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Schramm, E. (2005). Untreue und Konsens. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51564-6
Schramm, Edward. Untreue und Konsens. Duncker & Humblot, 2005. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51564-6
Schramm, E (2005): Untreue und Konsens, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51564-6

Format

Untreue und Konsens

Schramm, Edward

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 159

(2005)

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Abstract

Die Untreue, § 266 StGB, gehört zu den zentralen Normen des deutschen Wirtschaftsstrafrechts. In zahlreichen Fällen mit Untreuebezug ist derjenige, der die Dispositionsbefugnis über das geschützte Vermögen besitzt, mit dem Vorgehen des treupflichtigen Täters einverstanden. Inwiefern ein solcher Konsens die Strafbarkeit wegen Untreue entfallen läßt, bildet den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung.

Edward Schramm analysiert Aufbau und Schutzzweck der Untreue, ordnet die Einwilligung dogmatisch ein und behandelt Probleme der Beteiligung. Die verschiedenen Träger der Verfügungsmacht werden herausgearbeitet, etwa für das Vermögen von natürlichen Personen (z. B. Kinder, Betreute) und juristischen Personen des Privatrechts (z. B. Verein, GmbH, Aktiengesellschaft). Die Beachtung außerstrafrechtlicher Form- oder Verfahrensvorschriften ist hierbei nicht stets Bedingung für die strafrechtliche Wirksamkeit der Einwilligung.

Das Dogma, wonach einer erst nachträglich erteilten Zustimmung keine strafaufhebende Wirkung beizumessen ist, wird der Kritik unterzogen. Leidet das Einverständnis an einem Willensmangel, führt dieser nicht ausnahmslos zur Unbeachtlichkeit des Konsenses. Ferner kann auch eine mutmaßliche Zustimmung das Unrecht entfallen lassen. Abschließend erörtert Edward Schramm Vorschläge zur Reform des § 266 StGB und würdigt Entwürfe von europabezogenen Untreuevorschriften.

