Justitiabilität des Rechtsetzungsermessens

Christian Weitzel

doi:10.3790/978-3-428-49605-1

Justitiabilität des Rechtsetzungsermessens

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Weitzel, C. (1998). Justitiabilität des Rechtsetzungsermessens. Zugleich ein Beitrag zur Theorie des Ermessens. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49605-1

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Justitiabilität des Rechtsetzungsermessens

Zugleich ein Beitrag zur Theorie des Ermessens

Weitzel, Christian

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Vol. 121

(1998)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-49605-1
978-3-428-09605-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-49605-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 257
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

Pricing

Institution: € 106.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 69.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Die verwaltungsgerichtliche Praxis begegnet immer häufiger dem Problem, Verordnungen und Satzungen auf Ermessensfehler zu überprüfen. Dabei fehlt es sowohl an gesetzgeberischer Maßgabe wie an theoretischer Fundierung. Über Jahrzehnte wurden unzählige Aspekte von Ermessensvorschriften nur für Einzelakte untersucht. Der Autor entwickelt in der vorliegenden Publikation Maßstäbe, um Rechtsverordnungen und Satzungen auf Ermessensfehler zu untersuchen.

Dies erfordert einen trennscharfen Ermessensbegriff, der sowohl für Einzelakte als auch Rechtsetzungsakte tauglich ist. Dazu ist eine Auseinandersetzung mit dem »ewigen« Streit um die Behandlung von Ermessen und Beurteilungsspielraum unumgänglich. Eine detaillierte Untersuchung zeigt, daß die dogmatischen Auseinandersetzungen meist auf einem Mißverständnis beruhen oder jeweils unterschiedliche Aspekte des Ermessens betreffen. »Das« Ermessen gibt es nicht. Ermessen tritt auch bei Einzelakten in zwei unterschiedlichen Erscheinungsformen auf. Die zweite Erscheinungsform spielt beim Normsetzungsermessen eine besondere Rolle. Beurteilungsspielraum und »Planungsermessen« sind hingegen keine eigenständigen Rechtsinstitute. Abzugrenzen ist das normative Ermessen vom Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers.

