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Bergmann, A. (2002). Die fremdorganschaftlich verfasste offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und BGB-Gesellschaft als Problem des allgemeinen Verbandsrechts. Ein Beitrag zur Überwindung des Dualismus von Personengesellschaften und Körperschaften. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50889-1
Bergmann, Andreas. Die fremdorganschaftlich verfasste offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und BGB-Gesellschaft als Problem des allgemeinen Verbandsrechts: Ein Beitrag zur Überwindung des Dualismus von Personengesellschaften und Körperschaften. Duncker & Humblot, 2002. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50889-1
Bergmann, A (2002): Die fremdorganschaftlich verfasste offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und BGB-Gesellschaft als Problem des allgemeinen Verbandsrechts: Ein Beitrag zur Überwindung des Dualismus von Personengesellschaften und Körperschaften, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50889-1
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Die fremdorganschaftlich verfasste offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und BGB-Gesellschaft als Problem des allgemeinen Verbandsrechts
Ein Beitrag zur Überwindung des Dualismus von Personengesellschaften und Körperschaften
Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 273
(2002)
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Abstract
Die (persönlich haftenden) Gesellschafter sind die Handlungsorgane der offenen Handelsgesellschaft, der Kommanditgesellschaft, der BGB-Gesellschaft, aber auch der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Die gesetzliche Regelung der §§ 705 ff. BGB, 105 ff., 161 ff. HGB, 278 ff. AktG ist bis in alle Einzelheiten auf dieses System der originären Mitgliederselbstverwaltung, das sich hinter dem sogenannten Prinzip der Selbstorganschaft verbirgt, abgestimmt.Der Autor geht der Frage nach, ob es diesen originär selbstorganschaftlich organisierten Verbänden möglich ist, sich entsprechend den Grundsätzen der abstrakten Organverwaltung (Fremdorganschaft) zu verfassen, also z. B. ihre Handlungsverfassung nach dem Vorbild der GmbH zu organisieren und insbesondere auch Dritte in die organschaftliche Handlungsorganisation zu berufen (materielle Fremdverwaltung).Diese Frage muss bejaht werden. Den Gesellschaftern steht die Rechtsmacht zu, durch Änderung des Gesellschaftsvertrags vom Organisationsprinzip der Selbstorganschaft abzuweichen und im Rahmen einer modifizierten Handlungsverfassung durch Gesellschafterbeschluss auch Dritte zu Organwaltern eines neu geschaffenen Handlungsorgans zu bestellen - ein Gedanke, der in den §§ 146 Abs. 1 S. 1, 492 Abs. 1 HGB positive Anerkennung gefunden hat. Materielle Rechtsprinzipien stehen der formal-organisatorischen Institutionalisierung der abstrakten Organverwaltung in diesen Verbänden nicht entgegen.Ausgezeichnet mit dem Dr. Friedrich-Feldbausch-Preis des Jahres 2001/2002 der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität des Saarlandes.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| § 1 Einleitung | 25 | ||