Ausgezeichnet mit dem Promotionspreis 2004 der Eberhard-Karls-Universität Tübingen für die Juristische Fakultät.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 18
Einleitung 21
1. Kapitel: Die dogmatischen Grundlagen 24
A. Grundfragen der Untreue 24
I. Das Rechtsgut des § 266 StGB 24
II. Das typisierte Unrecht 31
1. Die Tatmodalitäten 31
2. Der Status der Freiheit nach außen und innen 33
III. Vermögensbetreuung und Vermögenswahrnehmung 34
1. Die Bedeutung der Vermögensbetreuungspflicht für die Missbrauchs- und Treubruchsvariante 34
2. Die Bedeutung der Vermögenswahrnehmungspflicht für die Treubruchsvariante 38
3. Die dunkle Entstehungsgeschichte 42
4. Definitionen 45
B. Die verbrechenssystematische Einordnung der Einwilligung bei der Untreue 46
I. Die allgemeine Abgrenzung von Einverständnis und Einwilligung 46
II. Der entstehungsgeschichtliche Kontext 51
III. Die Zuordnung beim Missbrauchstatbestand 52
1. Gesetzliche Verpflichtungs- und Verfügungsbefugnisse 53
2. Vertretungs- und Verpflichtungsbefugnisse durch behördlichen Auftrag 55
3. Rechtsgeschäftlich eingeräumte Vertretungs- und Verpflichtungsbefugnisse 57
IV. Die Zuordnung beim Treubruchstatbestand 57
1. Die ersten drei Alternativen der Treubruchsuntreue 57
2. Das tatsächliche Treueverhältnis 58
V. Die unterschiedlichen Formen der vorherigen Zustimmung 61
1. Einverständnis und Weisung 61
2. Einwilligung und Begründung des Innen Verhältnisses sowie Änderungs Vereinbarung 63
C. Die Einwilligung in die Untreue im Kontext der personalen Unrechtslehre 64
I. Objektive Zurechenbarkeit - Prinzip der Eigenverantwortung 65
II. Handlungs- und Sachverhaltsunwert 67
III. Unterlassungen 69
D. Taterschaft und Teilnahme 70
I. Der täterschaftliche Status des unwirksam Konsentierenden 70
1. Die allgemeine Abgrenzung 70
2. Einheitstäterbegriff 71
II. Treupflicht als strafbegründendes Merkmal 73
2. Kapitel: Der Träger der Dispositionsbefugnis 74
A. Natürliche Personen 74
I. Unbeschränkte Geschäftsfähigkeit 74
II. Beschränkte Geschäftsfähigkeit 75
III. Geschäftsunfähige 79
IV. Die familienrechtliche Betreuung 79
1. Zustimmung des Betreuten 79
2. Zustimmung des Betreuers 80
B. Gesamthandsgemeinschaften und Bruchteilsgemeinschaften 80
I. Gesamthandsgemeinschaften 80
1. Die zivilrechtliche Vermögens- und Haftungsstruktur 80
2. Der treupflichtige Personenkreis und die Möglichkeit der Missbrauchsuntreue 82
3. Der Kreis der Geschädigten und Dispositionsbefugnis 83
4. Bankrott bei Konsens 85
a) Anwendbarkeit des § 14 StGB? 86
b) Die GmbH & Co KG 87
II. Bruchteilsgemeinschaften 88
C. Juristische Personen des Privatrechts 88
I. Der eingetragene Idealverein 88
1. Der treupflichtige Personenkreis 88
2. Die Mitgliederversammlung als dispositionsbefugtes Organ 90
3. Die rechtswidrige Einwilligung 91
a) Verstöße gegen die Satzung 91
b) Irrelevanz des Gläubigerschutzes 93
c) Einverständnis durch Satzungsänderung 95
aa) Formale Satzungsänderung 95
bb) Faktische Abweichung von der Satzung 96
d) Mehrheitsverhältnisse bei rechtswidrigem Beschluß 98
aa) Satzungswidrige Beschlüsse 98
bb) Gesetzeswidrige Beschlüsse 98
II. Die Stiftung des bürgerlichen Rechts 100
1. Struktur 100
2. Treupflicht 100
3. Einverständnis 102
III. Die GmbH 102
1. Die praktische Relevanz 102
2. Treupflicht der Organe 103
a) Der Geschäftsführer und mehrköpfige Organe 103
b) Der faktische Geschäftsführer 104
c) Der Aufsichtsrat 106
3. Die umstrittenen Einwilligungsfälle und ihre gesellschaftsrechtliche Bewertung 107
a) Sog. „verdeckte Gewinnausschüttungen" an Gesellschafter 107
b) Offene Ausschüttungen bzw. offene Zuwendungen an die Gesellschafter 110
c) Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen 111
d) Existenzvernichtender oder-gefährdender Eingriff 112
4. Die strafrechtliche Bewertung 113
a) Der Regelungsgehalt des § 81a GmbHG 113
b) Die Rechtsprechung nach 1970 116
aa) „Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns" 116
bb) Konkrete Existenzgefährdung für die Gesellschaft als Einwilligungsgrenze 117
cc) Die GmbH als Komplementärin einer GmbH & Co KG 118
c) Gleichklang von Gesellschaftsrecht und Strafrecht? 119
d) Zivilrechtlicher Pflichtverstoß als notwendige Bedingung 122
e) Kaum verschleierter Gläubigerschutz 122
f) Uneingeschränkte Verfügungsmacht der Gesellschafter bei Beachtung der innergesellschaftlichen Kompetenzverteilung 123
aa) Die Gesellschafter als „wirtschaftliche Eigentümer" der GmbH 124
bb) Formale Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Einverständnisses 125
cc) Exkurs: Besonderheiten bei einer GmbH als öffentliches Unternehmen 126
g) Keine Treupflicht der Gesellschafter 127
h) Das Insolvenzstrafrecht als richtiger Anknüpfungspunkt 128
i) Funktionale Betrachtung des § 14 StGB 129
IV. Die Aktiengesellschaft 132
1. Der treupflichtige Personenkreis 132
a) Der Vorstand 132
b) Der Aufsichtsrat 133
c) Aktiengesellschaft; Aktionäre; Societas Europae 134
2. Treupflichtverletzungen 135
3. Möglichkeiten eines Einverständnisses 141
a) Verhältnis Vorstand-Aufsichtsrat 141
b) Verhältnis Vorstand-Aktionärsversammlung 142
c) Verhältnis Aktionäre - Vorstand 144
V. Die Genossenschaften 145
VI. Der Konzern 147
1. Begriff des Konzerns 147
2. Der aktienrechtliche Konzern 148
a) Die abhängige AG im Vertragskonzern 148
aa) Die treupflichtigen Personen beim herrschenden Unternehmen 149
bb) Treupflicht des beherrschten Unternehmens 150
cc) Die Träger der Dispositionsbefugnis beim beherrschten Unternehmen 151
dd) Die Träger der Dispositionsbefugnis beim herrschenden Unternehmen 152
b) Die abhängige AG im einfachen faktischen AG-Konzern 152
aa) Struktur 153
bb) Die treupflichtigen Personen 153
cc) Dispositionsbefugnis 154
c) Der qualifiziert faktische AG-Konzern 154
aa) Struktur 154
bb) Treunehmer 155
cc) Dispositionsbefugnis 156
3. Der GmbH-Konzern 156
a) Der GmbH-Vertragskonzern 156
b) Der „qualifiziert faktische GmbH-Konzern": § 266 StGB als Ersatz für fehlendes GmbH-Konzernrecht 158
aa) Struktur nach dem „Bremer Vulkan"-Urteil 159
bb) Das herrschende Unternehmen bzw. seine Organe als faktisch Treupflichtige 161
cc) Der Geschäftsführer der abhängigen GmbH 162
dd) Eigeninteresse der GmbH als Dispositionsgrenze? 162
c) Der einfache faktische GmbH-Konzern 163
4. Der Personengesellschaftskonzern 164
a) Die faktisch konzernierte Personengesellschaft 165
aa) Der Kreis der Treupflichtigen 166
bb) Dispositionsbefugnis 166
b) Schlicht abhängige Personengesellschaften 167
D. Juristische Personen des Öffentlichen Rechts 168
I. Die Körperschaften des öffentlichen Rechts 168
II. Die Anstalten des öffentlichen Rechts 171
III. Die Stiftungen des öffentlichen Rechts 172
1. Begriff und Stiftungsverfassung 172
2. Möglichkeiten des Einverständnisses 173
3. Kapitel: Kundgabe, Form, Verfahren 175
A. Kundgabe 175
I. Der Theorienstreit bei der Einwilligung 175
II. Die Lösungsansätze bei § 266 StGB 177
1. Tatbestandsbezogene Betrachtungsweise 177
2. Normativer Bezugspunkt des Einverständnisses 178
3. Informationsquelle und Rechtssicherheit 179
4. Der Erklärungsadressat 180
B. Formvorschriften 181
I. Außerstrafrechtliche Formvorschriften 181
II. Zur Relevanz der Warnfunktion 182
III. Formverstoß als Indiz für Willensmangel 184
