Legalität und Opportunität

Volker Erb

doi:10.3790/978-3-428-49517-7

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Erb, V. (1999). Legalität und Opportunität. Gegensätzliche Prinzipien der Anwendung von Strafrechtsnormen im Spiegel rechtstheoretischer, rechtsstaatlicher und rechtspolitischer Überlegungen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49517-7

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Legalität und Opportunität

Gegensätzliche Prinzipien der Anwendung von Strafrechtsnormen im Spiegel rechtstheoretischer, rechtsstaatlicher und rechtspolitischer Überlegungen

Erb, Volker

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 116

(1999)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-49517-7
978-3-428-09517-9 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-49517-7
Edition: 1
Language: German
Pages: 302
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Criminal law: procedure & offences

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Der Autor befaßt sich mit den Problemen von Legalitäts- und Opportunitätsprinzip. Ausgangspunkt der Überlegungen, die über die Frage der "Anklage- und Ermittlungspflicht der Staatsanwaltschaft" gemäß § 152 StPO hinaus auch die richterliche Tätigkeit in die Betrachtung einbeziehen, ist die unterschiedliche Bindung des Rechtsanwenders an gesetzliche Vorgaben bei ermessensfreier und ermessensgeprägter Rechtsanwendung. Hieran anknüpfend werden Legalität und Opportunität als gegensätzliche Kategorien der Anwendung von Strafrechtsnormen dargestellt, bevor unter rechtsstaatlichen, kriminalpolitischen und justiz-praktischen Gesichtspunkten die rechtspolitische Alternative zwischen beiden Prinzipien diskutiert wird. Im Anschluß daran steht eine Untersuchung über die Eignung materiellrechtlicher und prozessualer Vorschriften zur gesetzestechnischen Umsetzung eines Kompromisses zwischen Legalitäts- und Opportunitätsprinzip. Das letzte Kapitel schließlich ist der Entwicklung konkreter Reformvorschläge gewidmet.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Verzeichnis der Abkürzungen	17
Einleitung	21
I. Einfuhrende Skizze der Kontroverse um Legalitäts- und Opportunitätsprinzip	21
1. Die Grundpositionen	21
2. Entwicklungstendenzen	22
II. Das ungeklärte Begriffsverständnis	23
III. Zur Konzeption der Untersuchung	25
1. Das Grundproblem von „Freiheit und Bindung des Rechtsanwenders" als Ausgangspunkt der Betrachtung	25
2. Die Erstreckung der Begriffe auf den Tätigkeitsbereich sämtlicher Organe der Strafrechtspflege	26
3. Aufbau, Zielsetzung und Methodik vorliegender Abhandlung	27
1. Kapitel: Legalität und Opportunität als unterschiedliche Kategorien der Rechtsanwendung	29
I. Der Grad der Gesetzesbindung als Maß der Legalität?	29
1. Absolute Gesetzesbindung - striktes Legalitätsprinzip?	30
a) Die prinzipielle Unmöglichkeit absoluter Gesetzesbindung	31
b) Zusätzliche Auflockerungen der Gesetzesbindung durch die Realitäten des Strafverfahrens	31
c) Konsequenzen	34
2. Opportunität als „Prinzip"?	34
a) Allgemeine Bedenken	34
b) Das Opportunitätsprinzip nach Bohnert	35
c) Kritik	37
3. Legalität und Opportunität als rein quantitative Begriffe?	40
II. Ermessen als Kennzeichen des Opportunitätsprinzips	41
1. Der Ermessensbegriff im herkömmlichen Sinn	42
a) Die Entwicklung des Ermessensbegriffs im Verwaltungsrecht	42
aa) Der Ermessensbegriff im 19. Jahrhundert	42
bb) Zwischenzeitlicher Wandel der Grundlagen	43
cc) Die Kritik am,„Rechtsfolgeermessen"	44
b) Konsequenzen einer Übernahme des verwaltungsrechtlichen Ermessensbegriffs im Strafrecht	45
c) Stellungnahme	47
aa) Keine rechtsfreien Entscheidungsspielräume	47
bb) Rechtsanwendung mit stark subjektiver Prägung der Entscheidungen	49
cc) Kein Gegensatz zwischen rechtlicher Bindung und zweckorientiertem Handeln	50
d) Abschied vom Ermessensbegriff?	51
aa) Zwischenergebnis	51
bb) Eine besondere Art von Rechtsanwendung?	51
