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Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht

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Krey, V. (1977). Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht. Eine Einführung in die Problematik des Analogieverbots. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-43946-1
Krey, Volker. Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht: Eine Einführung in die Problematik des Analogieverbots. Duncker & Humblot, 1977. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-43946-1
Krey, V (1977): Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht: Eine Einführung in die Problematik des Analogieverbots, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-43946-1

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Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht

Eine Einführung in die Problematik des Analogieverbots

Krey, Volker

Schriften zum Strafrecht, Vol. 26

(1977)

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Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Abkürzungsverzeichnis 16
Einleitung 19
Erster Abschnitt: Problemstellung 24
Kapitel 1: Herkömmliche Unterscheidung zwischen richterlicher Rechtsfindung secundum und praeter legem und ihre Bedeutung 24
§ 1. Darlegung dieser Differenzierung 24
I. Rechtsfindung secundum legem 24
II. Rechtsfindung praeter legem 24
§ 2. Bedeutung der Differenzierung zwischen Rechtsfindung secundum und praeter legem für die Gesetzesbindung des Richters im Strafrecht 26
I. Der strafrechtliche Gesetzesvorbehalt – Art. 103 II GG – 26
1. Bedeutung des Analogieverbots 27
2. Geltungsbereich des Analogieverbots 29
a) Materielles Strafrecht 30
b) Strafprozeßrecht 35
c) Ordnungswidrigkeitenrecht 36
II. Der Gesetzesvorbehalt des öffentlichen Rechts 37
1. Bedeutung dieses Gesetzesvorbehalts 37
2. Reichweite des öffentlich-rechtlichen Gesetzesvorbehalts im Strafrecht 41
§ 3. Grenzziehung zwischen der richterlichen Rechtsfindung secundum und praeter legem 43
I. Zur übergreifenden Bedeutung dieser Problemstellung 43
1. Strafrecht 43
2. Öffentliches Recht 44
3. Zivilrecht 44
II. Zu den Abgrenzungskriterien im einzelnen 45
1. Abstellen auf den Wortsinnn des Gesetzes als Auslegungsschranke 45
2. Gegner der Lehre vom Gesetzeswortsinn als Grenze der Rechtsfindung secundum legem 49
3. Der gesetzliche bzw. gesetzgeberische Regelungszweck als zusätzliche Auslegungsschranke neben dem Wortsinn des Gesetzes 53
Kapitel 2: Zum Zusammenhang der Unterscheidung zwischen richterlicher Rechtsfindung secundum und praeter legem mit hergebrachten Vorstellungen von der Gesetzesanwendung als Erkenntnisakt 55
§ 1. Rechtsfindung secundum und praeter legem als Stufen des rechtsschöpferischen Anteils des Richters an der Bildung des Entscheidungsobersatzes 55
I. Rechtsfindung secundum legem 55
1. Zur Subsumtion als rein logischem Schluß 55
2. Rechtsschöpferischer Charakter der Gesetzesauslegung? 56
a) Zum Auslegungsbild in dogmengeschichtlicher Sicht 56
b) Zum Verständnis der Gesetzesauslegung als Erkenntnisakt im heutigen Schrifttum 67
II. Rechtsfindung praeter legem 76
§ 2. Zur Unterscheidung zwischen Rechtsfindung secundum legem und Rechtsfortbildung 77
I. Darlegung dieser Differenzierung 77
II. Zur vermittelnden Ansicht von Larenz 78
Kapitel 3: Zur Deutung der Gesetzesauslegung als normbildendem (normvollendendem) Akt 80
§ 1. Die Konkretisierung von Generalklauseln als normbildender (normvollendender) Akt 80
I. Zum Begriff der Generalklausel 81
II. Die Generalklausel als gesetzliche Ermächtigung zur Bildung richterlichen Fallrechts 81
1. Gründe für die Verwendung von Generalklauseln bei der Gesetzgebung 82
2. Zur Konkretisierung von Generalklauseln als Normergänzung 87
3. Generalklauseln und richterliches Fallrecht 90
4. Zusammenfassung 96
