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Weitzel, C. (1998). Justitiabilität des Rechtsetzungsermessens. Zugleich ein Beitrag zur Theorie des Ermessens. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49605-1
Weitzel, Christian. Justitiabilität des Rechtsetzungsermessens: Zugleich ein Beitrag zur Theorie des Ermessens. Duncker & Humblot, 1998. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-49605-1
Weitzel, C (1998): Justitiabilität des Rechtsetzungsermessens: Zugleich ein Beitrag zur Theorie des Ermessens, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-49605-1

Format

Justitiabilität des Rechtsetzungsermessens

Zugleich ein Beitrag zur Theorie des Ermessens

Weitzel, Christian

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Vol. 121

(1998)

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Abstract

Die verwaltungsgerichtliche Praxis begegnet immer häufiger dem Problem, Verordnungen und Satzungen auf Ermessensfehler zu überprüfen. Dabei fehlt es sowohl an gesetzgeberischer Maßgabe wie an theoretischer Fundierung. Über Jahrzehnte wurden unzählige Aspekte von Ermessensvorschriften nur für Einzelakte untersucht. Der Autor entwickelt in der vorliegenden Publikation Maßstäbe, um Rechtsverordnungen und Satzungen auf Ermessensfehler zu untersuchen.

Dies erfordert einen trennscharfen Ermessensbegriff, der sowohl für Einzelakte als auch Rechtsetzungsakte tauglich ist. Dazu ist eine Auseinandersetzung mit dem »ewigen« Streit um die Behandlung von Ermessen und Beurteilungsspielraum unumgänglich. Eine detaillierte Untersuchung zeigt, daß die dogmatischen Auseinandersetzungen meist auf einem Mißverständnis beruhen oder jeweils unterschiedliche Aspekte des Ermessens betreffen. »Das« Ermessen gibt es nicht. Ermessen tritt auch bei Einzelakten in zwei unterschiedlichen Erscheinungsformen auf. Die zweite Erscheinungsform spielt beim Normsetzungsermessen eine besondere Rolle. Beurteilungsspielraum und »Planungsermessen« sind hingegen keine eigenständigen Rechtsinstitute. Abzugrenzen ist das normative Ermessen vom Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers.