2. Versuch einer Neubestimmung des Ermessensbegriffs	52
a) Ordnungsbegriffe und Klassenbegriffe	53
aa) Allgemeines	53
bb) Klassen- und Ordnungsbegriffe im Recht	54
cc) Ordnungsbegriffe als Quelle erhöhter Unsicherheit	55
dd) Unsicherheiten in der Handhabung von Ordnungsbegriffen als zentrales Kennzeichen des Ermessens?	57
b) Der unbestimmte Rechtsbegriff als Anknüpfungspunkt abstrakter dogmatischer Überlegungen	58
c) Das Fehlen entsprechender Strukturen bei Ermessensermächtigungen	60
d) Atypische Konstellationen auch bei einer geringen Zahl abzuwägender Kriterien	62
3. Das Verhältnis des hier vorgeschlagenen Ermessensverständnisses gegenüber der traditionellen Sichtweise	63
a) Identität der angesprochenen Phänomene	63
b) Keine Beliebigkeit der Ergebnisse	63
c) Ansatzpunkte zur Stärkung der objektiven Richtigkeitsgewähr	65
4. Die Grundlage der Unterscheidung zwischen Legalitäts- und Opportunitätsprinzip	66
5. Legalität und Opportunität in der Konzeption des geltenden Rechts	67
a) Legalität als Regelfall strafrechtlicher Gesetzeskonzeption	68
b) Beispiele opportunitätsgeprägter Regelungen	69
aa) Die Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 153,153 a StPO	69
bb) Absehen von Strafe nach Ermessen des Gerichts	72
cc) Absehen von Strafe gemäß § 60 StGB	72
dd) Berücksichtigung der Möglichkeit des Absehens von Strafe vor der Hauptverhandlung gemäß § 153 b StPO	73
ee) Antragsdelikte, die bei „besonderem öffentlichem Interesse" von Amts wegen zu verfolgen sind	74
ff) Nichtverfolgung von Auslandstaten nach § 153 c Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO sowie der Straftaten von Ausländern nach § 154 b Abs. 1 und 3 StPO	75
gg) Relative Geringfügigkeit von Taten oder Gesetzesverletzungen, §§ 153 c Abs. 1 Nr. 3, 1. Alt, 154, 154 a, 154 b Abs. 2 StPO	75
hh) Rechtskräftiger Freispruch im Ausland, § 153 c Abs. 1 Nr. 3, 2. Alt. StPO	76
ii) Die Gefahr eines „schweren Nachteils für die Bundesrepublik Deutschland" oder „sonstige überwiegende öffentliche Interessen"	77
jj) Erweiterte Berücksichtigung der „tätigen Reue" nach § 153 e StPO	78
kk) Opfer einer Nötigung oder Erpressung, § 154 c StPO	78
ll) Übernahme der Verfolgung von Privatklagedelikten durch die Staatsanwaltschaft, § 376 StPO	79
mm) Die Kronzeugenregelung	79
nn) Opportunitätsgeprägte Regelungen im Betäubungsmittelstrafrecht	79
c) Die verbleibende Reichweite des Legalitätsprinzips	80
aa) Die Auswirkungen der §§ 153, 153 a StPO	81
bb) Die Bedeutung sonstiger Opportunitätsvorschriften	83
III. Weitere Kriterien der Abgrenzung zwischen Legalitäts- und Opportunitätsprinzip	85
1. Keine strafbarkeitsbegründende Opportunität	85
2. Tatsächliche Grenzen der Strafverfolgung als Beschränkungen des Legalitätsprinzips?	86
a) Der angeblich „schlechte Zustand" des Legalitätsprinzips in der Praxis	86
b) Entwertung der Begriffe	87
c) Die Gefahr polemischer Angriffe auf das Legalitätsprinzip	87
d) Einzelfallbezogenes Ermessen bei selektivem Vorgehen der Strafverfolgungsorgane	88
e) Die Bedeutung der Ermessensentscheidung über die Grenzen des „lohnenden" Ermittlungsaufwands	91
3. Die zwei Dimensionen des Gegensatzes zwischen Legalität und Opportunität	92
2. Kapitel: Der rechtspolitische Widerstreit zwischen Legalitäts- und Opportunitätsprinzip	94
I. Die Verwirklichung des Rechtsstaatsgedankens	95
1. Die Gleichheit vor dem Gesetz	97
a) Kein Erfordernis schematischer Gleichbehandlung	97
b) Der Ausgleich von Härten	98
c) Tatsächliche Ungleichheiten	99
d) Die allgemeine Unauflösbarkeit des Gegensatzes zwischen Egalität und Einzelfallgerechtigkeit	101
e) Die verbleibende Bedeutung des Gleichheitssatzes für Legalität und Opportunität	102
2. Die Gewaltenteilung	104
3. Die gesetzliche Bestimmtheit der Strafgesetze	105
a) Die grundsätzliche Berechtigung einer Beschränkung des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots auf täterbelastende Vorschriften	106
aa) Die individuell-freiheitswahrende Komponente des nullumcrimen- Satzes	107
