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Maschmann, F. (2001). Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen. Rechtliche Qualifizierung von Dienstleistungsverhältnissen als Abgrenzungs- und Einordnungsproblem. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50528-9
Maschmann, Frank. Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen: Rechtliche Qualifizierung von Dienstleistungsverhältnissen als Abgrenzungs- und Einordnungsproblem. Duncker & Humblot, 2001. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50528-9
Maschmann, F (2001): Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen: Rechtliche Qualifizierung von Dienstleistungsverhältnissen als Abgrenzungs- und Einordnungsproblem, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50528-9
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Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen
Rechtliche Qualifizierung von Dienstleistungsverhältnissen als Abgrenzungs- und Einordnungsproblem
Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 197
(2001)
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Abstract
Das Schlüsselproblem des Arbeitsrechts - auf welche Rechtsverhältnisse arbeitsrechtliche Normen anzuwenden sind - ist nach wie vor ungeklärt. Im Zeichen einer Auflösung des "Normalarbeitsverhältnisses" ist die Antwort auf diese Frage wichtiger denn je. Arbeitsverträge - vor allem in den zukunftsweisenden Bereichen der neuen Dienstleistungsgesellschaft ("New Economy", "IT-Branche", Medienunternehmen) - werden den Verträgen mit Selbständigen immer ähnlicher. In der Grauzone zwischen abhängiger und selbständiger Beschäftigung ist eine Unterscheidung mit den herkömmlichen Kriterien nur schwer möglich. Neuere Lehren, die den Arbeitnehmer teleologisch definieren und als "verhinderten Unternehmer" begreifen, verleiten nicht nur zu einem unangemessenen Statusdenken, sondern schießen auch über das Ziel hinaus, wenn sie alle sozial schutzbedürftigen Selbständigen dem Arbeitsrecht zuschlagen. Übersehen wird vor allem, daß Zentralbegriff des Arbeitsrechts nicht der Arbeitnehmer, sondern der Arbeitsvertrag ist. Persönliche Abhängigkeit und soziale Schutzbedürftigkeit sind typische Folgen des arbeitsvertraglichen Leistungsversprechens, aber keine tatbestandlichen Voraussetzungen. So gesehen ist ein Perspektivenwechsel erforderlich. Der Arbeitsvertrag ist das von der Privatrechtsordnung zur Verfügung gestellte Mittel zur Fremdsteuerung des arbeitsteilig organisierten Leistungsprozesses. Mit ihm wird dem Arbeitgeber das Leitungsrecht über diesen Prozeß eingeräumt. Es berechtigt ihn, über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers in den Grenzen des Rechts zu verfügen. Sieht man in der "Verfügbarkeit über die Arbeitskraft" das entscheidende Kriterium des neuen Ansatzes, ist das Verhältnis von "Leitungsrecht" und Weisungsrecht im herkömmlichen Sinne zu klären, und es sind die Folgen für die Gestaltung, Durchführung und die Einordnung von Dienstleistungsverhältnissen zu überdenken. Viele Zweifelsfälle lassen sich mit dem neuen Ansatz sicherer als bisher beurteilen. Das verspricht erhebliche Vorteile für die Praxis.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| A. Einführung | 21 | ||
