Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen

Frank Maschmann

doi:10.3790/978-3-428-50528-9

Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen

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Maschmann, F. (2001). Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen. Rechtliche Qualifizierung von Dienstleistungsverhältnissen als Abgrenzungs- und Einordnungsproblem. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50528-9

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Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen

Rechtliche Qualifizierung von Dienstleistungsverhältnissen als Abgrenzungs- und Einordnungsproblem

Maschmann, Frank

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 197

(2001)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-50528-9
978-3-428-10528-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-50528-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 353
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Employment & labour law: general

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Das Schlüsselproblem des Arbeitsrechts - auf welche Rechtsverhältnisse arbeitsrechtliche Normen anzuwenden sind - ist nach wie vor ungeklärt. Im Zeichen einer Auflösung des "Normalarbeitsverhältnisses" ist die Antwort auf diese Frage wichtiger denn je. Arbeitsverträge - vor allem in den zukunftsweisenden Bereichen der neuen Dienstleistungsgesellschaft ("New Economy", "IT-Branche", Medienunternehmen) - werden den Verträgen mit Selbständigen immer ähnlicher. In der Grauzone zwischen abhängiger und selbständiger Beschäftigung ist eine Unterscheidung mit den herkömmlichen Kriterien nur schwer möglich. Neuere Lehren, die den Arbeitnehmer teleologisch definieren und als "verhinderten Unternehmer" begreifen, verleiten nicht nur zu einem unangemessenen Statusdenken, sondern schießen auch über das Ziel hinaus, wenn sie alle sozial schutzbedürftigen Selbständigen dem Arbeitsrecht zuschlagen. Übersehen wird vor allem, daß Zentralbegriff des Arbeitsrechts nicht der Arbeitnehmer, sondern der Arbeitsvertrag ist. Persönliche Abhängigkeit und soziale Schutzbedürftigkeit sind typische Folgen des arbeitsvertraglichen Leistungsversprechens, aber keine tatbestandlichen Voraussetzungen. So gesehen ist ein Perspektivenwechsel erforderlich. Der Arbeitsvertrag ist das von der Privatrechtsordnung zur Verfügung gestellte Mittel zur Fremdsteuerung des arbeitsteilig organisierten Leistungsprozesses. Mit ihm wird dem Arbeitgeber das Leitungsrecht über diesen Prozeß eingeräumt. Es berechtigt ihn, über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers in den Grenzen des Rechts zu verfügen. Sieht man in der "Verfügbarkeit über die Arbeitskraft" das entscheidende Kriterium des neuen Ansatzes, ist das Verhältnis von "Leitungsrecht" und Weisungsrecht im herkömmlichen Sinne zu klären, und es sind die Folgen für die Gestaltung, Durchführung und die Einordnung von Dienstleistungsverhältnissen zu überdenken. Viele Zweifelsfälle lassen sich mit dem neuen Ansatz sicherer als bisher beurteilen. Das verspricht erhebliche Vorteile für die Praxis.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
A. Einführung	21
