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Erb, V. (1999). Legalität und Opportunität. Gegensätzliche Prinzipien der Anwendung von Strafrechtsnormen im Spiegel rechtstheoretischer, rechtsstaatlicher und rechtspolitischer Überlegungen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49517-7
Erb, Volker. Legalität und Opportunität: Gegensätzliche Prinzipien der Anwendung von Strafrechtsnormen im Spiegel rechtstheoretischer, rechtsstaatlicher und rechtspolitischer Überlegungen. Duncker & Humblot, 1999. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49517-7
Erb, V, (1999): Legalität und Opportunität: Gegensätzliche Prinzipien der Anwendung von Strafrechtsnormen im Spiegel rechtstheoretischer, rechtsstaatlicher und rechtspolitischer Überlegungen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-49517-7

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Legalität und Opportunität

Gegensätzliche Prinzipien der Anwendung von Strafrechtsnormen im Spiegel rechtstheoretischer, rechtsstaatlicher und rechtspolitischer Überlegungen

Erb, Volker

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 116

(1999)

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Abstract

Der Autor befaßt sich mit den Problemen von Legalitäts- und Opportunitätsprinzip. Ausgangspunkt der Überlegungen, die über die Frage der "Anklage- und Ermittlungspflicht der Staatsanwaltschaft" gemäß § 152 StPO hinaus auch die richterliche Tätigkeit in die Betrachtung einbeziehen, ist die unterschiedliche Bindung des Rechtsanwenders an gesetzliche Vorgaben bei ermessensfreier und ermessensgeprägter Rechtsanwendung. Hieran anknüpfend werden Legalität und Opportunität als gegensätzliche Kategorien der Anwendung von Strafrechtsnormen dargestellt, bevor unter rechtsstaatlichen, kriminalpolitischen und justiz-praktischen Gesichtspunkten die rechtspolitische Alternative zwischen beiden Prinzipien diskutiert wird. Im Anschluß daran steht eine Untersuchung über die Eignung materiellrechtlicher und prozessualer Vorschriften zur gesetzestechnischen Umsetzung eines Kompromisses zwischen Legalitäts- und Opportunitätsprinzip. Das letzte Kapitel schließlich ist der Entwicklung konkreter Reformvorschläge gewidmet.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Verzeichnis der Abkürzungen 17
Einleitung 21
I. Einfuhrende Skizze der Kontroverse um Legalitäts- und Opportunitätsprinzip 21
1. Die Grundpositionen 21
2. Entwicklungstendenzen 22
II. Das ungeklärte Begriffsverständnis 23
III. Zur Konzeption der Untersuchung 25
1. Das Grundproblem von „Freiheit und Bindung des Rechtsanwenders\" als Ausgangspunkt der Betrachtung 25
2. Die Erstreckung der Begriffe auf den Tätigkeitsbereich sämtlicher Organe der Strafrechtspflege 26
3. Aufbau, Zielsetzung und Methodik vorliegender Abhandlung 27
1. Kapitel: Legalität und Opportunität als unterschiedliche Kategorien der Rechtsanwendung 29
I. Der Grad der Gesetzesbindung als Maß der Legalität? 29
1. Absolute Gesetzesbindung - striktes Legalitätsprinzip? 30
a) Die prinzipielle Unmöglichkeit absoluter Gesetzesbindung 31
b) Zusätzliche Auflockerungen der Gesetzesbindung durch die Realitäten des Strafverfahrens 31