| Α. Das Prinzip der Selbstorganschaft | 25 | ||
| B. Ein allgemeiner Teil des Gesellschaftsrechts | 30 | ||
| C. Die fremdorganschaftlich verfasste Personengesellschaft als Problem des allgemeinen Verbandsrechts | 35 | ||
| D. Der Gang der Darstellung | 37 | ||
| 1. Teil: Das Handeln der Organe als Eigenhandlung des Verbandes | 38 | ||
| 1. Abschnitt: Das organschaftliche Handeln | 38 | ||
| § 2 Das Eigenhandeln der Gesellschaft | 38 | ||
| A. Die Unterscheidung zwischen organschaftlichem Handeln und Dritthandeln | 38 | ||
| B. Die juristische Person | 44 | ||
| I. Die Lehre Friedrich Karls von Savignys (sog. Fiktionstheorie) | 45 | ||
| II. Theorie der realen Verbandspersönlichkeit (v. Gierke) | 48 | ||
| III. Aufgabe des gesellschaftsrechtlichen Dualismus | 51 | ||
| IV. Eine allgemeine Verbandslehre | 56 | ||
| V. Die HandlungsVerfassung der juristischen Person als rechtskonstruktive Fremdbeschreibung der sozialen Handlungsfähigkeit | 58 | ||
| VI. Ergebnis | 61 | ||
| § 3 Die Handlungsverfassung des Verbandes | 62 | ||
| A. Die Handlungsorganisation | 62 | ||
| B. Der eingliedrige Organbegriff | 66 | ||
| I. Die Organschaft bei den Personengesellschaften | 66 | ||
| II. Der eingliedrige Organbegriff als das Organisationsprinzip der originären Mitgliederselbstverwaltung (Selbstorganschaft) | 68 | ||
| C. Der zweigliedrige Organbegriff | 72 | ||
| D. Die Handlungsfähigkeit des Verbandes | 74 | ||
| I. Die abstrakte und konkrete HandlungsVerfassung | 74 | ||
| II. Die unechte organschaftliche Gesamtvertretung | 76 | ||
| 1. Die offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien | 77 | ||
| 2. Aktiengesellschaft, Genossenschaft und GmbH | 78 | ||
| 3. Der gesamtvertretungsberechtigte Prokurist als Gesellschaftsorgan | 79 | ||
| III. Der Wegfall der konkreten Handlungsverfassung | 84 | ||
| 1. Die Regelung der §§ 29 BGB, 85 AktG | 84 | ||
| 2. Die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 29 BGB, 85 AktG auf die offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und BGB-Gesellschaft | 85 | ||
| 3. Die Anwendung des § 29 BGB auf die GmbH & Co. | 89 | ||
| 4. Die Anwendbarkeit des § 29 BGB im Recht der Kommanditgesellschaft auf Aktien | 96 | ||
| 5. Die Partenreederei | 97 | ||
| 6. Der nicht rechtsfähige Verein | 100 | ||
| 7. Schlussbemerkung | 100 | ||
| E. Ergebnis | 101 | ||
| § 4 Unbeschränkte Handlungsfähigkeit und Kontinuität der Handlungsverfassung | 101 | ||
| A. Begrenzung der Vertretungsmacht durch den Verbandszweck (ultra-vires- Doktrin) | 101 | ||
| I. Die Begrenzung der Vertretungsmacht im Idealverein auf den Vereinszweck | 102 | ||
| II. Die Begrenzung der Vertretungsmacht in der Vorgesellschaft | 107 | ||
| III. Die Begrenzung der Vertretungsmacht auf den Liquidationszweck | 109 | ||
| 1. Die Entwicklung der Rechtsprechung vom Reichsoberhandelsgericht bis zum BGH | 109 | ||
| a) Die Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts | 109 | ||
| b) Die weitere Gang in der Rechtsprechung von Reichsgericht und Kammergericht bis zur Aufgabe des ultra-vires-Gedankens | 112 | ||