I. Das Problem	21
1. Der Wandel zur Dienstleistungsgesellschaft	21
2. Bedeutung des Wandels für die verschiedenen Dienstleistungsverhältnisse	22
3. Zunehmende Unsicherheit bei der Qualifizierung von Dienstleistungsverhältnissen	23
a) Rechtstatsächliche Gründe	24
b) Rechtliche Gründe	26
aa) Fehlende Legaldefinition des Arbeitsvertrags	26
bb) Legaldefinitionen des Gegenbegriffs	28
c) Methodische Gründe	29
aa) Unterschiede zwischen Abgrenzung und Einordnung	30
bb) Anforderungen an die Abgrenzung	30
cc) Anforderungen an die Einordnung	32
II. Der Gang der Arbeit	32
B. Die Abgrenzung des Arbeitsvertrags nach traditioneller und neuerer Auffassung	34
I. Ausgangspunkte	34
II. Abgrenzung nach traditioneller Auffassung	36
1. Persönliche, nicht wirtschaftliche Abhängigkeit	36
a) Rechtshistorischer Hintergrund der Unterscheidung	37
b) Bedeutung der wirtschaftlichen Abhängigkeit	39
2. Merkmale persönlicher Abhängigkeit	40
a) Weisungsgebundenheit	41
b) Dimensionen der Weisungsgebundenheit	42
aa) Zeitliche Weisungsgebundenheit	42
(1) Weisungen zur Lage der Arbeitszeit	42
(2) Fehlende oder „gelockerte“ zeitliche Weisungsgebundenheit	44
(3) Dauer der Arbeitszeit	45
bb) Örtliche Weisungsgebundenheit	47
cc) Inhaltlich-fachliche Weisungsgebundenheit	49
c) Eingliederung	50
aa) Räumlich-zeitliche Eingliederung	51
bb) Arbeitsorganisatorische Abhängigkeit	51
d) Detaillierte Leistungsvorgabe	53
e) Untaugliche Abgrenzungskriterien und Indizien	55
f) Typologische Betrachtungsweise	56
III. Kritik der traditionellen Auffassung	58
1. Kritik am Begriff „persönliche Abhängigkeit“	58
2. Kritik am Merkmal „Weisungsgebundenheit“	61
3. Kritik an der typologischen Methode	62
a) Offenheit des Tatbestandes	62
b) Abstufbarkeit, Verzichtbarkeit und Kompensierbarkeit der Einzelmerkmale	65
c) Gesamtbeurteilung	67
d) Verkehrsanschauung und Branchenüblichkeit	68
aa) Allgemeine Bedeutung	68
bb) Verkehrsanschauungen im Arbeitsrecht	69
cc) Kritik	70
4. Kritik an der phänomenologischen Methode	72
IV. Abgrenzung nach neuerer Lehre	74
1. Grundanliegen	74
2. Unfähigkeit zur eigenen Daseinsvorsorge	75
3. Verlust unternehmerischer Dispositionsmöglichkeit	76
4. Freiwillige Übernahme eines Unternehmerrisikos	77
a) Darstellung	78
aa) Ausgangspunkt: „Duales Modell der Erwerbstätigkeit“	78
bb) Leitgedanke der Abgrenzung	79
cc) Unternehmerrisiko	79
dd) Freiwilligkeit	81
b) Rezeption in der Rechtsprechung	81
aa) Bundesarbeitsgericht	81
bb) Bundessozialgericht	82
cc) Landesarbeitsgerichte	84
c) Rezeption in der Gesetzgebung	85
aa) Gesetzentwürfe zur Kodifikation des Arbeitsrechts	85
bb) Sozialversicherungsrecht	86
(1) Zentralbegriff der Beschäftigung	86
(2) Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung	87
(3) Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit	88
(4) Rentenversicherungsrecht	89
V. Kritik an der neueren Lehre	90
1. Kritik an der Operationalisierung des Arbeitnehmerbegriffs	90
a) Untermerkmale zur Operationalisierung des Arbeitnehmerbegriffs	90
b) Arbeit auf Dauer	91
c) Arbeit in eigener Person	93
d) Arbeit ohne eigenes Kapital und ohne eigene Organisation	93
2. Arbeitnehmer als Gegenbegriff zum Selbständigen	94
a) Selbständigenbegriff	94
b) Transzendieren der konkreten Vertragsbeziehung	96