Sodann werden die unterschiedlichen Ermessensfehler dargestellt, die beim Erlaß von Satzungen und Rechtsverordnungen unterlaufen können. Anschließend erfolgt eine Untersuchung, wie diese Ermessensfehler vom Gericht zu prüfen sind. Breiten Raum nimmt dabei die Frage ein, wann und wie weit die Kontrolldichte eingeschränkt ist.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 16
A. Einleitung 23
I. Theoretischer Ansatz 24
II. Eingrenzung der Arten normativen Ermessens 27
1. Beschränkung auf administratives Ermessen 27
2. Beschränkung auf Normen des Außenrechts 29
B. Begriffsklärung und Klassifizierung von Ermessen 30
I. Ermessen als Element der Normstruktur 31
1. Gemeinsamkeiten der Normstruktur 31
2. Gesetzliche Vorgaben 33 – Auslegung von § 40 VwVfG, § 114 VwGO 33
aa) Wortsinn von § 40 VwVfG 33
bb) Historische Auslegung 34
(1) Dogmatische Entwicklung 34
(2) Genese 36
cc) Systematik und Teleologie 36
3. Ermessen im Kontext von unbestimmtem Rechtsbegriff und Beurteilungsspielraum 39
a) Unbestimmter Rechtsbegriff als Gegenstück zum Ermessen 40
aa) Unmöglichkeit einer normstrukturellen Unterscheidung 41
bb) Schwierigkeiten der Unterscheidung von Wertung und Erkenntnis 42
b) Abgrenzung zum Beurteilungsspielraum bei unbestimmten Rechtsbegriffen 44
4. Folgerungen für die Definition von Ermessen 50
II. Struktur der Ermessensausübung 52
1. Bisherige Erklärungsansätze 52
2. Ermessen als Zweckwahl der Verwaltung oder Orientierung an gesetzlichen Zwecken 53
a) Begriff des Zwecks als Maßstab des Ermessens 54
b) Zulässigkeit subjektiver Zweckvorstellungen 57
c) Folgerungen für die Ausübung von Ermessen 60
3. Prognostische Elemente der Ermessensentscheidung 61
4. Verortung der Gestaltungsfreiheit zur Ermittlung der Rechtsfolge 66
5. Folgerungen für den Ermessensbegriff 71
a) Beurteilungsspielraum und Ermessen 72
aa) Struktur der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe 73
(1) Konkretisierung des Tatbestandes: Ermittlung oder Festsetzung von Prämissen? 74
(2) Festsetzung der Prämissen: Auslegung, Subsumtion oder Ergänzung des Tatbestandes? 78
(3) Festsetzung der Prämissen: abstrakt oder konkret? 81
(4) Zweckmäßigkeitserwägungen bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe 83
bb) Besonderheiten bei unbestimmten Rechtsbegriffen mit Beurteilungsspielraum 84
(1) Systematik der Beurteilungsspielräume 85
(a) Nicht reproduzierbare oder näher begründbare Feststellungen eines Verwaltungsträgers 85
(b) Feststellungen aufgrund besonderen Sachverstandes eines Verwaltungsträgers 86
(c) Feststellungen eines Verwaltungsträgers aufgrund von Prognosen oder politischer Wertung 87
(d) Neuere Entwicklungen 90
(2) Folgerungen 92
b) Kontrollüberlegung: Eignung der Erkenntnisse auch für Koppelungsvorschriften 95
c) Unterschiede zwischen Entschließungs- und Auswahlermessen 96
d) Verhältnis von Ermessen und „frei gestaltender Verwaltung“ 97
III. Ermessensarten im einzelnen 99
1. Planungsermessen 99
a) Die Fehlinterpretation der Luhmannschen Konzeption 100
b) Der Wert der Unterscheidung zwischen konditionalen und finalen Normen für den Ermessensbegriff 101
c) Andere Kriterien für eine Unterscheidung vom Einzelaktermessen 103
d) Abhängigkeit des Befundes von der Rechtsform planerischer Entscheidungen 108
2. Verordnungsermessen 109
a) Dogmatische Einordnung 109
aa) Delegierte Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers 110
(1) Verfassungsunmittelbare Verordnungen 111
(2) Mitwirkungsbedürftige Verordnungen 112
(3) Gesetzesändernde Verordnungen 113
bb) Abwägungsspielraum wie bei Planungsentscheidungen 113
cc) Eigenständiges Institut 114
dd) Einordnung unter den Begriff des Ermessens 116
b) Nähere Charakterisierung des Verordnungsermessens 116
3. Satzungsermessen 118
a) Dogmatische Zuordnung 119
aa) Abgrenzung zum Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers 119
bb) Satzungsermessen als Planungsermessen 121
cc) Satzungsermessen als eigene Kategorie 121
dd) Prüfung für die unterschiedlichen Satzungsfunktionen 122
4. Entschließungsermessen des Normgebers 124
C. Ermessensfehler 126
I. Zu untersuchende Ermessensfehler 127
1. Einschränkung auf justitiable Ermessensfehler 127
2. Einschränkung auf Fehler bei der Ermessensbetätigung 129
a) Ausgrenzung bestimmter Verfahrens- und Formfehler 129