| c) Das Ende der ultra-vires-Lehre im Recht der Liquidationsgesellschaft | 115 | ||
| d) Die Ausweitung des Verkehrsschutzes | 116 | ||
| e) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs | 118 | ||
| f) Die unbeschränkte Vertretungsmacht des Liquidators | 120 | ||
| 2. Die Auffassungen in der Literatur | 120 | ||
| 3. Die Gesetzgebungsgeschichte | 122 | ||
| a) Die Nürnberger Kommission (ADHGB) | 122 | ||
| b) Folgende Gesetzesvorhaben des ausgehenden 19. Jahrhunderts | 124 | ||
| c) Die kommentarlose Übernahme in HGB und BGB | 126 | ||
| d) Das Aktiengesetz von 30. Januar 1937 | 128 | ||
| e) Die unbegrenzte Vertretungsmacht der Liquidatoren in der neueren Gesetzgebung | 129 | ||
| IV. Die europarechtliche Komponente | 132 | ||
| V. Die unbegrenzte Geltung des ultra-vires-Gedanken | 137 | ||
| VI. Kein ultra-vires-Problem | 138 | ||
| VII. Die Ultra-vires-Lehre und Begriff der juristischen Person | 139 | ||
| VIII. Die dogmatische Bewältigung: Der relative Gleichlauf der Handlungsverfassung | 142 | ||
| IX. Keine Beschränkung der Vertretungsmacht auf den Vereinszweck im Recht des Ideal Vereins | 146 | ||
| X. Zwischenergebnis | 148 | ||
| Β. Die Kontinuität der HandlungsVerfassung und § 146 HGB | 149 | ||
| I. Der Grundsatz der Kontinuität der Handlungsverfassung | 149 | ||
| II. Die fakultative Fremdorganschaft im Recht der oHG im Abwicklungsstadium als Rechtsmacht der Gesellschafter zur Durchbrechung der (Kontinuität) der Handlungsverfassung | 152 | ||
| 1. Die Fremdorganschaft als Abweichung vom Grundsatz der Kontinuität der Handlungsverfassung | 152 | ||
| 2. § 146 Abs. 1 S. 1 HGB als Ausfluss der Organisationshoheit der Gesellschafter | 154 | ||
| C. Die Kontinuität der Handlungsverfassung beim Wechsel der Rechtsform | 159 | ||
| I. Der gesetzliche Rechtsformwechsel | 159 | ||
| II. Die Kontinuität der Handlungsverfassung | 162 | ||
| III. Die nachträgliche Rechtsformverfehlung | 167 | ||
| D. Ergebnis | 170 | ||
| 2. Abschnitt: Grundsätze organschaftlichen Handelns | 171 | ||
| § 5 Die organschaftliche Treue-und Sorgfaltspflicht | 171 | ||
| A. Die organschaftliche Treue- und Sorgfaltspflicht als allgemeiner Grundsatz des Verbandsrechts | 171 | ||
| B. Die organschaftliche Treuepflicht (duty of loyality) | 172 | ||
| I. Inhalt der organschaftlichen Treuepflicht | 172 | ||
| II. Die Rechtsnatur der organschaftlichen Treuepflicht | 173 | ||
| III. Organschaftliche und mitgliedschaftliche Treuepflicht | 175 | ||
| C. Die organschaftliche Sorgfaltspflicht (duty of care) | 176 | ||
| I. Die Rechtsnatur der Haftung nach §§ 93 AktG, 43 GmbHG, 34 GenG | 176 | ||
| II. Der allgemeine Haftungsmaßstab | 179 | ||
| D. Ergebnis | 181 | ||
| § 6 Die begrenzte Diligenzpflicht des § 708 BGB | 181 | ||
| A. Die Ausnahme vom allgemeinen organschaftlichen Haftungsmaßstab | 181 | ||
| B. Die Entstehungsgeschichte des § 708 BGB | 184 | ||
| C. Herkunft aus dem römischen Recht | 187 | ||
| D. § 708 BGB in der Rechtswirklichkeit | 189 | ||
| I. Der nicht rechtsfähige Verein | 190 | ||
| II. Die Gemeinschaft, §§ 741 ff. BGB | 190 | ||