§ 2. Zur normbildenden (normvollendenden) Bedeutung der Auslegung kasuistischer Regelungen 97
I. Zum Begriff der kasuistischen Regelung 97
II. Unbestimmte und normative Rechtsbegriffe als gesetzliche Ermächtigung zur richterlichen Rechtsfortbildung im Sinne einer Normvollendung 97
1. Die Auslegung unbestimmter und normativer Rechtsbegriffe als Normergänzung 97
2. Gesetzesnormen mit unbestimmten und normativen Rechtsbegriffen als Ermächtigung zur normvollendenden Bildung richterlichen Fallrechts 100
3. Die Strafrechtsnorm als Produkt arbeitsteiligen Zusammenwirkens von Gesetzgebung und Rechtsprechung bei der Normbildung 101
Kapitel 4: Kritische Stimmen zur herkömmlichen Differenzierung zwischen Rechtsfindung secundum und praeter legem 108
§ 1. Zur Kritik an der Unterscheidung zwischen Rechtsfindung secundum und praeter legem 108
I. Mennicken 108
II. Esser 108
III. Kriele 109
IV. Hans-Peter Schneider 110
§ 2. Konsequenzen dieser Kritik für den Gesetzesvorbehalt des Strafrechts (Art. 103 II GG) und des öffentlichen Rechts? 110
Zweiter Abschnitt: Die Gesetzesnorm als Regelungsrahmen für die richterliche Rechtsfindung secundum legem 113
Kapitel 5: Zur Deutung der Gesetze als Regelungsrahmen 113
§ 1. Die Rechtsnorm als gesetzliche Ermächtigung zur Rechtsfortbildung innnerhalb ihres Rahmens 113
I. Zum Wesen der Rechtsnorm 113
II. Zur Deutung der Rechtsnorm als Regelungsrahmen im Schrifttum 116
1. Oskar v. Bülow 116
2. Esser 116
3. Friedrich Müller 117
4. Lemmel 117
5. Nickel 117
6. Arthur Kaufmann 117
7. Wolfgang Meyer 118
8. Niklas Luhmann 118
§ 2. Zum Verhältnis der hier vertretenen Ansicht zu Kelsens Normverständnis 121
I. Kelsens Deutung der Gesetzesnorm als Regelungsrahmen 121
II. Kritik 124
Kapitel 6: Der „mögliche Wortsinn“ des Gesetzes als formale Begrenzung des gesetzlichen Regelungsrahmens 127
§ 1. Zum möglichen Wortsinn des Gesetzes als Auslegungsgrenze 127
I. Rechtsprechung und Lehre zur Wortlautgrenze 127
1. Befürworter der Ansicht vom möglichen Wortsinn der Rechtsnorm als Auslegungsgrenze 127
a) Lehre 127
b) Rechtsprechung 134
2. Kritische Stimmen zur These, der mögliche Wortsinn des Gesetzes sei Auslegungsgrenze 140
a) Lehre 140
b) Rechtsprechung 144
II. Eigene Stellungnahme 146
§ 2. Zur Orientierung am heutigen „Sprachgebrauch des täglichen Lebens“ bei der Feststellung des möglichen Wortsinns der Rechtsnorm 154
I. Der allgemeine Sprachgebrauch als Auslegungsgrenze 154
II. Zur Orientierung am heutigen Sprachgebrauch 162
§ 3. Beispiele für die Überschreitung oder „Unterschreitung“ der Wortlautschranke im Strafrecht 163
I. Überschreitung 163
1. Wortsinnüberschreitungen bei der Gesetzesauslegung in der Rechtsprechung des BGH 163
2. Norminterpretationen im Schrifttum, die den Rahmen des möglichen Wortsinns überschreiten 164
II. „Unterschreitung“ des möglichen Wortsinns 167
§ 4. Ausnahmen von der Wortlautgrenze? 168
I. Stellungnahmen in Rechtsprechung und Lehre 168
1. Druckfehler 168
2. Redaktionsversehen 169
II. Kritik 171
1. Druckfehler 171
2. Redaktionsversehen 171
III. Ergebnis 172
Kapitel 7: Die rechtspolitische Wertentscheidung des Gesetzgebers als materiale Begrenzung des gesetzlichen Regelungsrahmens 173
§ 1. Zum Streit zwischen objektiver und subjektiver Auslegungstheorie 173
I. Meinungsstand 174
1. Subjektive Theorie 174
2. Objektive Theorie 175
3. Methodensynkretismus der Rechtsprechung 176
4. Vermittelnde Ansichten zum Streit zwischen subjektiver und objektiver Theorie 179
5. Kritische Stimmen zur herkömmlichen Auslegungstheoretik 181
II. Eigene Stellungnahme 182
1. Auslegung als gegenwartsbezogene Ausfüllung des gesetzlichen Regelungsrahmens 182
2. Die rechtspolitische Wertung des Gesetzgebers als Auslegungsschranke 184
3. Anmerkung zur „Andeutungstheorie“ 186
4. Ergebnis 187
5. Beispiele für die Auslegungsschranke „rechtspolitische Wertentscheidung des Gesetzgebers“ 187