| I. Das Problem | 21 | ||
| 1. Der Wandel zur Dienstleistungsgesellschaft | 21 | ||
| 2. Bedeutung des Wandels für die verschiedenen Dienstleistungsverhältnisse | 22 | ||
| 3. Zunehmende Unsicherheit bei der Qualifizierung von Dienstleistungsverhältnissen | 23 | ||
| a) Rechtstatsächliche Gründe | 24 | ||
| b) Rechtliche Gründe | 26 | ||
| aa) Fehlende Legaldefinition des Arbeitsvertrags | 26 | ||
| bb) Legaldefinitionen des Gegenbegriffs | 28 | ||
| c) Methodische Gründe | 29 | ||
| aa) Unterschiede zwischen Abgrenzung und Einordnung | 30 | ||
| bb) Anforderungen an die Abgrenzung | 30 | ||
| cc) Anforderungen an die Einordnung | 32 | ||
| II. Der Gang der Arbeit | 32 | ||
| B. Die Abgrenzung des Arbeitsvertrags nach traditioneller und neuerer Auffassung | 34 | ||
| I. Ausgangspunkte | 34 | ||
| II. Abgrenzung nach traditioneller Auffassung | 36 | ||
| 1. Persönliche, nicht wirtschaftliche Abhängigkeit | 36 | ||
| a) Rechtshistorischer Hintergrund der Unterscheidung | 37 | ||
| b) Bedeutung der wirtschaftlichen Abhängigkeit | 39 | ||
| 2. Merkmale persönlicher Abhängigkeit | 40 | ||
| a) Weisungsgebundenheit | 41 | ||
| b) Dimensionen der Weisungsgebundenheit | 42 | ||
| aa) Zeitliche Weisungsgebundenheit | 42 | ||
| (1) Weisungen zur Lage der Arbeitszeit | 42 | ||
| (2) Fehlende oder „gelockerte“ zeitliche Weisungsgebundenheit | 44 | ||
| (3) Dauer der Arbeitszeit | 45 | ||
| bb) Örtliche Weisungsgebundenheit | 47 | ||
| cc) Inhaltlich-fachliche Weisungsgebundenheit | 49 | ||
| c) Eingliederung | 50 | ||
| aa) Räumlich-zeitliche Eingliederung | 51 | ||
| bb) Arbeitsorganisatorische Abhängigkeit | 51 | ||
| d) Detaillierte Leistungsvorgabe | 53 | ||
| e) Untaugliche Abgrenzungskriterien und Indizien | 55 | ||
| f) Typologische Betrachtungsweise | 56 | ||
| III. Kritik der traditionellen Auffassung | 58 | ||
| 1. Kritik am Begriff „persönliche Abhängigkeit“ | 58 | ||
| 2. Kritik am Merkmal „Weisungsgebundenheit“ | 61 | ||
| 3. Kritik an der typologischen Methode | 62 | ||
| a) Offenheit des Tatbestandes | 62 | ||
| b) Abstufbarkeit, Verzichtbarkeit und Kompensierbarkeit der Einzelmerkmale | 65 | ||
| c) Gesamtbeurteilung | 67 | ||
| d) Verkehrsanschauung und Branchenüblichkeit | 68 | ||
| aa) Allgemeine Bedeutung | 68 | ||
| bb) Verkehrsanschauungen im Arbeitsrecht | 69 | ||
| cc) Kritik | 70 | ||
| 4. Kritik an der phänomenologischen Methode | 72 | ||
| IV. Abgrenzung nach neuerer Lehre | 74 | ||
| 1. Grundanliegen | 74 | ||
| 2. Unfähigkeit zur eigenen Daseinsvorsorge | 75 | ||
| 3. Verlust unternehmerischer Dispositionsmöglichkeit | 76 | ||
| 4. Freiwillige Übernahme eines Unternehmerrisikos | 77 | ||
| a) Darstellung | 78 | ||
| aa) Ausgangspunkt: „Duales Modell der Erwerbstätigkeit“ | 78 | ||
| bb) Leitgedanke der Abgrenzung | 79 | ||
| cc) Unternehmerrisiko | 79 | ||
| dd) Freiwilligkeit | 81 | ||
| b) Rezeption in der Rechtsprechung | 81 | ||
| aa) Bundesarbeitsgericht | 81 | ||
| bb) Bundessozialgericht | 82 | ||
| cc) Landesarbeitsgerichte | 84 | ||
| c) Rezeption in der Gesetzgebung | 85 | ||
| aa) Gesetzentwürfe zur Kodifikation des Arbeitsrechts | 85 | ||