| III. Die Publikumsgesellschaft und die GmbH & Co. | 191 | ||
| 1. Die Publikumsgesellschaft | 191 | ||
| 2. Die GmbH & Co. | 191 | ||
| 3. Reaktionen der Literatur | 195 | ||
| E. Erklärungsversuche | 196 | ||
| F. De lege ferenda | 198 | ||
| G. Die diligentia quam in suis zwischen Selbstorganschaft und fehlender Kapitalgarantie | 199 | ||
| I. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien | 200 | ||
| II. Die unbeschränkte Haftung als Rechtfertigung der beschränkten Diligenzpflicht | 202 | ||
| H. Die Erklärung der beschränkten Diligenzpflicht aus der Handlungsverfassung | 204 | ||
| I. Ergebnis | 208 | ||
| 2. Teil: Grundsätze der organisatorischen Gewaltenverschränkung | 209 | ||
| § 7 Einführung | 209 | ||
| 1. Abschnitt: Systeme der abstrakten Organverwaltung (Fremdorganschaft) | 210 | ||
| § 8 Die Aktiengesellschaft | 210 | ||
| A. Die Position des Vorstandes im interorganisatorischen Bereich | 210 | ||
| I. Die Reichweite der Organkompetenz | 211 | ||
| 1. Die Verteilung der Vertretungskompetenz | 211 | ||
| 2. Die Verteilung der Geschäftsführungsbefugnis | 211 | ||
| 3. Strukturentscheidungen | 212 | ||
| II. Überwachung des Vorstandes | 212 | ||
| 1. Durch den Aufsichtsrat | 212 | ||
| 2. Durch die Hauptversammlung | 213 | ||
| 3. Individuelles Informationsrecht | 213 | ||
| III. Die personelle Abhängigkeit | 214 | ||
| B. Die intraorganisatorische Verfassung des Vorstandes | 216 | ||
| C. Wahrung der Verbandssouveränität | 218 | ||
| § 9 Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung | 218 | ||
| A. Die Handlungsverfassung der GmbH zwischen Selbst- und Fremdorganschaft | 220 | ||
| B. Die gesetzestypische HandlungsVerfassung | 224 | ||
| I. Die interorganisatorische Gewaltenteilung | 224 | ||
| 1. Geschäftführung | 224 | ||
| a) Weisungsbefugnis | 225 | ||
| b) Umfang der Geschäftsführungsbefugnis | 226 | ||
| aa) Ausschließliche Kompetenzen der Gesellschafterversammlung | 226 | ||
| bb) Außergewöhnliche Geschäfte | 227 | ||
| cc) Gewöhnliche Geschäfte | 227 | ||
| 2. Vertretung | 227 | ||
| 3. Grundlagenentscheidungen | 227 | ||
| 4. Personelle Abhängigkeit der Geschäftsführung | 228 | ||
| a) Grundsatz der jederzeitigen Widerruflichkeit | 228 | ||
| b) Die zwingende Grenze des § 38 Abs. 2 GmbHG | 231 | ||
| 5. Informationsrechte | 232 | ||
| a) Individuelle Informationsrechte (§ 51a GmbHG) | 232 | ||
| b) Kollektives Informationsrecht der Gesellschafterversammlung | 232 | ||
| II. Intraorganisatorische Willensbildung | 233 | ||
| 1. Geschäftsführung | 233 | ||
| 2. Vertretung | 233 | ||
| C. Die personalistische GmbH | 233 | ||
| D. Fazit | 238 | ||
| 2. Abschnitt: Systeme der originären Mitgliederselbstverwaltung | 238 | ||
| § 10 Die offene Handelsgesellschaft | 238 | ||
| A. Die Handlungsverfassung der offenen Handelsgesellschaft | 239 | ||
| I. Geschäftsführung | 239 | ||
| 1. Die Kompetenzzuweisung an die Gesellschafter | 239 | ||
| 2. Die Willensbildung innerhalb der Gruppe der geschäftsführenden Gesellschafter | 240 | ||
| 3. Grundsatz der Gesamtverantwortung | 240 | ||
| 4. Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis | 242 | ||
