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Hake, M. (1994). Beteiligtenstrafbarkeit und »besondere persönliche Merkmale«. Ein Beitrag zur Harmonisierung des § 28 StGB. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48017-3
Hake, Manfred. Beteiligtenstrafbarkeit und »besondere persönliche Merkmale«: Ein Beitrag zur Harmonisierung des § 28 StGB. Duncker & Humblot, 1994. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48017-3
Hake, M, (1994): Beteiligtenstrafbarkeit und »besondere persönliche Merkmale«: Ein Beitrag zur Harmonisierung des § 28 StGB, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-48017-3

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Beteiligtenstrafbarkeit und »besondere persönliche Merkmale«

Ein Beitrag zur Harmonisierung des § 28 StGB

Hake, Manfred

Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften, Vol. 14

(1994)

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Table of Contents

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Vorwort VII
Inhaltsverzeichnis IX
A. Einleitung 1
B. Die geschichtliche Entwicklung der Extranenstrafbarkeit 3
I. Von den Anfängen bis zur frühen Neuzeit 4
II. Lehre und Gesetzgebung im 19. Jahrhundert 6
1. Die gemeinrechtliche Lehre des 19. Jahrhunderts 6
a) Die Vertreter der selbständigen Strafbarkeit eines jeden Beteiligten 7
b) Die Vertreter der akzessorietätsorientierten Lösung 10
c) Die Auffassung v.Buris 12
d) Resümee 13
2. Die Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts 14
III. Rechtsprechung und Lehre von 1871 bis 1943 17
1. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts 18
2. Die Auffassungen in der Lehre 22
a) Die herrschende Lehre: Interpretation des § 50 RStGB im Sinne der Rechtsprechung 22
b) Die Auffassung Kohlers 24
c) Die Lehren von Birkmeyer und Kohlrausch 25
d) Die Auffassung Zimmerls 27
e) Zusammenfassung 28
IV. Die weitere Entwicklung bis zur Novelle von 1969 28
C. Der gegenwärtige Meinungsstand 31
I. Unterschiedliche Rechtsfolgen in § 28 Abs. 1 und Abs. 2 StGB 31
II. Generelle Nichtzurechnung besonderer persönlicher Merkmale 35
1. Begründung der Nichtzurechnung persönlicher Merkmale ausgehend vom extensiven Täterbegriff 36
2. Begründung der Nichtzurechnung persönlicher Merkmale aus dem Strafgrund der Teilnahme 41
a) Darstellung der Argumentation Schmidhäusers 41
b) Kritik 43
aa) Der Strafgrund der Teilnahme 44
(1) Die Schuldteilnahmetheorie 44
(2) Die Unrechtsteilnahmetheorie Trechsels 46
(3) Die akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie 50
(4) Die “reine” Verursachungstheorie 51
(5) Die Formel vom “akzessorischen Rechtsgutsangriff” bei Roxin 52
(6) Die Auffassung Schumanns: “Solidarisierung mit fremdem Unrecht” als Strafgrund der Teilnahme 52
(7) Die eigene Auffassung vom Strafgrund der Teilnahme 53
(a) Die Brauchbarkeit des Kriteriums der “Solidarisierung mit fremdem Unrecht” 54
(b) Die Bedeutung der Rechtsgutsverletzung 55
(c) Die Bedeutung der Akzessorietät 59
(d) Das Verhältnis von Rechtsgutsverletzung und Akzessorietät 68
bb) Konsequenzen für die Strafbarkeit des extranen Teilnehmers 75
3. Straflosigkeit des Extraneus mangels Eigenschaft als Normadressat (Bambach) 83
III. Streng akzessorische Behandlung aller Merkmale aus dem Unrechtsbereich 86