| bb) Sozialversicherungsrecht | 86 | ||
| (1) Zentralbegriff der Beschäftigung | 86 | ||
| (2) Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung | 87 | ||
| (3) Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit | 88 | ||
| (4) Rentenversicherungsrecht | 89 | ||
| V. Kritik an der neueren Lehre | 90 | ||
| 1. Kritik an der Operationalisierung des Arbeitnehmerbegriffs | 90 | ||
| a) Untermerkmale zur Operationalisierung des Arbeitnehmerbegriffs | 90 | ||
| b) Arbeit auf Dauer | 91 | ||
| c) Arbeit in eigener Person | 93 | ||
| d) Arbeit ohne eigenes Kapital und ohne eigene Organisation | 93 | ||
| 2. Arbeitnehmer als Gegenbegriff zum Selbständigen | 94 | ||
| a) Selbständigenbegriff | 94 | ||
| b) Transzendieren der konkreten Vertragsbeziehung | 96 | ||
| aa) Bedeutung | 96 | ||
| bb) Probleme | 96 | ||
| c) Arbeitnehmerbegriff durch Negation der Merkmale des Selbständigenbegriffs | 99 | ||
| aa) Arbeitnehmer als Anbieter einer (unselbständigen) Dienstleistung | 99 | ||
| bb) Keine dichotome Merkmalsverteilung | 100 | ||
| 3. Die unangemessene Risiko-Chance-Kombination | 101 | ||
| a) Risiko aus der Teilnahme am Markt | 102 | ||
| b) Unangemessene Vertragsgestaltung | 102 | ||
| aa) Bedeutung | 102 | ||
| bb) Unzulässige Verschränkung von Inhalts- und Statuskontrolle | 103 | ||
| cc) „Schwellenwert“ unternehmerischer Beschränkung? | 104 | ||
| dd) Rechtssicherheit und Gleichbehandlung | 105 | ||
| ee) Freiwilligkeit | 105 | ||
| VI. Zusammenfassung und Schlußfolgerungen | 106 | ||
| C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen | 110 | ||
| I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags | 110 | ||
| 1. Strikt vertragsbezogener Ansatz | 110 | ||
| a) „Arbeitnehmereigenschaft“ als „relatives“, auf den Arbeitsvertrag bezogenes Merkmal | 110 | ||
| b) Dienstvertrag und Werkvertrag als Grundformen entgeltlicher Dienstleistungsverträge | 111 | ||
| 2. Dienstvertrag, freier Dienstvertrag, Arbeitsvertrag | 112 | ||
| 3. Die Abgrenzung von Dienstvertrag und Werkvertrag | 114 | ||
| a) Ausgangspunkte | 114 | ||
| aa) Ein notorisches Problem des Schuldrechts | 114 | ||
| bb) Gründe für die Unsicherheit | 115 | ||
| b) Werkvertrag als Vertrag über eine erfolgsbezogene Dienstleistung | 117 | ||
| aa) „Wirken“ und „Werk“ | 117 | ||
| bb) Erfolgs- und Zeitbezogenheit einer Dienstleistung | 117 | ||
| (1) Erfolg als „natürliche Grenze“ einer Dienstleistung | 117 | ||
| (2) Zeit als Maß für den Umfang einer nicht erfolgsbezogenen Dienstleistung | 118 | ||
| (3) Grundsätzliche Inkompatibilität der beiden Kategorien | 118 | ||
| (4) Ausnahme: Zeitbestimmung im Werkvertrag | 119 | ||
| (5) Ausnahme: Werkvertrag als Dauerschuldverhältnis | 120 | ||
| cc) Werkvertragstypischer Erfolg bei Sachwerken | 120 | ||
| dd) Werkvertragstypischer Erfolg bei Leistwerken | 121 | ||
| c) Konzepte zur werkvertraglichen Qualifizierung von Leistwerken | 123 | ||
| aa) Immanente Bedeutungsinhalte des Erfolgsbegriffs als Tatbestandsmerkmal | 124 | ||
| (1) Garantie für künftigen Erfolgseintritt | 124 | ||
| (2) Ergebnis „jenseits“ der Arbeitsleistung | 124 | ||
| (3) „Erreichbarkeit“ des Erfolges | 125 | ||
| (4) Weitere Kriterien | 125 | ||