| 5. Umfang der Geschäftsführungsbefugnis | 245 | ||
| a) Kompetenz für die gewöhnlichen Geschäfte | 245 | ||
| b) Kompetenzverschiebung bei außergewöhnlichen Maßnahmen | 245 | ||
| c) Grundlagengeschäfte | 246 | ||
| d) Weisungsabhängigkeit | 246 | ||
| II. Vertretungskompetenzen | 249 | ||
| 1. Umfang | 249 | ||
| 2. Willensbildung innerhalb der Gruppe der vertretungsberechtigten Gesellschafter | 249 | ||
| 3. Entziehung der Vertretungsmacht | 249 | ||
| III. Informationsrechte | 249 | ||
| 1. Kollektive Informationsrechte (gerichtet gegen den geschäftsführenden Gesellschafter) | 250 | ||
| 2. Das (individuelle) Informationsrecht (gerichtet gegen die Gesellschaft) | 251 | ||
| B. Fazit | 251 | ||
| § 11 Die Kommanditgesellschaft | 251 | ||
| A. Die Handlungsverfassung der Kommanditgesellschaft | 252 | ||
| I. Die Geschäftsführung | 252 | ||
| 1. Gesetzestypische Organisation | 252 | ||
| a) Der laufende Geschäftsbetrieb | 252 | ||
| b) Außergewöhnliche Geschäfte | 253 | ||
| 2. Gesellschaftsvertragliche Abweichung von der gesetzestypischen Handlungsorganisation: der geschäftsführende Kommanditist | 254 | ||
| II. Vertretung | 257 | ||
| III. Grundlagengeschäfte | 259 | ||
| IV. Kontroll- und Informationsrechte: | 259 | ||
| B. Fazit | 260 | ||
| 3. Abschnitt: Organisationsverfassungen zwischen Selbst- und Fremdorganschaft | 261 | ||
| § 12 Zwischen formeller Selbstorganschaft und materieller Fremdorganschaft: die GmbH & Co. | 261 | ||
| A. Die formal-rechtliche Situation | 262 | ||
| B. Materielle Fremdorganschaft | 263 | ||
| I. Haftung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber der Kommanditgesellschaft | 263 | ||
| 1. Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter | 264 | ||
| 2. Organisatorische Haftung als Korrelat organisatorischer Kompetenzen | 265 | ||
| II. Die Weisungsabhängigkeit des GmbH-Geschäftsführers | 267 | ||
| C. Fazit | 268 | ||
| § 13 Die Partenreederei | 269 | ||
| A. Rechtsnatur der Partenreederei | 272 | ||
| B. Die Handlungsverfassung | 275 | ||
| I. Zwischen Selbst- und Fremdorganschaft | 275 | ||
| 1. Selbstorganschaft | 275 | ||
| 2. Fremdorganschaft | 279 | ||
| II. Geschäftführung und Vertretung bei Selbstorganschaft | 283 | ||
| III. Der Korrespondentreeder als das Handlungsorgan der fremdorganschaftlich verfassten Partenreederei | 284 | ||
| 1. Außenkompetenzen des Korrespondentreeders | 284 | ||
| 2. Einschränkungen der Vertretungsmacht des Korrespondentreeders | 288 | ||
| 3. Die Geschäftsführungsbefugnisse | 290 | ||
| 4. Mehrere Korrespondentreeder (intraorganisatorische Willensbildung) | 290 | ||
| 5. Sorgfalt des Korrespondentreeders | 290 | ||
| 6. Kompetenzverteilung zwischen der Gesamtheit der Mitreeder und dem fakultativ bestellten Korrespondentreeder | 291 | ||
| a) Weisungsabhängigkeit des Korrespondentreeders | 291 | ||
| b) Grundlagenkompetenzen der Mitreeder | 293 | ||
| 7. Kontrollrechte | 293 | ||
| a) Individuelles Informationsrecht (§ 498 S. 2 HGB) | 294 | ||
| b) Kollektive Informationspflicht | 294 | ||
| 8. Die Personalkompetenz der Gesamtheit der Mitreeder | 294 | ||