Sodann werden die unterschiedlichen Ermessensfehler dargestellt, die beim Erlaß von Satzungen und Rechtsverordnungen unterlaufen können. Anschließend erfolgt eine Untersuchung, wie diese Ermessensfehler vom Gericht zu prüfen sind. Breiten Raum nimmt dabei die Frage ein, wann und wie weit die Kontrolldichte eingeschränkt ist.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	11
Abkürzungsverzeichnis	16
A. Einleitung	23
I. Theoretischer Ansatz	24
II. Eingrenzung der Arten normativen Ermessens	27
1. Beschränkung auf administratives Ermessen	27
2. Beschränkung auf Normen des Außenrechts	29
B. Begriffsklärung und Klassifizierung von Ermessen	30
I. Ermessen als Element der Normstruktur	31
1. Gemeinsamkeiten der Normstruktur	31
2. Gesetzliche Vorgaben 33 – Auslegung von § 40 VwVfG, § 114 VwGO	33
aa) Wortsinn von § 40 VwVfG	33
bb) Historische Auslegung	34
(1) Dogmatische Entwicklung	34
(2) Genese	36
cc) Systematik und Teleologie	36
3. Ermessen im Kontext von unbestimmtem Rechtsbegriff und Beurteilungsspielraum	39
a) Unbestimmter Rechtsbegriff als Gegenstück zum Ermessen	40
aa) Unmöglichkeit einer normstrukturellen Unterscheidung	41
bb) Schwierigkeiten der Unterscheidung von Wertung und Erkenntnis	42
b) Abgrenzung zum Beurteilungsspielraum bei unbestimmten Rechtsbegriffen	44
4. Folgerungen für die Definition von Ermessen	50
II. Struktur der Ermessensausübung	52
1. Bisherige Erklärungsansätze	52
2. Ermessen als Zweckwahl der Verwaltung oder Orientierung an gesetzlichen Zwecken	53
a) Begriff des Zwecks als Maßstab des Ermessens	54
b) Zulässigkeit subjektiver Zweckvorstellungen	57
c) Folgerungen für die Ausübung von Ermessen	60
3. Prognostische Elemente der Ermessensentscheidung	61
4. Verortung der Gestaltungsfreiheit zur Ermittlung der Rechtsfolge	66
5. Folgerungen für den Ermessensbegriff	71
a) Beurteilungsspielraum und Ermessen	72
aa) Struktur der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe	73
(1) Konkretisierung des Tatbestandes: Ermittlung oder Festsetzung von Prämissen?	74
(2) Festsetzung der Prämissen: Auslegung, Subsumtion oder Ergänzung des Tatbestandes?	78
(3) Festsetzung der Prämissen: abstrakt oder konkret?	81
(4) Zweckmäßigkeitserwägungen bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe	83
bb) Besonderheiten bei unbestimmten Rechtsbegriffen mit Beurteilungsspielraum	84
(1) Systematik der Beurteilungsspielräume	85
(a) Nicht reproduzierbare oder näher begründbare Feststellungen eines Verwaltungsträgers	85
(b) Feststellungen aufgrund besonderen Sachverstandes eines Verwaltungsträgers	86
(c) Feststellungen eines Verwaltungsträgers aufgrund von Prognosen oder politischer Wertung	87
(d) Neuere Entwicklungen	90
(2) Folgerungen	92
b) Kontrollüberlegung: Eignung der Erkenntnisse auch für Koppelungsvorschriften	95
c) Unterschiede zwischen Entschließungs- und Auswahlermessen	96
d) Verhältnis von Ermessen und „frei gestaltender Verwaltung“	97
III. Ermessensarten im einzelnen	99
1. Planungsermessen	99
a) Die Fehlinterpretation der Luhmannschen Konzeption	100
b) Der Wert der Unterscheidung zwischen konditionalen und finalen Normen für den Ermessensbegriff	101
c) Andere Kriterien für eine Unterscheidung vom Einzelaktermessen	103
d) Abhängigkeit des Befundes von der Rechtsform planerischer Entscheidungen	108
2. Verordnungsermessen	109
a) Dogmatische Einordnung	109
aa) Delegierte Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers	110
(1) Verfassungsunmittelbare Verordnungen	111
(2) Mitwirkungsbedürftige Verordnungen	112
(3) Gesetzesändernde Verordnungen	113
bb) Abwägungsspielraum wie bei Planungsentscheidungen	113
cc) Eigenständiges Institut	114
dd) Einordnung unter den Begriff des Ermessens	116
b) Nähere Charakterisierung des Verordnungsermessens	116
3. Satzungsermessen	118
a) Dogmatische Zuordnung	119
aa) Abgrenzung zum Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers	119
bb) Satzungsermessen als Planungsermessen	121
cc) Satzungsermessen als eigene Kategorie	121
dd) Prüfung für die unterschiedlichen Satzungsfunktionen	122
4. Entschließungsermessen des Normgebers	124
C. Ermessensfehler	126
I. Zu untersuchende Ermessensfehler	127
1. Einschränkung auf justitiable Ermessensfehler	127
2. Einschränkung auf Fehler bei der Ermessensbetätigung	129
a) Ausgrenzung bestimmter Verfahrens- und Formfehler	129
b) Einordnung der Ermessensüberschreitung	131