| bb) Gegenleistung als Anknüpfungspunkt | 126 | ||
| (1) Akkordlohn als werkvertragstypische Vergütungsform | 126 | ||
| (2) Kritik | 127 | ||
| cc) Außerhalb der Leistungsbeziehung liegende Unterscheidungsmerkmale | 128 | ||
| (1) Werkunternehmerschaft als „Status“ | 128 | ||
| (2) Kritik | 129 | ||
| (3) Weitere Konsequenzen eines außervertraglichen Ansatzes | 130 | ||
| dd) Rechtsfolgen des Werkvertrags als Anknüpfungspunkt | 131 | ||
| (1) Begründung für ein „Denken von den Rechtsfolgen“ | 131 | ||
| (2) Einwände gegen ein „Denken von den Rechtsfolgen“ | 131 | ||
| (3) Die den Werkvertrag charakterisierende Rechtsfolge | 132 | ||
| (a) Unmöglichkeit der Leistung als maßgebliches Abgrenzungskriterium? | 132 | ||
| (aa) Verträge über Sachwerke | 133 | ||
| (bb) Verträge über Leistwerke | 134 | ||
| (b) Annahmeverzug als maßgebliches Abgrenzungskriterium? | 134 | ||
| (c) Gewährleistungsrecht als maßgebliches Abgrenzungskriterium? | 135 | ||
| (aa) Schutz des Äquivalenzinteresses als prägender Umstand | 135 | ||
| (bb) Einwände | 137 | ||
| (cc) Leistungsbeschreibung | 138 | ||
| d) Konsequenzen | 140 | ||
| aa) Werkvertrag als Dauerschuldverhältnis | 140 | ||
| bb) Bestimmung der Art und Weise der Zielerreichung durch den Werkunternehmer | 140 | ||
| cc) Konsequenzen für die Merkmale des Arbeitsvertrags | 141 | ||
| II. Persönliche Dienstleistungspflicht | 141 | ||
| 1. Personenbezogenes Schuldverhältnis und persönliche Dienstleistungspflicht | 141 | ||
| a) Personen- und sachbezogene Schuldverhältnisse | 141 | ||
| b) Persönliche Dienstleistungspflicht | 142 | ||
| aa) Inhalt | 142 | ||
| bb) Grundsatz der nicht persönlich zu bewirkenden Leistungspflicht | 143 | ||
| 2. Persönliche Dienstleistungspflicht als Kennzeichen des Dienstvertrags im weiteren Sinne | 143 | ||
| a) § 613 Satz 1 BGB als dienstvertragliche Ausnahme | 143 | ||
| b) Durchbrechungen | 144 | ||
| aa) Im Dienstvertragsrecht | 145 | ||
| bb) Im Werkvertragsrecht | 145 | ||
| 3. Persönliche Dienstleistungspflicht beim Arbeitsvertrag | 146 | ||
| a) Persönliche Dienstleistungspflicht als Leitbild | 146 | ||
| b) Notwendiges Kriterium? | 147 | ||
| aa) Höchstpersönliche Leistungspflicht beim mittelbaren Arbeitsverhältnis | 148 | ||
| (1) Begriff des mittelbaren Arbeitsverhältnisses | 148 | ||
| (2) Leistungspflicht des „Hauptarbeitnehmers“ | 149 | ||
| bb) Höchstpersönliche Leistungspflicht beim Gruppenarbeitsverhältnis | 150 | ||
| (1) Betriebsgruppe | 150 | ||
| (2) Eigengruppe | 151 | ||
| (a) Bedeutung und Formen | 151 | ||
| (b) Leistungspflicht der Angehörigen einer Eigengruppe | 152 | ||
| (3) Job-Sharing | 153 | ||
| 4. Zusammenfassung | 154 | ||
| III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag | 155 | ||
| 1. Rechtstatsächlicher Ausgangsbefund | 155 | ||
| a) Recht und Rechtswirklichkeit | 155 | ||
| b) Arbeitsorganisatorische Bedürfnisse oder wirtschaftliche Abhängigkeit als maßgeblicher Anknüpfungspunkt | 156 | ||
| c) Arbeitsorganisatorischer Grundtatbestand | 157 | ||
| aa) Arbeitsteilung und die Frage der Koordination | 157 | ||
| (1) Teilung der Arbeit | 157 | ||
| (2) Problem der Steuerung | 158 | ||
| (3) Steuerungsformen | 158 | ||