| a) Die Bestellungskompetenz | 294 | ||
| b) Das Mehrheitserfordernis bei Bestellung des Korrespondentreeders | 296 | ||
| C. Fazit | 298 | ||
| 4. Abschnitt: Die allgemeinen Prinzipien der organisatorischen Gewaltenteilung | 299 | ||
| § 14 Das Prinzip der Gesamtvertretung | 299 | ||
| A. Die Gesamtvertretung | 299 | ||
| B. Die Einzelermächtigung (§§ 78 Abs. 4 AktG, 25 Abs. 3 GenG, 125 Abs. 2 Abs. 2 S. 2 HGB) | 300 | ||
| I. Die dogmatische Einordnung der Einzelermächtigung | 302 | ||
| II. Die Rechtsnatur der Ermächtigung als historischer Entwicklungsprozess | 305 | ||
| III. Die Einzelermächtigung im Rahmen der unechten organschaftlichen Gesamtvertretung | 311 | ||
| C. Die Regelungskompetenz der Aktivvertretung und die Bestimmung der Anzahl der Organwalter in fremdorganschaftlich verfassten Systemen | 314 | ||
| I. Regelungskompetenz der Aktiv Vertretung (Gesamt- oder Einzel Vertretung) bei Aktiengesellschaft und GmbH | 315 | ||
| II. Bestimmung der Zahl der Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer | 323 | ||
| 1. Die GmbH | 323 | ||
| 2. Die Aktiengesellschaft | 324 | ||
| III. Ein allgemeiner Rechtsgedanke | 327 | ||
| 1. Die Regelungskompetenz hinsichtlich der Art und Weise der Vertretung | 327 | ||
| 2. Bestimmung der Zahl der Vorstandsmitglieder | 331 | ||
| 3. Fazit | 332 | ||
| D. Ergebnis | 332 | ||
| § 15 Fremd- und Eigenverwaltung | 332 | ||
| § 16 Keine Überbewertung der Unterschiede | 338 | ||
| 3. Teil: Das Verhältnis fremdorganschaftlicher und selbstorganschaftlicher Organisationssysteme | 343 | ||
| § 17 Der nicht eingetragene Verein und die (einfache) Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Extremformen des Grundtyps des Verbandsrechts | 343 | ||
| A. Die Undurchführbarkeit einer Abgrenzung von nicht eingetragenem Verein und BGB-Gesellschaft | 343 | ||
| B. Die Verweisung des § 54 S. 1 BGB | 350 | ||
| I. Vom Sinn und Unsinn der Verweisung des § 54 S. 1 BGB | 350 | ||
| II. Die Verweisung auf die §§ 705 ff. BGB | 352 | ||
| III. Die §§ 54 S. 1, 705 ff. BGB und die Lehre vom Typenzwang | 355 | ||
| IV. Die Haftung im nicht eingetragenen Verband | 356 | ||
| 1. Die Haftung im nicht eingetragenen Verein | 357 | ||
| 2. Die Haftung in der (nicht eingetragenen) einfachen Gesellschaft des bürgerlichen Rechts | 359 | ||
| V. Die gesetzlichen Sondervorschriften für den nicht eingetragenen Verein | 361 | ||
| VI. Die Handlungsverfassung des nicht eingetragenen Vereins | 364 | ||
| C. Der nicht konzessionierte wirtschaftliche Verein und die fremdorganschaftlich verfasste offene Handelsgesellschaft | 366 | ||
| I. Anwendbares Normenprogramm | 366 | ||
| II. Grundsätzliches | 367 | ||
| III. Das Betreiben eines Handelsgewerbes | 370 | ||
| IV. Probleme der wirtschaftlichen Korporation vor Inkrafttreten des BGB | 376 | ||
| 1. Abgrenzung societas universitas im Bereich des Pr. ALR | 377 | ||
| 2. Die Lehre von der modifizierten societas | 383 | ||
| V. Fälle hingenommener Fremdorganschaft in der Rechtsprechung | 387 | ||
| VI. Der nicht konzessionierte wirtschaftliche Verein und die (Publikums-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts | 391 | ||
