem zweiten Weltkrieg 41
II. Konsequenzen für die jetzige Privatisierungsdiskussion 43
B. Die Regelungen des Grundgesetzes für den Bereich des Fernstraßenbaus 44
I. Art. 74 GG – Fernstraßenbau als Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung 44
1. Der Regelungsgehalt des Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG 44
a) Art. 74 GG als Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenz 44
b) Materiell-rechtlicher Gehalt des Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG 46
2. Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG als Privatisierungsgrenze? 48
II. Art. 90 GG – Die vermögensrechtlichen Verhältnisse an den Fernstraßen und ihre Verwaltung 48
1. Art. 90 Abs. 1 GG 48
a) Der Rechtscharakter der Fernstraßen als öffentliche Sachen 49
aa) Die Theorie des modifizierten Privateigentums 49
bb) Kritik der herrschenden Meinung 50
cc) Stellungnahme 50
b) Folgen für den Eigentumsbegriff nach Art. 90 Abs. 1 GG 51
aa) Das Eigentum an den bisherigen Reichsautobahnen 51
bb) Eigentumsverhältnisse an neugebauten Bundesfernstraßen 53
2. Art. 90 Abs. 2 u. 3 GG - Die Bundesautobahnen als Gegenstand der Bundesauftrags Verwaltung 53
a) Bundesauftrags Verwaltung nach Art. 90 Abs. 2 GG 53
aa) Aufteilung der Verwaltungszuständigkeiten nach Finanzierungs- und Verwaltungsaufgaben 54
bb) Begrenzung der Länderkompetenzen kraft der "Natur der Sache" 55
b) Art. 90 Abs. 3 GG – Die Übertragbarkeit der Länderverwaltung auf den Bund 56
3. Art. 90 GG als Privatisierungsgrenze? 58
C. Fernstraßenbau als Staatsaufgabe und als Objekt der Privatisierung 58
I. Einordnung des Fernstraßenbaus in das System staatlichen Handelns 58
1. Kategorien staatlichen Handelns 59
2. "Öffentliche Aufgabe" und "Staatsaufgabe" 59
a) "Öffentliche Aufgabe" 59
b) "Staatsaufgabe" 60
c) Das Verhältnis von öffentlicher Aufgabe und Staatsaufgabe 61
d) Differenzierungen innerhalb der Staatsaufgaben 62
aa) Ausschließliche Staatsaufgaben 62
bb) Konkurrierende Staatsaufgaben 63
cc) Obligatorische Staatsaufgaben 63
3. Einordnung des Fernstraßenbaus in das System der Staatsaufgaben 64
a) Fernstraßenbau als Teil der "Daseinsvorsorge" 64
b) Vorgaben für die Form der Aufgabenwahrnehmung? Fernstraßenbau als notwendige, aber nicht ausschließliche Staatsaufgabe 66
c) Fernstraßenbau als Verwaltungsaufgabe 68
4. Zwischenergebnis 68
II. Formen und Problematik der Privatisierung von Verwaltungsaufgaben im Fernstraßenbereich 69
1. Formen der Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private 69
a) Materielle Privatisierung 70
aa) Submissionssystem 70
bb) Konzessionssystem 71
cc) Vollständige Privatisierung 72
b) Formelle Privatisierung 72
c) Einordnung der Beleihung und der Einschaltung von Verwaltungshelfern 73
2. Privatisierung und Gesetzesvorbehalt 75
a) Organisationsprivatisierung 75
b) Materielle Privatisierung 78
III. Folgerungen für Privatisierungen im Bereich des Fernstraßenbaus 78
1. Ziele der Privatisierung des Fernstraßenbaus 78
2. Privatisierung und staatlicher Gewährleistungsauftrag im Spannungsfeld 80
Dritter Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen in den einzelnen Phasen des Fernstraßenbaus 82
A. Die derzeitige Situation des Fernstraßenbaus in der Bundesrepublik Deutschland 82
I. Die bisherigen Wege zur Finanzierung des Fernstraßenbaus 82
1. Der Standort der Straßenbaufinanzierung in der bundesstaatlichen Finanzverfassung 82
2. Die Deckungsmittel für den Fernstraßenbau 84
a) Allgemeine Deckungsmittel 84
b) Besondere Deckungsmittel 84
c) Das Verhältnis der allgemeinen und der besonderen Dekkungsmittel zueinander 86
3. Der Straßenbauhaushalt 87
II. Das bisherige Planungsverfahren im Überblick 87
III. Das Bauverfahren 90
IV. Der Betrieb der Bundesfernstraßen 91
B. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen des Fernstraßenbaus 91
I. Finanzierungsphase 92
1. Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG – Vollständigkeit und Wahrheit des Haushaltsplanes 92