aa) Bedeutung	96
bb) Probleme	96
c) Arbeitnehmerbegriff durch Negation der Merkmale des Selbständigenbegriffs	99
aa) Arbeitnehmer als Anbieter einer (unselbständigen) Dienstleistung	99
bb) Keine dichotome Merkmalsverteilung	100
3. Die unangemessene Risiko-Chance-Kombination	101
a) Risiko aus der Teilnahme am Markt	102
b) Unangemessene Vertragsgestaltung	102
aa) Bedeutung	102
bb) Unzulässige Verschränkung von Inhalts- und Statuskontrolle	103
cc) „Schwellenwert“ unternehmerischer Beschränkung?	104
dd) Rechtssicherheit und Gleichbehandlung	105
ee) Freiwilligkeit	105
VI. Zusammenfassung und Schlußfolgerungen	106
C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen	110
I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags	110
1. Strikt vertragsbezogener Ansatz	110
a) „Arbeitnehmereigenschaft“ als „relatives“, auf den Arbeitsvertrag bezogenes Merkmal	110
b) Dienstvertrag und Werkvertrag als Grundformen entgeltlicher Dienstleistungsverträge	111
2. Dienstvertrag, freier Dienstvertrag, Arbeitsvertrag	112
3. Die Abgrenzung von Dienstvertrag und Werkvertrag	114
a) Ausgangspunkte	114
aa) Ein notorisches Problem des Schuldrechts	114
bb) Gründe für die Unsicherheit	115
b) Werkvertrag als Vertrag über eine erfolgsbezogene Dienstleistung	117
aa) „Wirken“ und „Werk“	117
bb) Erfolgs- und Zeitbezogenheit einer Dienstleistung	117
(1) Erfolg als „natürliche Grenze“ einer Dienstleistung	117
(2) Zeit als Maß für den Umfang einer nicht erfolgsbezogenen Dienstleistung	118
(3) Grundsätzliche Inkompatibilität der beiden Kategorien	118
(4) Ausnahme: Zeitbestimmung im Werkvertrag	119
(5) Ausnahme: Werkvertrag als Dauerschuldverhältnis	120
cc) Werkvertragstypischer Erfolg bei Sachwerken	120
dd) Werkvertragstypischer Erfolg bei Leistwerken	121
c) Konzepte zur werkvertraglichen Qualifizierung von Leistwerken	123
aa) Immanente Bedeutungsinhalte des Erfolgsbegriffs als Tatbestandsmerkmal	124
(1) Garantie für künftigen Erfolgseintritt	124
(2) Ergebnis „jenseits“ der Arbeitsleistung	124
(3) „Erreichbarkeit“ des Erfolges	125
(4) Weitere Kriterien	125
bb) Gegenleistung als Anknüpfungspunkt	126
(1) Akkordlohn als werkvertragstypische Vergütungsform	126
(2) Kritik	127
cc) Außerhalb der Leistungsbeziehung liegende Unterscheidungsmerkmale	128
(1) Werkunternehmerschaft als „Status“	128
(2) Kritik	129
(3) Weitere Konsequenzen eines außervertraglichen Ansatzes	130
dd) Rechtsfolgen des Werkvertrags als Anknüpfungspunkt	131
(1) Begründung für ein „Denken von den Rechtsfolgen“	131
(2) Einwände gegen ein „Denken von den Rechtsfolgen“	131
(3) Die den Werkvertrag charakterisierende Rechtsfolge	132
(a) Unmöglichkeit der Leistung als maßgebliches Abgrenzungskriterium?	132
(aa) Verträge über Sachwerke	133
(bb) Verträge über Leistwerke	134
(b) Annahmeverzug als maßgebliches Abgrenzungskriterium?	134
(c) Gewährleistungsrecht als maßgebliches Abgrenzungskriterium?	135
(aa) Schutz des Äquivalenzinteresses als prägender Umstand	135
(bb) Einwände	137
(cc) Leistungsbeschreibung	138
d) Konsequenzen	140
aa) Werkvertrag als Dauerschuldverhältnis	140
bb) Bestimmung der Art und Weise der Zielerreichung durch den Werkunternehmer	140
cc) Konsequenzen für die Merkmale des Arbeitsvertrags	141