| D. Formen körperschaftlich organisierter Gesellschaften | 394 | ||
| I. Das tradierte Recht der Vorgesellschaften als Beispiel körperschaftlich verfasster Gesellschaften des bürgerlichen Rechts | 394 | ||
| 1. Die heutige Rechtsanschauung | 395 | ||
| 2. Die tradierte Einordnung der Griindungsgesellschaft als Gesellschaft oder Verein des bürgerlichen Rechts | 396 | ||
| II. Die nicht eingetragene Genossenschaft | 397 | ||
| 1. Die Vorgenossenschaft | 398 | ||
| 2. Die nicht eingetragene Dauergenossenschaft | 398 | ||
| III. Körperschaftlich verfasste oHG und BGB-Gesellschaft als Rechtsfolge des Rechtsformzwangs bei Rechtsform Verfehlung | 400 | ||
| 1. Der Rechtsformzwang bei der Rechtsformverfehlung | 400 | ||
| 2. Die nachträgliche Rechtsform Verfehlung bei der unechten Vorgesellschaft | 403 | ||
| a) Die unechte Vorgesellschaft als BGB-Gesellschaft oder offene Handelsgesellschaft | 403 | ||
| b) Die unechte Vorgesellschaft als Erweiterung des gesellschaftsrechtlichen numerus clausus | 404 | ||
| 3. Die Handlungsorganisation | 409 | ||
| E. Ergebnis | 412 | ||
| § 18 Die Handelndenhaftung | 413 | ||
| A. § 54 S. 2 BGB im Gesamtsystem des Verbandsrechts | 413 | ||
| B. Die §§ 41 Abs. 1 S. 2 AktG, 11 Abs. 2 GmbHG | 413 | ||
| I. Von Art. 211 Abs. 2 ADHGB zu §§ 41 Abs. 1 S. 2 AktG, 11 Abs. 2 GmbHG | 413 | ||
| II. Europarechtliche Vorgaben | 432 | ||
| III. §§ 41 Abs. 1 S. 2 AktG, 11 Abs. 2 GmbHG auf dem Prüfstand | 434 | ||
| C. Die Vorschrift des § 54 S. 2 BGB | 438 | ||
| I. Die Entstehungsgeschichte | 439 | ||
| II. Das Verhältnis zu § 179 BGB | 443 | ||
| III. Der Handelndenbegriff iSd § 54 S. 2 BGB | 444 | ||
| 1. Die Vorgaben der zweiten Kommission | 444 | ||
| 2. Die Handhabung der Rechtspraxis | 445 | ||
| D. Die fehlende Vorschrift im Genossenschaftsrecht | 450 | ||
| I. Das preußische Genossenschaftsgesetz | 450 | ||
| II. Das GenG vom 1. Mai 1889 | 453 | ||
| III. § 18 des Entwurfs eines Genossenschaftsgesetzes von 1938/1939 und § 14 Referentenentwurf 1962 | 453 | ||
| IV. Anwendbarkeit des Gedankens der §§ 41 Abs. 1 S. 2 AktG, 54 S. 2 BGB, 11 Abs. 2 GmbHG auf die nicht eingetragene Genossenschaft | 454 | ||
| E. Die Bedeutung des allgemeinen verbandsrechtlichen Gedankens einer subsidiären Organhaftung für die fremdorganschaftlich verfasste offene Handelsgesellschaft | 457 | ||
| § 19 Die atypische Handlungsverfassung und die Erfüllung gesetzlicher Pflichten | 458 | ||
| A. Die verbandsinterne Verantwortlichkeit als Annex der Geschäftsführung | 458 | ||
| B. Privatautonome Modifikationen der Handlungsverfassung bei offener Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft | 459 | ||
| I. Der Ausschluss von persönlich haftenden Gesellschaftern von der Geschäftsführung und die Buchführungspflicht | 463 | ||
| II. Der (ausschließlich) geschäftsführende Kommanditist | 469 | ||
| III. Die verbandsinterne Verantwortung für die Erfüllung steuerlicher Pflichten durch den Verband | 470 | ||
| IV. Insolvenzantrag | 476 | ||
| C. Berührungspunkte mit der Lehre vom fehlerhaften Organ | 477 | ||