a) Der Aussagegehalt des Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG 92
b) Begrenzung der privaten Vorfinanzierung von Straßenbauprojekten durch Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG? 95
aa) Die Kritik an dem Finanzierungsmodell "Öffa" 95
bb) Beurteilung der jetzt geplanten Einschaltung Privater 97
(1) Privat aufgenommene Kreditmittel als "Einnahmen" i.S.d. Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG 97
(2) Die Vollständigkeit des Bundeshaushaltes und die Refinanzierung Privater durch Bundesmittel 100
c) Ergänzende Überlegung: Zulässigkeit von Finanzierungsgesellschaften in Form von Sondervermögen 103
2. Art. 115 GG – Begrenzung der Kreditaufnahme 104
a) Der Regelungsgehalt des Art. 115 Abs. 1 GG 105
b) Verwaltungsschulden mit Finanzierungsfunktion – das Finanzierungsmodell "Öffa" 105
c) Übertragbarkeit auf privat vorfinanzierte Verkehrsprojekte 108
aa) Formale Betrachtungsweise 108
bb) Kreditaufnahme seitens Privater als faktische Kreditaufnahme des Bundes? 109
d) Zwischenergebnis: Kein Verstoß gegen Art. 115 Abs. 1 GG durch private Vorfinanzierung 110
3. Der Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit 110
a) Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und seine verfassungsrechtliche Einordnung 110
aa) Der Inhalt des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit 110
bb) Bindung an das Wirtschaftlichkeitsprinzip 112
cc) Verfassungsrang des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit 112
b) Private Vorfinanzierung im Lichte des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes 114
aa) Meßbarkeit volkswirtschaftlicher Vorteile durch private Vorfinanzierung 115
bb) Höhere Kosten bei der privaten Vorfinanzierung? 117
cc) Nebeneffekte privater Vorfinanzierung 117
dd) Einsparung "politischer Kosten" als Argument für die Einschaltung Privater? – § 65 Abs. 1 BHO 118
c) Zusammenfassung: Private Vorfinanzierung von Verkehrsprojekten als möglicher Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz 119
II. Planungsphase 120
1. Beachtung des Demokratieprinzips und des Rechtsstaatsprinzips bei der Einschaltung Privater 120
a) Planung als Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse 121
b) Anforderungen an die Organisation der öffentlichen Verwaltung im Lichte des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips 122
aa) Verbleib der Letztentscheidungskompetenzen beim Staat 122
bb) Art. 33 Abs. 4 GG – Beamtenvorbehalt für die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben 124
c) Folgen für den Bereich der Fernstraßenplanung 125
d) Zwischenergebnis: Begrenzte Zulässigkeit des Tätig Werdens Privater im Bereich der Fernstraßenplanung 126
2. Art. 14 Abs. 3 GG – Übertragung von Aufgaben im Bereich der Fernstraßenplanung und die Grundsätze der Enteignung zugunsten Privater 127
a) Die Problemstellung bei der Enteignung zugunsten Privater 128
aa) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 128
bb) Erforderlichkeit der Vorhabenrealisierung durch Private als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung? 130
b) Konsequenzen für die Enteignung zugunsten Privater im Fernstraßenbau 131
3. Art. 90 Abs. 2 und 3 GG – Wahrung der Kompetenzordnung des Grundgesetzes 133
a) Ausgestaltung der Landesverwaltung 133
aa) Vorgaben für die Einschaltung Privater 134
(1) Bedürfnis nach einer gesetzlichen Regelung? 136
(a) Institutioneller Gesetzesvorbehalt? 136
(b) Gesetzliche Grundlage für die Durchsetzung per Weisung? 138
(2) Möglichkeit zur bundesgesetzlichen Regelung? 139
(a) Zulässigkeit 139
(b) Anforderungen an ein solches Gesetz 140
(3) Durchsetzung durch Weisung? 141
(a) Rechtliche Betrachtung 141
(b) Faktische Bedeutung der Weisungsrechte im Fernstraßenbereich 144
bb) Zulässigkeit von Formen nicht-unmittelbarer Staatsverwaltung? 145
cc) Zulässigkeit der Beleihung und der Einschaltung Privater 146
dd) Sonstige Restriktionen aus Art. 85, 90 GG 147