II. Persönliche Dienstleistungspflicht	141
1. Personenbezogenes Schuldverhältnis und persönliche Dienstleistungspflicht	141
a) Personen- und sachbezogene Schuldverhältnisse	141
b) Persönliche Dienstleistungspflicht	142
aa) Inhalt	142
bb) Grundsatz der nicht persönlich zu bewirkenden Leistungspflicht	143
2. Persönliche Dienstleistungspflicht als Kennzeichen des Dienstvertrags im weiteren Sinne	143
a) § 613 Satz 1 BGB als dienstvertragliche Ausnahme	143
b) Durchbrechungen	144
aa) Im Dienstvertragsrecht	145
bb) Im Werkvertragsrecht	145
3. Persönliche Dienstleistungspflicht beim Arbeitsvertrag	146
a) Persönliche Dienstleistungspflicht als Leitbild	146
b) Notwendiges Kriterium?	147
aa) Höchstpersönliche Leistungspflicht beim mittelbaren Arbeitsverhältnis	148
(1) Begriff des mittelbaren Arbeitsverhältnisses	148
(2) Leistungspflicht des „Hauptarbeitnehmers“	149
bb) Höchstpersönliche Leistungspflicht beim Gruppenarbeitsverhältnis	150
(1) Betriebsgruppe	150
(2) Eigengruppe	151
(a) Bedeutung und Formen	151
(b) Leistungspflicht der Angehörigen einer Eigengruppe	152
(3) Job-Sharing	153
4. Zusammenfassung	154
III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag	155
1. Rechtstatsächlicher Ausgangsbefund	155
a) Recht und Rechtswirklichkeit	155
b) Arbeitsorganisatorische Bedürfnisse oder wirtschaftliche Abhängigkeit als maßgeblicher Anknüpfungspunkt	156
c) Arbeitsorganisatorischer Grundtatbestand	157
aa) Arbeitsteilung und die Frage der Koordination	157
(1) Teilung der Arbeit	157
(2) Problem der Steuerung	158
(3) Steuerungsformen	158
bb) Marktförmige Selbststeuerung oder hierarchische Fremdsteuerung	159
(1) Selbststeuerung durch den Markt	159
(a) Kennzeichen	159
(b) Das ökonomische Kalkül für die Selbststeuerung nach der Transaktionskostentheorie	160
(2) Fremdsteuerung	162
(a) Vorzüge	162
(b) Macht und Hierarchie	163
(c) Konsens und Hierarchie als inkompatible Steuerungsverfahren	163
(d) Entwicklung hierarchischer Koordinationsverfahren in der Praxis	164
(3) Resümee	167
2. Rechtliche Anerkennung	168
a) Notwendigkeit der Anerkennung	168
b) Anknüpfungspunkte	169
3. Vertragliche Einräumung von Leitungsmacht als Wesensmerkmal des Arbeitsvertrags	170
4. Leitungsrecht, Verfügbarkeit und persönliche Abhängigkeit	171
5. Der Inhalt des arbeitsvertraglichen Leitungsrechts	172
6. Leitungsrecht im hier verstandenen und Weisungsrecht im traditionellen Sinne	174
a) Leitungsrecht im hier verstandenen Sinne	175
b) Weisungsrecht im traditionellen Sinne	175
aa) Weisungsrecht als „Konkretisierungskompetenz“	175
bb) Arbeitspflicht als Gattungsschuld	177
b) Stellungnahme	177
aa) Dienstpflicht ist Speziesschuld	177
bb) Konkretisierungsbedürftigkeit kein arbeitsvertragstypisches Merkmal	179
c) Leitungsrecht als Gestaltungsrecht und die Bedeutung des § 315 BGB	180
aa) Darstellung	180
bb) Kritik	182
7. Das arbeitsvertragliche Leitungsrecht in Abgrenzung zu anderen Anordnungsbefugnissen	183
a) Weisungen beim Werkvertrag	184
aa) Weisungen und Wünsche	184
bb) Anerkennung eines werkvertraglichen Weisungsrechts	185
cc) Struktur des werkvertraglichen Weisungsrechts	186
(1) Quantitativer oder qualitativer Ansatz	186
(2) Stellungnahme	188