c) Konsequenzen 34
2. Opportunität als „Prinzip\"? 34
a) Allgemeine Bedenken 34
b) Das Opportunitätsprinzip nach Bohnert 35
c) Kritik 37
3. Legalität und Opportunität als rein quantitative Begriffe? 40
II. Ermessen als Kennzeichen des Opportunitätsprinzips 41
1. Der Ermessensbegriff im herkömmlichen Sinn 42
a) Die Entwicklung des Ermessensbegriffs im Verwaltungsrecht 42
aa) Der Ermessensbegriff im 19. Jahrhundert 42
bb) Zwischenzeitlicher Wandel der Grundlagen 43
cc) Die Kritik am,„Rechtsfolgeermessen 44
b) Konsequenzen einer Übernahme des verwaltungsrechtlichen Ermessensbegriffs im Strafrecht 45
c) Stellungnahme 47
aa) Keine rechtsfreien Entscheidungsspielräume 47
bb) Rechtsanwendung mit stark subjektiver Prägung der Entscheidungen 49
cc) Kein Gegensatz zwischen rechtlicher Bindung und zweckorientiertem Handeln 50
d) Abschied vom Ermessensbegriff? 51
aa) Zwischenergebnis 51
bb) Eine besondere Art von Rechtsanwendung? 51
2. Versuch einer Neubestimmung des Ermessensbegriffs 52
a) Ordnungsbegriffe und Klassenbegriffe 53
aa) Allgemeines 53
bb) Klassen- und Ordnungsbegriffe im Recht 54
cc) Ordnungsbegriffe als Quelle erhöhter Unsicherheit 55
dd) Unsicherheiten in der Handhabung von Ordnungsbegriffen als zentrales Kennzeichen des Ermessens? 57
b) Der unbestimmte Rechtsbegriff als Anknüpfungspunkt abstrakter dogmatischer Überlegungen 58
c) Das Fehlen entsprechender Strukturen bei Ermessensermächtigungen 60
d) Atypische Konstellationen auch bei einer geringen Zahl abzuwägender Kriterien 62
3. Das Verhältnis des hier vorgeschlagenen Ermessensverständnisses gegenüber der traditionellen Sichtweise 63
a) Identität der angesprochenen Phänomene 63
b) Keine Beliebigkeit der Ergebnisse 63
c) Ansatzpunkte zur Stärkung der objektiven Richtigkeitsgewähr 65
4. Die Grundlage der Unterscheidung zwischen Legalitäts- und Opportunitätsprinzip 66
5. Legalität und Opportunität in der Konzeption des geltenden Rechts 67
a) Legalität als Regelfall strafrechtlicher Gesetzeskonzeption 68
b) Beispiele opportunitätsgeprägter Regelungen 69
aa) Die Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 153,153 a StPO 69
bb) Absehen von Strafe nach Ermessen des Gerichts 72
cc) Absehen von Strafe gemäß § 60 StGB 72
dd) Berücksichtigung der Möglichkeit des Absehens von Strafe vor der Hauptverhandlung gemäß § 153 b StPO 73
ee) Antragsdelikte, die bei „besonderem öffentlichem Interesse\" von Amts wegen zu verfolgen sind 74
ff) Nichtverfolgung von Auslandstaten nach § 153 c Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO sowie der Straftaten von Ausländern nach § 154 b Abs. 1 und 3 StPO 75
gg) Relative Geringfügigkeit von Taten oder Gesetzesverletzungen, §§ 153 c Abs. 1 Nr. 3, 1. Alt, 154, 154 a, 154 b Abs. 2 StPO 75
hh) Rechtskräftiger Freispruch im Ausland, § 153 c Abs. 1 Nr. 3, 2. Alt. StPO 76
ii) Die Gefahr eines „schweren Nachteils für die Bundesrepublik Deutschland\" oder „sonstige überwiegende öffentliche Interessen 77
jj) Erweiterte Berücksichtigung der „tätigen Reue\" nach § 153 e StPO 78
kk) Opfer einer Nötigung oder Erpressung, § 154 c StPO 78
ll) Übernahme der Verfolgung von Privatklagedelikten durch die Staatsanwaltschaft, § 376 StPO 79