II. Bedeutung der Rechtsnatur eines Ermessensaktes für die Fehlersystematik	132
III. Für alle Ermessensarten mögliche Fehler	133
1. Fehlende Ermessensausübung	134
2. Fehlerhafte Ermessensausübung	136
a) Überschreitung der gesetzlich vorgegebenen Grenzen 136 – Sonderfall des intendierten Ermessens	137
b) Sonstige Abwägungsfehler	138
aa) Abwägungsdefizit	138
bb) Abwägungsdisproportionalität	139
IV. Besonderheiten normativen Ermessens	141
1. Fehler normativen Ermessens jeglicher Art	141
a) Mangelnde Bestimmtheit	141
b) Übertriebene Konkretisierung	141
c) Ermessensfehler bei mitwirkungsbedürftigem Normerlaß	142
2. Besonderheiten beim Satzungsermessen	143
3. Besonderheiten beim Planungsermessen	143
D. Kontrolle von Ermessensfehlern durch das Gericht	146
I. Eröffnung gerichtlicher Ermessenskontrolle	146
1. Anforderungen der einzelnen Rechtswege	146
2. Anforderungen durch das Rechtsschutzbedürfnis	147
3. Auswirkungen der Verfahrensart auf den Kontrollumfang	149
II. Gegenstand der Ermessenskontrolle	149
1. Vorfrage: Methode der gerichtlichen Ermessenskontrolle	150
2. Verfahren des Normerlasses	152
3. Vorgang der Ermessensbetätigung	153
4. Ergebnis der Ermessensbetätigung	154
III. Reichweite der Ermessenskontrolle	155
1. Maßstab gerichtlicher Kontrolle	155
a) Herleitung der Kontrollmaßstäbe	155
b) Kontrollmaßstäbe im einzelnen	159
aa) Europarechtliche Maßstäbe für die Ermessenskontrolle	159
bb) Verfassungsrechtliche Maßstäbe für die Ermessenskontrolle	159
(1) Bestimmtheitsgebot	160
(2) Übermaßverbot	162
(a) Kontrolle der Geeignetheit	163
(b) Kontrolle der Erforderlichkeit	164
(aa) Prüfung beim Entschließungsermessen	164
(bb) Prüfung beim Auswahlermessen	166
(c) Kontrolle der Verhältnismäßigkeit	168
(3) Gleichheitssatz	170
(4) Abwägungsgebot	172
cc) Einfachgesetzliche Maßstäbe für die Ermessenskontrolle	172
(1) Maßstäbe aus anderen Normen	172
(2) Normimmanente Maßstäbe	175
dd) Untergesetzliche Maßstäbe für die Ermessenskontrolle	179
ee) Außerrechtliche Maßstäbe für die Ermessenskontrolle	180
ff) Verwaltungseigene Maßstäbe für die Ermessenskontrolle	181
2. Umfang der Kontrolldichte	183
a) Grundprobleme	184
aa) Ausgrenzung von Bereichen autonomer Wertung	184
(1) Freistellung kommunaler Erwägungen durch Art. 28 II 1 GG	185
(2) Freistellung sonstiger politischer Erwägungen	186
bb) Reichweite der Verfahrenskontrolle	189
(1) Verstärkung im Grundrechtsbereich	190
(2) Verringerung durch vorgerichtliche Kompensation	191
(3) Beschränkung auf Klägervorbringen	192
(4) Abwägungsdefizit und Mitwirkungspflicht	193
cc) Abhängigkeit der Kontrolldichte von der Grundrechtsrelevanz	193
dd) Kontrolle prognostischer Teile der Ermessensentscheidung	195
ee) Kontrolle der räumlichen und zeitlichen Ausdehnung	201
ff) Verhältnis zwischen Kontrolldichte und Regelungsdichte	203
gg) Gewichtung von Interessen der Verwaltung und der Einzelnen	204
hh) Erweiterung des Kontrollrahmens durch Erfordernis der Rechtssicherheit	205
ii) Überprüfung einer Abweichung des Inhalts einer Norm vom Ergebnis der Abwägung	206
kk) Berücksichtigung von Folgen der Normsetzung	207
ll) Einschränkung der Kontrolldichte bei Beteiligung Dritter am Normerlaß	207
mm) Ermessensreduzierung auf Null	209
(1) Wegfall der Ermächtigungsvoraussetzungen	211
(2) Ermessensreduzierung durch konkurrierende Normsetzungskompetenz	212
b) Besonderheiten beim Planungsermessen	213
c) Besonderheiten beim Verordnungsermessen	215
aa) Kontrolle zahlenförmiger Verordnungen	216
bb) Kontrolldichte bei Maßnahmeverordnungen	218
cc) Abhängigkeit der Kontrolldichte vom Adressaten der Verordnungsermächtigung	219
dd) Verordnungen zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe	219
d) Besonderheiten beim Satzungsermessen	220
aa) Kontrolle der kollektiven Ermessensbetätigung	222
(1) Prüfung auf Ermessensmißbrauch	222
(2) Auswirkungen des Mehrheitsprinzips auf die Kontrolldichte	224
bb) Kontrolle von Abgaben- und Gebührensatzungen	226
e) Ermessen bei der Formwahl	227
IV. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermessenskontrolle	227
V. Folgen der Ermessenskontrolle	228
1. Inhalt der gerichtlichen Entscheidung	228
2. Umfang der Nichtigkeit	229
3. Beweislast für Ermessensfehler	230
E. Ergebnis	232
Literaturverzeichnis	234
Stichwortverzeichnis	253

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