| bb) Marktförmige Selbststeuerung oder hierarchische Fremdsteuerung | 159 | ||
| (1) Selbststeuerung durch den Markt | 159 | ||
| (a) Kennzeichen | 159 | ||
| (b) Das ökonomische Kalkül für die Selbststeuerung nach der Transaktionskostentheorie | 160 | ||
| (2) Fremdsteuerung | 162 | ||
| (a) Vorzüge | 162 | ||
| (b) Macht und Hierarchie | 163 | ||
| (c) Konsens und Hierarchie als inkompatible Steuerungsverfahren | 163 | ||
| (d) Entwicklung hierarchischer Koordinationsverfahren in der Praxis | 164 | ||
| (3) Resümee | 167 | ||
| 2. Rechtliche Anerkennung | 168 | ||
| a) Notwendigkeit der Anerkennung | 168 | ||
| b) Anknüpfungspunkte | 169 | ||
| 3. Vertragliche Einräumung von Leitungsmacht als Wesensmerkmal des Arbeitsvertrags | 170 | ||
| 4. Leitungsrecht, Verfügbarkeit und persönliche Abhängigkeit | 171 | ||
| 5. Der Inhalt des arbeitsvertraglichen Leitungsrechts | 172 | ||
| 6. Leitungsrecht im hier verstandenen und Weisungsrecht im traditionellen Sinne | 174 | ||
| a) Leitungsrecht im hier verstandenen Sinne | 175 | ||
| b) Weisungsrecht im traditionellen Sinne | 175 | ||
| aa) Weisungsrecht als „Konkretisierungskompetenz“ | 175 | ||
| bb) Arbeitspflicht als Gattungsschuld | 177 | ||
| b) Stellungnahme | 177 | ||
| aa) Dienstpflicht ist Speziesschuld | 177 | ||
| bb) Konkretisierungsbedürftigkeit kein arbeitsvertragstypisches Merkmal | 179 | ||
| c) Leitungsrecht als Gestaltungsrecht und die Bedeutung des § 315 BGB | 180 | ||
| aa) Darstellung | 180 | ||
| bb) Kritik | 182 | ||
| 7. Das arbeitsvertragliche Leitungsrecht in Abgrenzung zu anderen Anordnungsbefugnissen | 183 | ||
| a) Weisungen beim Werkvertrag | 184 | ||
| aa) Weisungen und Wünsche | 184 | ||
| bb) Anerkennung eines werkvertraglichen Weisungsrechts | 185 | ||
| cc) Struktur des werkvertraglichen Weisungsrechts | 186 | ||
| (1) Quantitativer oder qualitativer Ansatz | 186 | ||
| (2) Stellungnahme | 188 | ||
| b) Weisungen beim Auftrag und bei Geschäftsbesorgungsverträgen | 189 | ||
| aa) Anerkennung eines Weisungsrechts | 189 | ||
| bb) Weisungsrecht nur bei Selbständigenverträgen | 190 | ||
| cc) Struktur des Weisungsrechts bei Verträgen über eine entgeltliche Geschäftsbesorgung | 191 | ||
| (1) Geschäftsbesorgungsvertrag mit Erfolgshaftung | 191 | ||
| (2) Geschäftsbesorgungsvertrag ohne Erfolgshaftung | 191 | ||
| (3) Weisungsfreie Bereiche | 193 | ||
| (4) Abweichungsrecht | 194 | ||
| c) Weisungen aufgrund vereinbarter Leistungsbestimmungsrechte | 196 | ||
| aa) Begriff des vereinbarten Leistungsbestimmungsrechts | 196 | ||
| bb) Arten | 197 | ||
| (1) Konkretisierende Leistungsbestimmungsrechte | 197 | ||
| (2) Ändernde Leistungsbestimmungsrechte | 198 | ||
| (a) Zwecke | 198 | ||
| (b) Bestimmtheitsgebot | 199 | ||
| 8. Anordnungsbefugnisse des Arbeitgebers jenseits des arbeitsvertraglichen Leitungsrechts | 200 | ||
| a) Weisungen aufgrund des Eigentums an Produktionsmitteln und aufgrund des Hausrechts | 200 | ||
| aa) Eigentum an Produktionsmitteln als (untaugliche) Basis der Leitungsmacht | 200 | ||
| bb) Hausrecht des Arbeitgebers | 202 | ||
| b) Weisungen zur Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen | 202 | ||
| c) Weisungen aufgrund von Änderungsvorbehalten im Arbeitsvertrag | 203 | ||