b) Einordnung der Ermessensüberschreitung 131
II. Bedeutung der Rechtsnatur eines Ermessensaktes für die Fehlersystematik 132
III. Für alle Ermessensarten mögliche Fehler 133
1. Fehlende Ermessensausübung 134
2. Fehlerhafte Ermessensausübung 136
a) Überschreitung der gesetzlich vorgegebenen Grenzen 136 – Sonderfall des intendierten Ermessens 137
b) Sonstige Abwägungsfehler 138
aa) Abwägungsdefizit 138
bb) Abwägungsdisproportionalität 139
IV. Besonderheiten normativen Ermessens 141
1. Fehler normativen Ermessens jeglicher Art 141
a) Mangelnde Bestimmtheit 141
b) Übertriebene Konkretisierung 141
c) Ermessensfehler bei mitwirkungsbedürftigem Normerlaß 142
2. Besonderheiten beim Satzungsermessen 143
3. Besonderheiten beim Planungsermessen 143
D. Kontrolle von Ermessensfehlern durch das Gericht 146
I. Eröffnung gerichtlicher Ermessenskontrolle 146
1. Anforderungen der einzelnen Rechtswege 146
2. Anforderungen durch das Rechtsschutzbedürfnis 147
3. Auswirkungen der Verfahrensart auf den Kontrollumfang 149
II. Gegenstand der Ermessenskontrolle 149
1. Vorfrage: Methode der gerichtlichen Ermessenskontrolle 150
2. Verfahren des Normerlasses 152
3. Vorgang der Ermessensbetätigung 153
4. Ergebnis der Ermessensbetätigung 154
III. Reichweite der Ermessenskontrolle 155
1. Maßstab gerichtlicher Kontrolle 155
a) Herleitung der Kontrollmaßstäbe 155
b) Kontrollmaßstäbe im einzelnen 159
aa) Europarechtliche Maßstäbe für die Ermessenskontrolle 159
bb) Verfassungsrechtliche Maßstäbe für die Ermessenskontrolle 159
(1) Bestimmtheitsgebot 160
(2) Übermaßverbot 162
(a) Kontrolle der Geeignetheit 163
(b) Kontrolle der Erforderlichkeit 164
(aa) Prüfung beim Entschließungsermessen 164
(bb) Prüfung beim Auswahlermessen 166
(c) Kontrolle der Verhältnismäßigkeit 168
(3) Gleichheitssatz 170
(4) Abwägungsgebot 172
cc) Einfachgesetzliche Maßstäbe für die Ermessenskontrolle 172
(1) Maßstäbe aus anderen Normen 172
(2) Normimmanente Maßstäbe 175
dd) Untergesetzliche Maßstäbe für die Ermessenskontrolle 179
ee) Außerrechtliche Maßstäbe für die Ermessenskontrolle 180
ff) Verwaltungseigene Maßstäbe für die Ermessenskontrolle 181
2. Umfang der Kontrolldichte 183
a) Grundprobleme 184
aa) Ausgrenzung von Bereichen autonomer Wertung 184
(1) Freistellung kommunaler Erwägungen durch Art. 28 II 1 GG 185
(2) Freistellung sonstiger politischer Erwägungen 186
bb) Reichweite der Verfahrenskontrolle 189
(1) Verstärkung im Grundrechtsbereich 190
(2) Verringerung durch vorgerichtliche Kompensation 191
(3) Beschränkung auf Klägervorbringen 192
(4) Abwägungsdefizit und Mitwirkungspflicht 193
cc) Abhängigkeit der Kontrolldichte von der Grundrechtsrelevanz 193
dd) Kontrolle prognostischer Teile der Ermessensentscheidung 195
ee) Kontrolle der räumlichen und zeitlichen Ausdehnung 201
ff) Verhältnis zwischen Kontrolldichte und Regelungsdichte 203
gg) Gewichtung von Interessen der Verwaltung und der Einzelnen 204
hh) Erweiterung des Kontrollrahmens durch Erfordernis der Rechtssicherheit 205
ii) Überprüfung einer Abweichung des Inhalts einer Norm vom Ergebnis der Abwägung 206
kk) Berücksichtigung von Folgen der Normsetzung 207
ll) Einschränkung der Kontrolldichte bei Beteiligung Dritter am Normerlaß 207
mm) Ermessensreduzierung auf Null 209
(1) Wegfall der Ermächtigungsvoraussetzungen 211
(2) Ermessensreduzierung durch konkurrierende Normsetzungskompetenz 212
b) Besonderheiten beim Planungsermessen 213
c) Besonderheiten beim Verordnungsermessen 215
aa) Kontrolle zahlenförmiger Verordnungen 216
bb) Kontrolldichte bei Maßnahmeverordnungen 218
cc) Abhängigkeit der Kontrolldichte vom Adressaten der Verordnungsermächtigung 219
dd) Verordnungen zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe 219
d) Besonderheiten beim Satzungsermessen 220
aa) Kontrolle der kollektiven Ermessensbetätigung 222
(1) Prüfung auf Ermessensmißbrauch 222
(2) Auswirkungen des Mehrheitsprinzips auf die Kontrolldichte 224
bb) Kontrolle von Abgaben- und Gebührensatzungen 226
e) Ermessen bei der Formwahl 227
IV. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermessenskontrolle 227
V. Folgen der Ermessenskontrolle 228
1. Inhalt der gerichtlichen Entscheidung 228
2. Umfang der Nichtigkeit 229
3. Beweislast für Ermessensfehler 230
E. Ergebnis 232
Literaturverzeichnis 234
Stichwortverzeichnis 253