bb)Der objektiv-institutionelle Bedeutungsgehalt von Art. 103 Abs. 2 GG	108
b) Die Behandlung anderer Täter als Vergleichsmaßstab?	110
c) Keine Gleichsetzung der „täterbegünstigenden Wirkung" von Normen mit formaler Beschränkung der Strafbarkeit	111
aa) Unumgängliche Lockerungen des Bestimmtheitsgebots bei strafbarkeitsbegrenzenden Normen	112
bb) Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers und ihre Grenzen	113
cc) Beispiele einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des Bestimmtheitsgebots bei Beschränkungen der Strafbarkeit durch unbestimmte Normen	116
dd) Keine allgemeinen Konsequenzen für das Opportunitätsprinzip	118
4. Das Legalitätsprinzip als „Kehrseite" des nullum-crimen-Satzes?	118
a) Legalitätsprinzip und absolute Straftheorie	119
b) Die Justizgewährleistungspflicht	120
5. Die „Formalisierung" der Strafverfolgung im Rechtsstaat	122
a) Die relative Schwäche einer allgemeinen Berufung auf das Rechtsstaatsprinzip	124
b) Der Wandel des Rechtsstaatsgedankens	126
c) Die Einschätzung der Entwicklung im Schrifttum	127
d) Diskussion	128
aa) Die grundsätzliche Berechtigung des heutigen Rechtsstaatsverständnisses	129
(1) Vorbildrolle des Kaiserreichs?	129
(2) Der Schutz vor totalitären Entwicklungen	130
(3) Fazit	132
bb) Strafrechtliche Besonderheiten	134
(1) Die Bedeutung der strafrechtsbegrenzenden Wirkung des Legalitätsprinzips	136
(a) Die Unschärfe des Rechtsgutsbegriffs	138
(b) Die Fragwürdigkeit einer pauschalen Kritik an der Vorverlagerung des Rechtsgüterschutzes	139
(c) Konsequenzen	142
(2) Probleme einer Aufrechterhaltung rechtsstaatlich wünschenswerter Bindungen	144
(3) Keine Ignorierung des verstärkten Strebens nach Einzelfallgerechtigkeit durch das Strafrecht	146
6. Fazit der Überlegungen zur rechtsstaatlichen Bedeutung des Legalitätsprinzips	149
II. Kriminalpolitische Überlegungen	151
1. Die Sicherstellung der Generalprävention	151
a) Der Diskussionsstand	151
b) Kritik	153
aa) Die unsicheren Wirkungsmechanismen der Generalprävention	153
bb) Insbesondere: Die Undurchführbarkeit eines Konzepts der „optimalen Sanktionierungsrate"	154
2. Spezialpräventive Erfordernisse	157
III. Das Bedürfnis nach einer Entlastung der Justiz	158
1. Das Legitimationsproblem verfahrensökonomischer Überlegungen	160
a) Der Zielkonflikt zwischen Verfahrensökonomie und Einzelfallgerechtigkeit	161
b) Insbesondere: Das Ausmaß der Arbeitsersparnis als Ermessenskomponente	163
c) Überlegungen zur Überbrückung der Gegensätze	164
d) Der Verfahrensaufwand als dominierender Faktor der Ermessensentscheidung	166
e) Die Konzentration des Verfahrensstoffs nach §§ 154, 154 a StPO	167
f) Das Problem der Massen-Bagatellkriminalität	168
g) Der Zwang zum Verzicht auf maximale Qualitätsstandards	170
2. Die Zurücknahme von Strafdrohungen als Alternative zur Entlastung der Justiz mit Hilfe des Opportunitätsprinzips	172
3. Grenzen der gesetzlichen Steuerbarkeit einer kapazitätsbezogenen Ausübung des Verfolgungsermessens	174
IV. Zusammenfassende Stellungnahme zur rechtspolitischen Alternative „Legalität oder Opportunität"	178
1. Das Spannungsverhältnis zwischen beiden Grundsätzen der Rechtsanwendung	178
2. Die Unmöglichkeit einer verbindlichen Schrankenbestimmung - Konsequenzen für das weitere Vorgehen	179
3. Kapitel: Materiellrechtliche und prozessuale Ausgestaltungsformen eines Kompromisses zwischen Legalitäts-und Opportunitätsprinzip	181
I. Konsequenzen der begrifflichen Trennung des Legalitätsprinzips vom staatsanwaltlichen Verfolgungszwang	181
1. Die Verschiebung des Grenzverlaufs zwischen Legalität und Opportunität	181
2. Die Sachgerechtigkeit des Perspektivenwechsels	183
II. Bestimmung der vorzugswürdigen Regelungsalternative	186
1. Die These vom materiellrechtlichen Charakter der Bagatellproblematik	187
a) Die Unmöglichkeit einer trennscharfen Abgrenzung zwischen materiellem und formellem Recht	188
b) Wechselwirkungen zwischen beiden Rechtsgebieten	190