h) Ergänzende Überlegung: Einschaltung Privater seitens des Bundes bei Planung und Bau im Rahmen des Art. 90 GG? 148
c) Zwischenergebnis 148
4. Exkurs: Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz (VerkPBG), Investitionsmaßnahmegesetze (IMG) und Planungsvereinfachungsgesetz (PIVereinfG) 149
a) Problem: Überlange Verfahrensdauer für Großprojekte 149
b) Das Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz 150
aa) Inhalt der gesetzlichen Regelung 150
(1) Anwendungsbereich und Geltungsdauer 150
(2) Das Linienbestimmungsverfahren 151
(3) Fristbestimmungen 152
(4) Verzicht auf Planfeststellung 153
(5) Gerichtlicher Rechtsschutz 157
(6) Vorarbeiten und vorzeitige Besitzeinweisung 158
bb) Bisherige Erfahrungen mit dem Gesetz 159
c) Investitionsmaßnahmegesetze 159
aa) Maßnahmegesetze als Gesetzestypus 159
bb) Inhalt und Kritik der Investitionsmaßnahmegesetze 161
(1) Übersicht über die gesetzlichen Regelungen 161
(2) Verfassungsrechtliche Kritikpunkte 162
(3) Konkrete Planungen aufgrund von Investitionsmaßnahmegesetzen 163
d) Planungsvereinfachungsgesetz 163
III. Bauphase 166
1. Traditionelle Vergabe der Bauaufträge an Private 166
2. Besonderheiten durch die geplante Einschaltung Privater 167
3. Übertragung von Aufgaben der Bauaufsicht auf Private? 167
IV. Betriebsphase 168
1. Bedürfnis nach einer gesetzlichen Regelung aufgrund der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern 169
2. Refinanzierung privat erstellter Verkehrsprojekte durch Erhebung von streckenbezogenen Nutzungsgebühren 169
a) Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für Abgabenerhebungen 169
aa) Unentgeltlichkeit als Wesen des Gemeingebrauchs? 170
bb) Maßstab für die Gebührenerhebung 171
(1) Zulässige Gebührenzwecke 171
(2) Grundrechtliche Einschränkungen? 172
(3) Verfassungsgebot zur Schaffung gleichwertiger Lebensverhältnisse 175
cc) Gebührenerhebung durch Private 176
(1) Gebührenerhebung als hoheitliche Tätigkeit 176
(2) Staatliche Vorgaben für die Gebührenhöhe 177
b) Europarechtliche Rahmenbedingungen 177
c) Verfassungsrechtliche Probleme bei Formen der elektronischen Erhebung von Mautgebühren 178
3. Zwischenergebnis 182
Vierter Teil: Die diskutierten Modelle zur Privatisierung im Fernstraßenbereich 184
A. Vorfinanzierungsmodelle 184
I. Das Leasing-Modell 184
1. Rechtliche Rahmenbedingungen des Leasing-Modells 185
a) Vertragliche Ausgestaltung 185
b) Steuerrechtliche Ausgestaltung 186
2. Einordnung des Leasing-Modells unter die Formen der Privatisierung 189
3. Verfassungsrechtliche Bewertung des Leasing-Modells 192
a) Organisationsrechtliche Ausgestaltung 192
b) Haushaltsrechtliche Betrachtung 193
aa) Generelle Kritik an der Leasingfinanzierung 193
bb) Wirtschaftlichkeitsanalyse des HvDB 194
cc) Stellungnahme 194
(1) Art. 110 Abs. 1, 115 GG 195
(2) Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit 195
(a) Gewinninteresse der Objekt-KG 195
(b) Weitergabe von Kosten für Versicherung 197
(c) Rückfluß der Umsatz- und Gewerbesteuer 197
(d) Gesamtwirtschaftliche Vorteile durch schnellere Erstellung von Verkehrsprojekten? 198
(e) Ergänzende Kritik: Enteignung zugunsten Privater und Leasing-Modell 200
c) Zusammenfassende Bewertung des Leasing-Modells 201
II. Das Konzessionsmodell 202
1. Rechtliche Rahmenbedingungen des Konzessionsmodells 203
a) Die vertraglichen Beziehungen beim Konzessionsmodell 203
b) Unterschiede gegenüber dem Leasing-Modell 205
2. Einordnung des Konzessionsmodells unter die Formen der Privatisierung 206
3. Verfassungsrechtliche Bewertung des Konzessionsmodells 206
a) Organisationsrechtliche Ausgestaltung 206
b) Haushaltsrechtliche Betrachtung – Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit? 207
aa) Die Einschätzung der Projektbefürworter 207
bb) Wirtschaftliche Rahmenbedingungen des Konzessionsmodells 208
(1) Annäherung der Zinskonditionen für Staat und Private 209
(2) Berücksichtigung des Gewinninteresses der Projektgesellschaft 211
(3) Risikoverteilung zwischen Bund und Projektgesellschaft 212