§ 2. Die rechtspolitische Wertentscheidung des Gesetzgebers als Leitlinie und Schranke der Gesetzesauslegung 188
§ 3. Zum Problem der Feststellung der gesetzgeberischen Wertentscheidung 190
§ 4. Ausnahmen von der Begrenzung der Gesetzesauslegung durch die rechtspolitische Wertung des Gesetzgebers? 192
Kapitel 8: Rechtsfindung secundum legem als Normbildung innerhalb des Bereichs gesetzlicher Regelungsrahmen 195
§ 1. Die Unterscheidung richterlicher Rechtsfortbildung innerhalb gesetzlicher Regelungsrahmen von der außerhalb solcher Rahmen erfolgenden und ihr Verhältnis zur herkömmlichen Differenzierung zwischen Rechtsfindung secundum und praeter legem 195
§ 2. Differenzierung zwischen der Feststellung des gesetzlichen Regelungsrahmens und seiner Ausfüllung bei der Rechtsfindung secundum legem 197
Dritter Abschnitt: Art. 10311 GG und der öffentlich rechtliche Gesetzesvorbehalt als Schranken für die praeter legem erfolgende Rechtsfindung im Strafrecht 199
Kapitel 9: Zur Bedeutung des strafrechtlichen Gesetzesvorbehalts als Schranke für die Rechtsfortbildung außerhalb gesetzlicher Regelungsrahmen 199
§ 1. Rechtsprechung und Lehre zum Verständnis des strafrechtlichen Analogieverbots 199
I. Zur herrschenden Deutung des strafrechtlichen Analogieverbots 199
II. Kritische Stimmen 200
III. Bindung des Richters an den „Willen des historischen Gesetzgebers“ im Geltungsbereich des Art. 103 II GG? 202
IV. Zusammenfassung 203
§ 2. Art. 103 II GG als Verbot strafbegründender oder -schärfender Rechtsfortbildung außerhalb gesetzlicher Regelungsrahmen 204
I. Normtheoretische Begründung 204
II. Verfassungsrechtliche Begründung 206
1. Zum Grundgedanken des strafrechtlichen Gesetzesvorbehalts 206
a) Schutz der individuellen Freiheit vor richterlicher Willkür 207
b) Strafrechtliches Analogieverbot und demokratisches Prinzip 210
2. Folgerungen aus dem Grundgedanken des strafrechtlichen Gesetzesvorbehalts für dessen Verständnis 213
a) Schutz der individuellen Freiheit vor richterlicher Willkür 213
b) Demokratisches Prinzip 214
III. Zusammenfassung 214
Kapitel 10: Reichweite des strafrechtlichen Analogieverbots 215
§ 1. Zum Geltungsbereich des strafrechtlichen Gesetzesvorbehalts im materiellen Strafrecht 215
I. Deliktsfolgen 215
1. Strafen 215
2. Maßregeln der Besserung und Sicherung 218
3. Auflagen und Weisungen 220
a) Auflagen (§ 56 b StGB) 220
b) Weisungen (§§ 56 c, 56 d StGB) 221
II. Straftatbestand 221
1. Zu Welzels These der Ausklammerung von „Abgrenzungsformeln“ aus dem Schutzbereich des Analogieverbots 221
2. Zur Problematik der §§ 315 I Nr. 4, 315 b I Nr. 3 StGB („ähnlicher, ebenso gefährlicher Eingriff“) 223
3. Unechte Unterlassungsdelikte 225
4. Blankettstrafgesetze 226
5. Zum Analogieverbot bei Akzessorietät strafrechtlicher Begriffe zum Zivilrecht bzw. öffentlichem Recht 227
III. Allgemeiner Teil 228
IV. Strafzumessungsrecht (Regelbeispiele für „besonders schwere Fälle“) 237
§ 2. Zur Geltung des strafrechtlichen Gesetzesvorbehalts im Strafverfahrensrecht 237
I. Ordnungsgeld, Ordnungshaft 237
II. Anwendbarbarkeit im Bereich der Normen über die Verfolgbarkeit des Täters? 238
Kapitel 11: Der öffentlich-rechtliche Gesetzesvorbehalt als Schranke für die Rechtsfortbildung außerhalb gesetzlicher Regelungsrahmen im Strafrecht 240
§ 1. Reichweite des öffentlich-rechtlichen Gesetzesvorbehalts im Strafrecht 240
§ 2. Der Gesetzesvorbehalt des öffentlichen Rechts als „Analogieverbot“ 241
I. Normtheoretische Erwägungen 241
II. Parallelität des öffentlich-rechtlichen Gesetzesvorbehalts zum strafrechtlichen 242
III. Grundgedanke des öffentlich-rechtlichen Gesetzesvorbehalts 243
1. Schutz der individuellen Freiheit vor obrigkeitlicher Willkür 243
2. Demokratisches Prinzip 243
IV. Ergebnis 244
Thesen 246
Literaturverzeichnis 249
Sachregister 266