c) Folgerungen flir den Einwand der Systemwidrigkeit der „prozessualen Lösung"	192
2. Die rechtsstaatliche Überlegenheit der prozessualen Lösung	193
a) Die stärkere „Tatbezogenheit" der materiellrechtlichen Lösung	194
b) Materiellrechtliche Lösung, prozessuale Lösung und strafrechtliches Bestimmtheitsgebot	196
aa) Grundsatz	196
bb) Unbedenkliche Opportunitätsvorschriften im StGB	198
3. Die kriminalpolitische Bedeutung der Regelungsalternative	199
4. Abschließende Stellungnahme	202
4. Kapitel: Reformüberlegungen	204
I. Einfuhrung	204
1. „Entschärfung" des Opportunitätsprinzips ohne dessen gleichzeitige Beseitigung?	204
2. Ansatzpunkte zur Erhöhung der Rechtssicherheit	205
3. Die Kollision mit verfahrensökonomischen Zielsetzungen	206
II. Erfordernis einer Steuerung durch Richtlinien	207
1. Prinzip und möglicher Inhalt der Richtlinien	207
a) Die relativ geringe Zahl maßgeblicher Gesichtspunkte in der Praxis	208
b) Möglichkeiten und Grenzen einer Berücksichtigung der Justizpraxis bei der Konzeption von Ermessensrichtlinien	210
c) Die Wahrung justizökonomischer Belange bei der Schaffung von Ermessensrichtlinien mit Regelvermutungen	213
d) Grenzen der Leistungsfähigkeit von Ermessensrichtlinien	214
2. Form ermessenlenkender Regelungen	215
a) Gesetzliche Regelungen	215
aa) Formelles Gesetz	215
bb) Rechtsverordnung	216
b) Ermessenssteuernde Richtlinien	217
aa) Die Realisierbarkeit entsprechender Maßnahmen	218
bb) Mittelbare Beeinflussung des richterlichen Einstellungsermessens	219
cc) Rückwirkung der Rechtsprechung auf die Ermessensmaßstäbe	219
III. Zuständigkeiten und Kontrolle	221
1. Die staatsanwaltliche Ermessensentscheidung als Ausgangspunkt	221
2. Notwendigkeit gerichtlicher Beteiligung	222
a) Ausschließliche Einstellungskompetenz der Gerichte?	222
b) Erfordernis richterlicher Kontrollen	224
3. Grundsätze der Ausgestaltung weitergehender gerichtlicher Kontrollmöglichkeiten de lege ferenda	225
a) Die Unpraktikabilität einer Regelung, die der Situation bei den nach dem Legalitätsprinzip getroffenen Entscheidungen entspricht	226
b) Das Konzept einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit	227
4. Vorschläge für eine effektivere Kontrolle des Einstellungsermessens	228
a) Richterliches Zustimmungserfordernis bei Einstellung im Ermittlungsverfahren	228
b) Eingeschränktes Klageerzwingungsverfahren	230
c) Die Möglichkeit eines gegen den Willen der Staatsanwaltschaft vom Gericht ausgesprochenen Verfolgungsverzichts bei gleichzeitiger Eröffnung eines Rechtsmittels für den Staatsanwalt	231
aa) Grundsatz	231
bb) Zuständigkeiten fur die Überprüfung der tatrichterlichen Verfahrenseinstellung	233
d) Zusätzlicher Rechtsschutz für den Verletzten und den Beschuldigten?	235
aa) Rechtsmittel des Beschuldigten	235
bb) Rechtsmittel des Verletzten	237
5. Einbeziehung der Polizei in die Umsetzung des Opportunitätsprinzips?	238
IV. Probleme der sanktionsbehafteten Opportunitätsentscheidung	240
1. Praktische Notwendigkeit einer entsprechenden Regelung	240
2. Rechtsstaatliche Probleme	241
a) Die Sanktionskompetenz des Staatsanwalts	242
b) Unzulässiger Druck auf den Beschuldigten, eine unter Verletzung der Unschuldsvermutung verhängte „Verdachtsstrafe" zu akzeptieren?	245
3. Feste Anwendungsgrenzen fur § 153 a StPO?	249
4. Behandlung der einschlägigen Fälle in einem besonderen Bagatellverfahren als Ergänzung oder Alternative zu § 153 a StPO?	252
5. Der Streit um die Registrierung der Verfahrenseinstellungen nach § 153 a StPO	255
V. Die Situation bei den §§ 154, 154 a StPO	257
1. Die Gefahr einer ausufernden Anwendung der Vorschriften	257
2. Berücksichtigung ausgeschiedener Delikte bei Strafzumessung und Beweiswürdigung	259
3. Die Bedeutung von § 154 StPO bei der Bewältigung von Tatserien nach Wegfall des Fortsetzungszusammenhangs	262
Schlußbetrachtung	265
Literaturverzeichnis	271
Sachregister	297

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