b) Weisungen beim Auftrag und bei Geschäftsbesorgungsverträgen	189
aa) Anerkennung eines Weisungsrechts	189
bb) Weisungsrecht nur bei Selbständigenverträgen	190
cc) Struktur des Weisungsrechts bei Verträgen über eine entgeltliche Geschäftsbesorgung	191
(1) Geschäftsbesorgungsvertrag mit Erfolgshaftung	191
(2) Geschäftsbesorgungsvertrag ohne Erfolgshaftung	191
(3) Weisungsfreie Bereiche	193
(4) Abweichungsrecht	194
c) Weisungen aufgrund vereinbarter Leistungsbestimmungsrechte	196
aa) Begriff des vereinbarten Leistungsbestimmungsrechts	196
bb) Arten	197
(1) Konkretisierende Leistungsbestimmungsrechte	197
(2) Ändernde Leistungsbestimmungsrechte	198
(a) Zwecke	198
(b) Bestimmtheitsgebot	199
8. Anordnungsbefugnisse des Arbeitgebers jenseits des arbeitsvertraglichen Leitungsrechts	200
a) Weisungen aufgrund des Eigentums an Produktionsmitteln und aufgrund des Hausrechts	200
aa) Eigentum an Produktionsmitteln als (untaugliche) Basis der Leitungsmacht	200
bb) Hausrecht des Arbeitgebers	202
b) Weisungen zur Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen	202
c) Weisungen aufgrund von Änderungsvorbehalten im Arbeitsvertrag	203
d) Weisungen bei Notfällen	204
IV. Der Sinnzusammenhang zwischen dem arbeitsvertraglichen Tatbestand und den arbeitsrechtlichen Rechtsfolgen	205
1. Kritik der neueren Lehre	205
2. Gegeneinwände	206
a) Überbetonung des teleologischen Moments	206
b) Verkennung der rechtstatsächlichen Unterschiede der verschiedenen Dienstleistungsverhältnisse	207
c) Folgerungen	208
3. Normalarbeitsverhältnis und typisierte Schutzbedürftigkeit	208
a) Existenzschutz durch den Arbeitgeber	208
b) Rechtfertigung	209
aa) Historische Gründe	209
bb) Materielle Gründe	210
c) Bedeutung der Verfügbarkeit	211
aa) Keine unmittelbar-funktionale Verbindung zum arbeitsrechtlichen Existenzschutz	211
bb) Verbindung zum Berufs- und Kontinuitätsschutz	213
(1) Vorschriften zum Berufsschutz	213
(a) Persönlichkeitsschutz und arbeitsbezogener Berufsschutz	213
(b) Schutz vor Haftungsrisiken	214
(2) Kontinuitätsschutz	215
4. Verfügbarkeit und abgestuftes Arbeitsrecht	218
5. Zusammenfassung	218
D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses	220
I. Bedeutung	220
II. Rechtsformzwang und Qualifikationskompetenz	220
1. Rechtsformzwang	220
2. Qualifikationskompetenz	221
a) Autonome Qualifikation	222
aa) Literatur	222
bb) Rechtsprechung	224
b) Heteronome Qualifikation	225
c) Stellungnahme	225
d) Autonome Qualifikation unter heteronomem Vorbehalt	228
aa) Freie Wahl unter Vorbehalt der Mißbrauchskontrolle	229
bb) Zulassung der autonomen Qualifikation bei mangelnder Schutzbedürftigkeit im Einzelfall	230
cc) Wahl der Vertragsform als Fall der Inhaltskontrolle („Vertragszuordnungskontrolle“)	231
dd) Stellungnahme	233
e) Zusammenfassung	237
III. Rechtsformverfehlung	239
1. Begriff	239
2. Notwendige Reichweite des Konsenses	240
a) Einigung über „tatsächliche Umstände“	240
b) Einigung über „Rechtsfolgekomplexe“	241
c) Beachtlichkeit des Rechtsfolgewillens in Abhängigkeit vom Schutzzweck des Gesetzes	242
d) Stellungnahme	243
e) Konsequenzen	245
3. Verkennung der Rechtslage	245
a) Eine Partei verkennt die Rechtslage	246
aa) Rechtsfolgeirrtum im Spannungsfeld zwischen Inhalts- und Motivirrtum	246