1. Darstellung der Ansicht Grünwalds 86
2. Kritik: Kann das Fehlen persönlicher Merkmale beim Teilnehmer zu einer Unrechtsminderung führen? 88
a) Die Ansicht von Gallas 90
b) Die Auffassung Roxins 91
c) Lassen sich aus den zur Abgrenzung der besonderen persönlichen Merkmale vertretenen Auffassungen unrechtsmindernde Gesichtspunkte herleiten? 94
aa) Die Unterscheidung zwischen tat- und täterbezogenen Merkmalen 94
bb) Die Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Merkmalen (Herzberg) 96
cc) Die “Einheitslösung” Schünemanns 97
dd) Stellungnahme: Die Unterscheidung anhand der zum Strafgrund der Teilnahme entwickelten Grundsätze 97
d) Konsequenzen für die Behandlung der Unrechtsmerkmale 100
aa) Die besonderen Pflichtenstellungen 101
(1) Grundsätzliche Überlegungen 101
(2) Die einzelnen von § 28 StGB erfaßten Pflichtenstellungen 107
bb) Die Eigenhändigkeit 115
cc) Die unrechtsbezogenen Gesinnungsmerkmale 117
(1) Grundsätzliche Überlegungen zur deliktssystematischen Einordnung der Gesinnungsmerkmale 118
(a) Generelle Zuordnung der Gesinnungsmerkmale zum Unrecht 118
(b) Generelle Zuordnung der Gesinnungsmerkmale zur Schuld 119
(c) Die differenzierende Lösung der herrschenden Meinung 120
(d) Stellungnahme 120
(2) Die Einordnung einzelner Gesinnungsmerkmale und Konsequenzen ihres Fehlens beim Teilnehmer 128
(a) Die Mordmerkmale 129
(aa) Die verbrechenssystematische Einordnung der Mordmerkmale 129
(bb) Die Rechtsgutsbezogenheit der Mordmerkmale 133
(b) Die “Böswilligkeit” 137
(c) Leitlinien für die Behandlung weiterer Gesinnungsmerkmale 138
dd) Weitere subjektive Tatbestandsmerkmale, insbesondere Absichten 138
ee) Resümee 141
IV. Beide Absätze des § 28 StGB als Strafzumessungsregeln 141
1. Darstellung der Auffassung von Cortes Rosa 142
2. Kritik 145
3. Weitere Überlegungen 150
D. Konsequenzen der Strafzumessungslösung für die Deliktskategorien jenseits des Unrechts 153
I. Die Behandlung der Schuldmerkmale 153
1. Allgemeine Schulderfordernisse 153
2. Die Behandlung der speziellen Schuldmerkmale 154
a) Die h.M.: Anwendung des § 28 StGB 155
b) Einheitliche Behandlung aller Schuldmerkmale nach § 29 StGB 156
c) Die Differenzierung bei Herzberg und Roxin 157
d) Stellungnahme 158
aa) Die Möglichkeit einer Differenzierung zwischen strafbegründenden und strafmodifizierenden Merkmalen 159
bb) Begriff und Bedeutung der speziellen Schuldmerkmale 160
cc) Weitere Überlegungen 161
II. Die Behandlung der persönlichen Strafausschließungsgründe 162
E. Konsequenzen der Strafzumessungslösung für weitere Fallgruppen 165
I. Nur der “Teilnehmer” weist ein strafschärfendes besonderes persönliches Merkmal auf 165
1. Eingrenzung der Problemfälle: Zu den Möglichkeiten mittelbarer Täterschaft 166
a) Normative Tatherrschaft des Intraneus 167
b) Mittelbare Täterschaft bei Pflichtdelikten 170
c) Unterlassungstäterschaft 170
d) Tatherrschaft kraft Handlungsherrschaft 171
e) Generelle Ablehnung mittelbarer Täterschaft 172
f) Stellungnahme und Resümee 172
2. Die Lösung der Problemfälle 175
II. Die Behandlung unrechtsmindernder besonderer persönlicher Merkmale 177
III. § 28 Abs. 2 StGB und die Mittäterschaft 181
IV. Prozessuale Auswirkungen 188
F. Zusammenfassung und Schlußbetrachtung 190
Literaturverzeichnis 194