| d) Weisungen bei Notfällen | 204 | ||
| IV. Der Sinnzusammenhang zwischen dem arbeitsvertraglichen Tatbestand und den arbeitsrechtlichen Rechtsfolgen | 205 | ||
| 1. Kritik der neueren Lehre | 205 | ||
| 2. Gegeneinwände | 206 | ||
| a) Überbetonung des teleologischen Moments | 206 | ||
| b) Verkennung der rechtstatsächlichen Unterschiede der verschiedenen Dienstleistungsverhältnisse | 207 | ||
| c) Folgerungen | 208 | ||
| 3. Normalarbeitsverhältnis und typisierte Schutzbedürftigkeit | 208 | ||
| a) Existenzschutz durch den Arbeitgeber | 208 | ||
| b) Rechtfertigung | 209 | ||
| aa) Historische Gründe | 209 | ||
| bb) Materielle Gründe | 210 | ||
| c) Bedeutung der Verfügbarkeit | 211 | ||
| aa) Keine unmittelbar-funktionale Verbindung zum arbeitsrechtlichen Existenzschutz | 211 | ||
| bb) Verbindung zum Berufs- und Kontinuitätsschutz | 213 | ||
| (1) Vorschriften zum Berufsschutz | 213 | ||
| (a) Persönlichkeitsschutz und arbeitsbezogener Berufsschutz | 213 | ||
| (b) Schutz vor Haftungsrisiken | 214 | ||
| (2) Kontinuitätsschutz | 215 | ||
| 4. Verfügbarkeit und abgestuftes Arbeitsrecht | 218 | ||
| 5. Zusammenfassung | 218 | ||
| D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses | 220 | ||
| I. Bedeutung | 220 | ||
| II. Rechtsformzwang und Qualifikationskompetenz | 220 | ||
| 1. Rechtsformzwang | 220 | ||
| 2. Qualifikationskompetenz | 221 | ||
| a) Autonome Qualifikation | 222 | ||
| aa) Literatur | 222 | ||
| bb) Rechtsprechung | 224 | ||
| b) Heteronome Qualifikation | 225 | ||
| c) Stellungnahme | 225 | ||
| d) Autonome Qualifikation unter heteronomem Vorbehalt | 228 | ||
| aa) Freie Wahl unter Vorbehalt der Mißbrauchskontrolle | 229 | ||
| bb) Zulassung der autonomen Qualifikation bei mangelnder Schutzbedürftigkeit im Einzelfall | 230 | ||
| cc) Wahl der Vertragsform als Fall der Inhaltskontrolle („Vertragszuordnungskontrolle“) | 231 | ||
| dd) Stellungnahme | 233 | ||
| e) Zusammenfassung | 237 | ||
| III. Rechtsformverfehlung | 239 | ||
| 1. Begriff | 239 | ||
| 2. Notwendige Reichweite des Konsenses | 240 | ||
| a) Einigung über „tatsächliche Umstände“ | 240 | ||
| b) Einigung über „Rechtsfolgekomplexe“ | 241 | ||
| c) Beachtlichkeit des Rechtsfolgewillens in Abhängigkeit vom Schutzzweck des Gesetzes | 242 | ||
| d) Stellungnahme | 243 | ||
| e) Konsequenzen | 245 | ||
| 3. Verkennung der Rechtslage | 245 | ||
| a) Eine Partei verkennt die Rechtslage | 246 | ||
| aa) Rechtsfolgeirrtum im Spannungsfeld zwischen Inhalts- und Motivirrtum | 246 | ||
| bb) Verkennung des Geschäftstyps „Arbeitsvertrag“ | 249 | ||
| b) Beide Parteien verkennen die Rechtslage | 250 | ||
| aa) Struktur | 250 | ||
| bb) Der beiderseitige Rechtsirrtum als typische Fallgruppe des Instituts „Fehlen der Geschäftsgrundlage“ | 251 | ||
| (1) Grundgedanken | 251 | ||
| (2) Anwendbarkeit des Instituts | 252 | ||
| (a) Vorrang vertraglicher Regelungen | 252 | ||
| (b) Vorrang spezieller gesetzlicher Regelungen | 253 | ||
| (3) Fehlen der Geschäftsgrundlage | 254 | ||
| (a) Allgemeine Grundsätze | 254 | ||
| (b) Geschäftsgrundlage bei einer gemeinsamen Verkennung der Rechtslage | 255 | ||
| (aa) Zweistufige Prüfung | 255 | ||