bb) Verkennung des Geschäftstyps „Arbeitsvertrag“	249
b) Beide Parteien verkennen die Rechtslage	250
aa) Struktur	250
bb) Der beiderseitige Rechtsirrtum als typische Fallgruppe des Instituts „Fehlen der Geschäftsgrundlage“	251
(1) Grundgedanken	251
(2) Anwendbarkeit des Instituts	252
(a) Vorrang vertraglicher Regelungen	252
(b) Vorrang spezieller gesetzlicher Regelungen	253
(3) Fehlen der Geschäftsgrundlage	254
(a) Allgemeine Grundsätze	254
(b) Geschäftsgrundlage bei einer gemeinsamen Verkennung der Rechtslage	255
(aa) Zweistufige Prüfung	255
(bb) Fehlvorstellungen	255
(cc) Kausalität	256
(4) Unzumutbarkeit	257
(a) Opfergrenze	257
(b) Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit	259
(5) Rechtsfolgen	261
(a) Allgemein	261
(b) Bei gemeinsamer Verkennung der Vertragsnatur	261
IV. Durchführung der Vertragsqualifikation	262
1. Elemente der Qualifikation	262
2. Qualifizierung anhand des Vertragstextes	263
a) Notwendigkeit und Bedeutung einer Vertragsurkunde	263
b) Bestandteile der Vertragsurkunde	265
aa) Überblick	265
bb) Überschrift	265
(1) Überschrift „Arbeitsvertrag“	265
(2) Sonstige Überschrift	266
cc) Präambel	268
dd) Rechte- und Pflichtenteil	269
(1) Arbeitsvertrag	270
(2) Selbständigenvertrag	270
(a) Vertragsgegenstand	271
(b) Ausschluß des Leitungsrechts	272
(c) Sonstige Regelungen	273
ee) Vertragsanlagen	274
ff) „Bekenntnis-“ oder „Versicherungsklauseln“	275
(1) Bedeutung	275
(2) Verzicht und Verwirkung	276
3. Tatsächliche Vertragsdurchführung	276
a) Grundfragen	277
aa) Begriff der tatsächlichen Durchführung	277
bb) Vertragsvollzug als außervertraglicher Umstand	278
cc) Gründe für die Berücksichtigung des Vertragsvollzugs	278
(1) Vertragsvollzug als Hilfsmittel der Auslegung	279
(2) Vertragsvollzug als Gegenstand der Auslegung	280
b) Abredegemäßer Vollzug	281
c) Abredewidriger Vollzug	281
aa) Zeit- und Häufigkeitsmoment	281
bb) Struktur	282
cc) Lösung der h. M.	282
d) Anfängliche Divergenz	283
aa) Einvernehmliche Abweichung	283
bb) Einseitige Abweichung	285
(1) Erklärung des Dienstberechtigten	285
(a) Objektiver Erklärungstatbestand	285
(aa) Erteilung von Weisungen	286
(α) Grundsatz	286
(β) Beispiele	287
(bb) Einseitige Aufstellung von Dienst- und Organisationsplänen	289
(cc) Ausgabe von Tourenplänen und Kundenlisten	294
(dd) Kontrolle	298
(b) Subjektiver Erklärungstatbestand	300
(aa) Notwendigkeit der Berücksichtigung	300
(bb) Vorhandenes und fehlendes Erklärungsbewußtsein	300
(cc) Voraussetzungen für die Zurechnung der im Vertragsvollzug konkludent zum Ausdruck kommenden Rechtsfolgewirkungen	301
(dd) Zurechnung des Verhaltens Dritter	303
(2) Erklärung des Dienstnehmers	304
(a) Objektiver Erklärungstatbestand	304
(b) Subjektiver Tatbestand	306
e) Nachträgliche Divergenz	306
aa) Struktur	306
bb) Schriftformklauseln	308
(1) Bedeutung für konkludente Vertragsänderungen	308
(2) Konkludente Vertragsänderung bei einfachen Schriftformklauseln	309
(3) Konkludente Vertragsänderung bei qualifizierten Schriftformklauseln	310
(4) Konkludente Vertragsänderung bei vorformulierten Schriftformklauseln	312
E. Ergebnisse der Arbeit	316
Literaturverzeichnis	322
Sachwortverzeichnis	345

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