mm) Die Kronzeugenregelung 79
nn) Opportunitätsgeprägte Regelungen im Betäubungsmittelstrafrecht 79
c) Die verbleibende Reichweite des Legalitätsprinzips 80
aa) Die Auswirkungen der §§ 153, 153 a StPO 81
bb) Die Bedeutung sonstiger Opportunitätsvorschriften 83
III. Weitere Kriterien der Abgrenzung zwischen Legalitäts- und Opportunitätsprinzip 85
1. Keine strafbarkeitsbegründende Opportunität 85
2. Tatsächliche Grenzen der Strafverfolgung als Beschränkungen des Legalitätsprinzips? 86
a) Der angeblich „schlechte Zustand\" des Legalitätsprinzips in der Praxis 86
b) Entwertung der Begriffe 87
c) Die Gefahr polemischer Angriffe auf das Legalitätsprinzip 87
d) Einzelfallbezogenes Ermessen bei selektivem Vorgehen der Strafverfolgungsorgane 88
e) Die Bedeutung der Ermessensentscheidung über die Grenzen des „lohnenden\" Ermittlungsaufwands 91
3. Die zwei Dimensionen des Gegensatzes zwischen Legalität und Opportunität 92
2. Kapitel: Der rechtspolitische Widerstreit zwischen Legalitäts- und Opportunitätsprinzip 94
I. Die Verwirklichung des Rechtsstaatsgedankens 95
1. Die Gleichheit vor dem Gesetz 97
a) Kein Erfordernis schematischer Gleichbehandlung 97
b) Der Ausgleich von Härten 98
c) Tatsächliche Ungleichheiten 99
d) Die allgemeine Unauflösbarkeit des Gegensatzes zwischen Egalität und Einzelfallgerechtigkeit 101
e) Die verbleibende Bedeutung des Gleichheitssatzes für Legalität und Opportunität 102
2. Die Gewaltenteilung 104
3. Die gesetzliche Bestimmtheit der Strafgesetze 105
a) Die grundsätzliche Berechtigung einer Beschränkung des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots auf täterbelastende Vorschriften 106
aa) Die individuell-freiheitswahrende Komponente des nullumcrimen- Satzes 107
bb)Der objektiv-institutionelle Bedeutungsgehalt von Art. 103 Abs. 2 GG 108
b) Die Behandlung anderer Täter als Vergleichsmaßstab? 110
c) Keine Gleichsetzung der „täterbegünstigenden Wirkung\" von Normen mit formaler Beschränkung der Strafbarkeit 111
aa) Unumgängliche Lockerungen des Bestimmtheitsgebots bei strafbarkeitsbegrenzenden Normen 112
bb) Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers und ihre Grenzen 113
cc) Beispiele einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des Bestimmtheitsgebots bei Beschränkungen der Strafbarkeit durch unbestimmte Normen 116
dd) Keine allgemeinen Konsequenzen für das Opportunitätsprinzip 118
4. Das Legalitätsprinzip als „Kehrseite\" des nullum-crimen-Satzes? 118
a) Legalitätsprinzip und absolute Straftheorie 119
b) Die Justizgewährleistungspflicht 120
5. Die „Formalisierung\" der Strafverfolgung im Rechtsstaat 122
a) Die relative Schwäche einer allgemeinen Berufung auf das Rechtsstaatsprinzip 124
b) Der Wandel des Rechtsstaatsgedankens 126
c) Die Einschätzung der Entwicklung im Schrifttum 127
d) Diskussion 128
aa) Die grundsätzliche Berechtigung des heutigen Rechtsstaatsverständnisses 129
(1) Vorbildrolle des Kaiserreichs? 129
(2) Der Schutz vor totalitären Entwicklungen 130
(3) Fazit 132
bb) Strafrechtliche Besonderheiten 134
(1) Die Bedeutung der strafrechtsbegrenzenden Wirkung des Legalitätsprinzips 136
(a) Die Unschärfe des Rechtsgutsbegriffs 138