| I. Die Rechtsprechung zum fehlerhaft bestellten Organ | 478 | ||
| II. Die Rechtsprechung zum faktischen Organ | 480 | ||
| D. Ergebnis | 484 | ||
| 4. Teil: Der Wechsel der Handlungsverfassung - Die fremdorganschaftlich verfasste offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und BGB-Gesellschaft | 485 | ||
| § 20 Verbandssouveränität und Handlungsfähigkeit | 485 | ||
| A. Der Ausschluss aller Gesellschafter von der organschaftlichen Vertretung | 485 | ||
| B. Selbstorganschaft und der Gedanke der Verbandssouveränität | 494 | ||
| C. Die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft | 496 | ||
| I. Die „Vermögensverwaltungsstelle für Offiziere und Beamte KGaA" (RGZ 74, 297; 82, 360) | 498 | ||
| II. Der Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 14. Juli 1937 | 503 | ||
| D. Ergebnis | 505 | ||
| § 21 Zum zwingenden Zusammenhang von Herrschaft und Haftung | 505 | ||
| A. Der Gleichlauf von Herrschaft und Haftung | 506 | ||
| I. Der Grundsatz des Zusammenhangs von Herrschaft und Haftung | 506 | ||
| II. Der unternehmensleitende Kommanditist | 508 | ||
| III. Der zwingenden Charakter des § 170 HGB | 516 | ||
| IV. Herrschaft und Haftung als zwingendes Ordnungselement der gesetzlichen Typenordnung | 522 | ||
| V. Der Zusammenhang von Herrschaft und Haftung als rechtspolitisches Ziel | 528 | ||
| VI. Der Zusammenhang von Herrschaft und Haftung als wirtschaftsverfassungsrechtlicher Grundsatz | 530 | ||
| VII. Die Umkehrung: Keine Haftung ohne Herrschaft | 532 | ||
| VIII. Selbstorganschaft als Ausgleich fehlender Vorschriften der Kapitalsicherung | 533 | ||
| Β. Unbeschränkte Haftung als Ausgleich der Rechtsmacht, die Gesellschafter unbeschränkt verpflichten zu können | 534 | ||
| C. Ergebnis | 543 | ||
| § 22 Das Abspaltungsverbot | 543 | ||
| A. Die fremdorganschaftliche Verfassung als Verstoß gegen das Abspaltungsverbot (BGHZ 36, 292) | 543 | ||
| B. Ergebnis | 549 | ||
| § 23 Anerkannte Ausnahmen vom Prinzip der Selbstorganschaft | 549 | ||
| A. Die organisationsrechtlichen Durchbrechungen des Prinzips der originären Mitgliederselbstverwaltung | 549 | ||
| I. Die Liquidationsgesellschaft | 549 | ||
| II. Der Ausschließungsprozess | 553 | ||
| B. Die faktische Durchbrechung der Selbstorganschaft | 559 | ||
| I. Die Holiday Inn-Entscheidung des Bundesgerichtshofs, BGH, NJW 1982, 1817 | 561 | ||
| II. Publikumsgesellschaft und Selbstorganschaft | 565 | ||
| III. Die jüngste Rechtsprechung | 567 | ||
| C. Ergebnis | 568 | ||
| § 24 Die fremdorganschaftlich verfasste offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und BGB-Gesellschaft | 568 | ||
| A. Der Ausgangspunkt | 568 | ||
| B. Originäre statt abgespaltene Rechte | 570 | ||
| C. Kompetenzverteilung der abstrakten Handlungsverfassung | 570 | ||
| D. Publizität der Drittorganschaft | 573 | ||
| E. Haftung des Fremdgeschäftsführers nach außen | 575 | ||
| F. Eine mögliche Handlungsverfassung | 577 | ||
| I. Die Handelsgesellschaft auf Einlagen | 578 | ||
| II. Der Entwurf einer einfachen Gesellschaft für Bosnien-Herzegowina von Rüßmann | 579 | ||
| Literaturverzeichnis | 582 | ||
| Sachregister | 597 |