(4) Zwischenergebnis: Höhere Kosten bei der Realisierung des Konzessionsmodells 214
cc) Gesamtwirtschaftliche Vorteile als Argument für das Konzessionsmodell? 214
(1) Mögliche Beschleunigungseffekte durch die Einschaltung Privater 214
(a) Zeitgewinne in der Bauphase 215
(b) Notwendigkeit der Aktivierung privaten Kapitals? 216
(c) Beschränkung privater Aktivitäten auf Idealprojekte 218
(2) "Einsparung politischer Kosten" als wesentliches Argument für das Konzessionsmodell 218
c) Zusammenfassende Bewertung des Konzessionsmodells 218
B. Betreibermodelle 220
I. Das Betreibermodell nach dem Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz (FStrPrivFinG) 220
1. Das FStrPrivFinG und die Formen seiner Umsetzung 221
a) Übersicht über die gesetzlichen Regelungen 221
b) Die Varianten bei der Umsetzung des FStrPrivFinG 222
aa) Variante "Konventionelle Planung" 222
bb) Variante "Ideenwettbewerb" 223
2. Einordnung des Betreibermodells nach dem FStrPrivFinG unter die Formen der Privatisierung 224
a) Grundkonzeption des FStrPrivFinG 224
b) Beleihungstatbestände nach dem FStrPrivFinG 225
aa) Gebot einer verfassungskonformen Auslegung 226
bb) Objektiver Gesetzessinn: Schaffung eines einheitlichen verwaltungsrechtlichen Leistungsverhältnisses? 228
cc) Wortsinn 230
dd) Systematische Auslegung und Wille des Gesetzgebers 230
ee) Ergebnis 231
3. Verfassungsrechtliche Bewertung des FStrPrivFinG 231
a) Organisationsrechtliche Ausgestaltung 231
aa) Zustimmungserfordernisse nach dem FStrPrivFinG 231
bb) Einvernehmen der Landesstraßenbehörden bei der Auswahl konkreter Projekte 232
cc) Wahrung der Vollzugskompetenzen der Länder 233
b) Auswahl der konkreten Projekte und die Schaffung einheitlicher Lebens Verhältnisse 233
c) Grundsätze der Enteignung zugunsten Privater 235
d) Beteiligung Privater an Planungsaufgaben 236
e) Datenschutzrechtliche Probleme elektronischer Mauterhebung 236
f) Zusammenfassende Bewertung des Betreibermodells nach dem FStrPrivFinG 237
II. Das Betreibermodell der "Deutsche Bank-Research 238
1. Ausgestaltung des Modells 238
2. Einordnung des Modells unter die Formen der Privatisierung 238
3. Verfassungsrechtliche Bewertung des Betreibermodells der DB-Research 239
a) Organisationsrechtliche Bedenken 239
b) Sonstige verfassungsrechtliche Bedenken 239
c) Zusammenfassende Bewertung des Betreibermodells der DB-Research 240
C. Einschaltung privatrechtlich organisierter Verwaltungsträger – die "Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs- und Baugesellschaft mbH" (DEGES) 240
I. Rahmenbedingungen für die Einschaltung der DEGES 241
1. Vertragliche und organisatorische Ausgestaltung 241
2. Finanzierung der DEGES 242
3. Aufgaben der DEGES 242
a) Generelle Aufgabenbeschreibung 242
b) Speziell: Die Beteiligung der DEGES am Planfeststellungsverfahren 243
II. Einordnung der DEGES unter die Formen der Privatisierung 244
1. Einrichtung der DEGES als Form der Organisationsprivatisierung 244
2. Keine Beleihung der DEGES 245
III. Verfassungsrechtliche Bewertung des Modells DEGES 245
1. Organisationsrechtliche Ausgestaltung 245
2. Beachtung des Abwägungsgebotes und des Gesetzesvorbehalts 246
a) Einfluß der DEGES auf Abwägungsprozesse 247
aa) Auswirkungen der Planaufstellung auf den Planfeststellungsbeschluß 247
bb) Speziell: Die Tätigkeit der DEGES bei der Umweltverträglichkeitsprüfung 249
(1) § 5 UVPG – Scoping-Verfahren 250
(2) §§ 11, 12 UVPG – Zusammenfassende Darstellung und Bewertung 252
cc) Speziell: Die Tätigkeit der DEGES im Anhörungsverfahren und bei der Behandlung der Einwendungen 254
dd) Speziell: Die Tätigkeit der DEGES beim Erlaß von Investitionsmaßnahmegesetzen 255
ee) Zwischenergebnis 256
b) Beachtung des Gesetzesvorbehalts 257
aa) Gesetzesvorbehalt und Wesentlichkeitstheorie 258
bb) Gesetzesvorbehalt und hoheitliches Handeln der DEGES 258
3. Zusammenfassende Bewertung des Privatisierungsmodells "DEGES" 260
Fünfter Teil: Zusammenfassung 263
Literaturverzeichnis 267
Sachverzeichnis 285