(b) Die Fragwürdigkeit einer pauschalen Kritik an der Vorverlagerung des Rechtsgüterschutzes 139
(c) Konsequenzen 142
(2) Probleme einer Aufrechterhaltung rechtsstaatlich wünschenswerter Bindungen 144
(3) Keine Ignorierung des verstärkten Strebens nach Einzelfallgerechtigkeit durch das Strafrecht 146
6. Fazit der Überlegungen zur rechtsstaatlichen Bedeutung des Legalitätsprinzips 149
II. Kriminalpolitische Überlegungen 151
1. Die Sicherstellung der Generalprävention 151
a) Der Diskussionsstand 151
b) Kritik 153
aa) Die unsicheren Wirkungsmechanismen der Generalprävention 153
bb) Insbesondere: Die Undurchführbarkeit eines Konzepts der „optimalen Sanktionierungsrate 154
2. Spezialpräventive Erfordernisse 157
III. Das Bedürfnis nach einer Entlastung der Justiz 158
1. Das Legitimationsproblem verfahrensökonomischer Überlegungen 160
a) Der Zielkonflikt zwischen Verfahrensökonomie und Einzelfallgerechtigkeit 161
b) Insbesondere: Das Ausmaß der Arbeitsersparnis als Ermessenskomponente 163
c) Überlegungen zur Überbrückung der Gegensätze 164
d) Der Verfahrensaufwand als dominierender Faktor der Ermessensentscheidung 166
e) Die Konzentration des Verfahrensstoffs nach §§ 154, 154 a StPO 167
f) Das Problem der Massen-Bagatellkriminalität 168
g) Der Zwang zum Verzicht auf maximale Qualitätsstandards 170
2. Die Zurücknahme von Strafdrohungen als Alternative zur Entlastung der Justiz mit Hilfe des Opportunitätsprinzips 172
3. Grenzen der gesetzlichen Steuerbarkeit einer kapazitätsbezogenen Ausübung des Verfolgungsermessens 174
IV. Zusammenfassende Stellungnahme zur rechtspolitischen Alternative „Legalität oder Opportunität 178
1. Das Spannungsverhältnis zwischen beiden Grundsätzen der Rechtsanwendung 178
2. Die Unmöglichkeit einer verbindlichen Schrankenbestimmung - Konsequenzen für das weitere Vorgehen 179
3. Kapitel: Materiellrechtliche und prozessuale Ausgestaltungsformen eines Kompromisses zwischen Legalitäts-und Opportunitätsprinzip 181
I. Konsequenzen der begrifflichen Trennung des Legalitätsprinzips vom staatsanwaltlichen Verfolgungszwang 181
1. Die Verschiebung des Grenzverlaufs zwischen Legalität und Opportunität 181
2. Die Sachgerechtigkeit des Perspektivenwechsels 183
II. Bestimmung der vorzugswürdigen Regelungsalternative 186
1. Die These vom materiellrechtlichen Charakter der Bagatellproblematik 187
a) Die Unmöglichkeit einer trennscharfen Abgrenzung zwischen materiellem und formellem Recht 188
b) Wechselwirkungen zwischen beiden Rechtsgebieten 190
c) Folgerungen flir den Einwand der Systemwidrigkeit der „prozessualen Lösung 192
2. Die rechtsstaatliche Überlegenheit der prozessualen Lösung 193
a) Die stärkere „Tatbezogenheit\" der materiellrechtlichen Lösung 194
b) Materiellrechtliche Lösung, prozessuale Lösung und strafrechtliches Bestimmtheitsgebot 196
aa) Grundsatz 196
bb) Unbedenkliche Opportunitätsvorschriften im StGB 198
3. Die kriminalpolitische Bedeutung der Regelungsalternative 199
4. Abschließende Stellungnahme 202
4. Kapitel: Reformüberlegungen 204
I. Einfuhrung 204
1. „Entschärfung\" des Opportunitätsprinzips ohne dessen gleichzeitige Beseitigung? 204
2. Ansatzpunkte zur Erhöhung der Rechtssicherheit 205