| (bb) Fehlvorstellungen | 255 | ||
| (cc) Kausalität | 256 | ||
| (4) Unzumutbarkeit | 257 | ||
| (a) Opfergrenze | 257 | ||
| (b) Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit | 259 | ||
| (5) Rechtsfolgen | 261 | ||
| (a) Allgemein | 261 | ||
| (b) Bei gemeinsamer Verkennung der Vertragsnatur | 261 | ||
| IV. Durchführung der Vertragsqualifikation | 262 | ||
| 1. Elemente der Qualifikation | 262 | ||
| 2. Qualifizierung anhand des Vertragstextes | 263 | ||
| a) Notwendigkeit und Bedeutung einer Vertragsurkunde | 263 | ||
| b) Bestandteile der Vertragsurkunde | 265 | ||
| aa) Überblick | 265 | ||
| bb) Überschrift | 265 | ||
| (1) Überschrift „Arbeitsvertrag“ | 265 | ||
| (2) Sonstige Überschrift | 266 | ||
| cc) Präambel | 268 | ||
| dd) Rechte- und Pflichtenteil | 269 | ||
| (1) Arbeitsvertrag | 270 | ||
| (2) Selbständigenvertrag | 270 | ||
| (a) Vertragsgegenstand | 271 | ||
| (b) Ausschluß des Leitungsrechts | 272 | ||
| (c) Sonstige Regelungen | 273 | ||
| ee) Vertragsanlagen | 274 | ||
| ff) „Bekenntnis-“ oder „Versicherungsklauseln“ | 275 | ||
| (1) Bedeutung | 275 | ||
| (2) Verzicht und Verwirkung | 276 | ||
| 3. Tatsächliche Vertragsdurchführung | 276 | ||
| a) Grundfragen | 277 | ||
| aa) Begriff der tatsächlichen Durchführung | 277 | ||
| bb) Vertragsvollzug als außervertraglicher Umstand | 278 | ||
| cc) Gründe für die Berücksichtigung des Vertragsvollzugs | 278 | ||
| (1) Vertragsvollzug als Hilfsmittel der Auslegung | 279 | ||
| (2) Vertragsvollzug als Gegenstand der Auslegung | 280 | ||
| b) Abredegemäßer Vollzug | 281 | ||
| c) Abredewidriger Vollzug | 281 | ||
| aa) Zeit- und Häufigkeitsmoment | 281 | ||
| bb) Struktur | 282 | ||
| cc) Lösung der h. M. | 282 | ||
| d) Anfängliche Divergenz | 283 | ||
| aa) Einvernehmliche Abweichung | 283 | ||
| bb) Einseitige Abweichung | 285 | ||
| (1) Erklärung des Dienstberechtigten | 285 | ||
| (a) Objektiver Erklärungstatbestand | 285 | ||
| (aa) Erteilung von Weisungen | 286 | ||
| (α) Grundsatz | 286 | ||
| (β) Beispiele | 287 | ||
| (bb) Einseitige Aufstellung von Dienst- und Organisationsplänen | 289 | ||
| (cc) Ausgabe von Tourenplänen und Kundenlisten | 294 | ||
| (dd) Kontrolle | 298 | ||
| (b) Subjektiver Erklärungstatbestand | 300 | ||
| (aa) Notwendigkeit der Berücksichtigung | 300 | ||
| (bb) Vorhandenes und fehlendes Erklärungsbewußtsein | 300 | ||
| (cc) Voraussetzungen für die Zurechnung der im Vertragsvollzug konkludent zum Ausdruck kommenden Rechtsfolgewirkungen | 301 | ||
| (dd) Zurechnung des Verhaltens Dritter | 303 | ||
| (2) Erklärung des Dienstnehmers | 304 | ||
| (a) Objektiver Erklärungstatbestand | 304 | ||
| (b) Subjektiver Tatbestand | 306 | ||
| e) Nachträgliche Divergenz | 306 | ||
| aa) Struktur | 306 | ||
| bb) Schriftformklauseln | 308 | ||
| (1) Bedeutung für konkludente Vertragsänderungen | 308 | ||
| (2) Konkludente Vertragsänderung bei einfachen Schriftformklauseln | 309 | ||
| (3) Konkludente Vertragsänderung bei qualifizierten Schriftformklauseln | 310 | ||
| (4) Konkludente Vertragsänderung bei vorformulierten Schriftformklauseln | 312 | ||
| E. Ergebnisse der Arbeit | 316 | ||
| Literaturverzeichnis | 322 | ||
| Sachwortverzeichnis | 345 |