3. Die Kollision mit verfahrensökonomischen Zielsetzungen 206
II. Erfordernis einer Steuerung durch Richtlinien 207
1. Prinzip und möglicher Inhalt der Richtlinien 207
a) Die relativ geringe Zahl maßgeblicher Gesichtspunkte in der Praxis 208
b) Möglichkeiten und Grenzen einer Berücksichtigung der Justizpraxis bei der Konzeption von Ermessensrichtlinien 210
c) Die Wahrung justizökonomischer Belange bei der Schaffung von Ermessensrichtlinien mit Regelvermutungen 213
d) Grenzen der Leistungsfähigkeit von Ermessensrichtlinien 214
2. Form ermessenlenkender Regelungen 215
a) Gesetzliche Regelungen 215
aa) Formelles Gesetz 215
bb) Rechtsverordnung 216
b) Ermessenssteuernde Richtlinien 217
aa) Die Realisierbarkeit entsprechender Maßnahmen 218
bb) Mittelbare Beeinflussung des richterlichen Einstellungsermessens 219
cc) Rückwirkung der Rechtsprechung auf die Ermessensmaßstäbe 219
III. Zuständigkeiten und Kontrolle 221
1. Die staatsanwaltliche Ermessensentscheidung als Ausgangspunkt 221
2. Notwendigkeit gerichtlicher Beteiligung 222
a) Ausschließliche Einstellungskompetenz der Gerichte? 222
b) Erfordernis richterlicher Kontrollen 224
3. Grundsätze der Ausgestaltung weitergehender gerichtlicher Kontrollmöglichkeiten de lege ferenda 225
a) Die Unpraktikabilität einer Regelung, die der Situation bei den nach dem Legalitätsprinzip getroffenen Entscheidungen entspricht 226
b) Das Konzept einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit 227
4. Vorschläge für eine effektivere Kontrolle des Einstellungsermessens 228
a) Richterliches Zustimmungserfordernis bei Einstellung im Ermittlungsverfahren 228
b) Eingeschränktes Klageerzwingungsverfahren 230
c) Die Möglichkeit eines gegen den Willen der Staatsanwaltschaft vom Gericht ausgesprochenen Verfolgungsverzichts bei gleichzeitiger Eröffnung eines Rechtsmittels für den Staatsanwalt 231
aa) Grundsatz 231
bb) Zuständigkeiten fur die Überprüfung der tatrichterlichen Verfahrenseinstellung 233
d) Zusätzlicher Rechtsschutz für den Verletzten und den Beschuldigten? 235
aa) Rechtsmittel des Beschuldigten 235
bb) Rechtsmittel des Verletzten 237
5. Einbeziehung der Polizei in die Umsetzung des Opportunitätsprinzips? 238
IV. Probleme der sanktionsbehafteten Opportunitätsentscheidung 240
1. Praktische Notwendigkeit einer entsprechenden Regelung 240
2. Rechtsstaatliche Probleme 241
a) Die Sanktionskompetenz des Staatsanwalts 242
b) Unzulässiger Druck auf den Beschuldigten, eine unter Verletzung der Unschuldsvermutung verhängte „Verdachtsstrafe\" zu akzeptieren? 245
3. Feste Anwendungsgrenzen fur § 153 a StPO? 249
4. Behandlung der einschlägigen Fälle in einem besonderen Bagatellverfahren als Ergänzung oder Alternative zu § 153 a StPO? 252
5. Der Streit um die Registrierung der Verfahrenseinstellungen nach § 153 a StPO 255
V. Die Situation bei den §§ 154, 154 a StPO 257
1. Die Gefahr einer ausufernden Anwendung der Vorschriften 257
2. Berücksichtigung ausgeschiedener Delikte bei Strafzumessung und Beweiswürdigung 259
3. Die Bedeutung von § 154 StPO bei der Bewältigung von Tatserien nach Wegfall des Fortsetzungszusammenhangs 262
Schlußbetrachtung 265
Literaturverzeichnis 271
Sachregister 297