C. Verfahrensvorschriften 184
4. Kapitel: Der Zeitpunkt des Konsenses 186
A. Die vorherige Zustimmung 186
B. Die Zustimmung während der Tatbegehung 187
C. Die widerrufene Zustimmung 187
I. Der Widerruf 187
II. Der mutmaßliche Widerruf eines Einverständnisses 188
D. Die nachträgliche Zustimmung 189
I. Das überkommene Dogma 189
II. Die nachträgliche Zustimmung im Kontext täterfreundlichen Verhaltens des Opfers 191
1. Schutz des Opfers 191
2. Bagatellcharakter und Aussöhnung 192
3. Vermeidung eines Berufsverbots 193
4. Billigung des Täterverhaltens 194
III. Zur Relevanz der ex-tunc- und ex-nunc-Wirkung 195
1. Die Unterscheidung 195
a) Privatrechtliche Genehmigungen 195
b) Die öffentlichrechtliche Genehmigung von Rechtsgeschäften 196
2. Die strafrechtliche Relevanz der nachträglichen Genehmigung mit rückwirkender Kraft 197
a) Kein Unrechtsausschluß 197
b) Sinn und Zweck der Genehmigung 198
c) Sachlicher Strafaufhebungsgrund 201
aa) Disponibilität des Strafanspruchs 202
bb) Generalpräventive Erwägungen 203
cc) Spezialpräventive Aspekte 204
dd) Absolute (retributive) Straftheorien 205
d) Parallelen zur behördlichen Genehmigung 206
3. Rechtsfolgen bei der nachträglichen Genehmigung ohne Rückwirkung 206
5. Kapitel: Willensmängel, Sittenwidrigkeit und Drittinteressen 208
A. Willensmängel 208
I. Irrelevanz der dogmatischen Einordnung 209
II. Gewalt und Drohung 210
1. Gewalt 210
2. Drohung 211
a) Anknüpfung an § 123 BGB 211
b) Notstandsähnliche Lage beim Opfer 212
c) Nötigung als Maßstab 213
III. Täuschung 214
1. Gegenstand des täuschungsbedingten Irrtums 214
2. Rechtsgutsbezogene „Motiv"irrtümer 215
3. Sonstige Motivirrtümer 218
4. Täuschung durch Unterlassen 219
IV. Irrtum 220
1. Inhalts-, Erklärungs-, Eigenschaftsirrtümer 220
2. Unrichtige persönliche Beurteilungen 221
3. Irrtümer aufgrund unterlassener Aufklärung 222
V. Auswirkungen von Willensmängeln auf den Vorsatz 222
B. Sittenwidrigkeit 223
I. Sittenwidrigkeit der Tat 224
II. Sittenwidrigkeit der Einwilligung oder der Umstände ihres Zustandekommens 225
C. Drittinteressen 225
6. Kapitel: Der mutmaßliche Konsens 227
A. Das mutmaßliche Einverständnis 227
I. Weisungsfälle 228
II. Der mutmaßliche Wille beim Risikogeschäft 230
III. Dualismus Tatbestandssausschluss - Rechtfertigung 234
B. Die mutmaßliche Einwilligung 235
I. Die Konstellationen 235
II. Die Relation zu anderen Rechtfertigungsgründen 236
1. Geschäftsführung ohne Auftrag 236
2. Rechtfertigender Notstand und erlaubtes Risiko 239
3. Einwilligung 240
III. Die inhaltliche Festlegung des mutmaßlichen Willens 241
1. Der Maßstab 241
2. Irrtümer 242
3. Behandlung des Irrtums 243
7. Kapitel: Reform der Untreue und europarechtliche Aspekte 245
A. Reform der Untreue in Deutschland 245
I. Die Gesetzesänderungen seit 1933 246
1. Die Einführung von Regelbeispielen durch das 6. StRG 247
2. Die Abschaffung von Sondertatbeständen 249
II. Mögliche Reformansätze 251
1. Begrenzung des Täterkreises 251
a) Gefahr der Kasuistik 251
b) Das Merkmal der Geschäftsbesorgung im Tatbestand 253
c) Der schweizerische Tatbestand der „ungetreuen Geschäftsbesorgung" 254
2. Rückkehr zu Sondertatbeständen 256
a) Positiver präventiver Effekt 256
b) Vorbilder im europäischen Ausland 257
aa) Österreich und Schweiz 257
bb) Frankreich 258
cc) Spanien und Portugal 260
dd) Russische Föderation 261
3. Genauere Umschreibung der einzelnen Pflichtverstöße 262
4. Beschränkung nur auf die Missbrauchsuntreue 264
5. Aufnahme eines Merkmals „unbefugt" 265
6. Einschränkung des subjektiven Tatbestands 265
a) Einfügung einer Bereicherungsabsicht 265
b) Absichtliche bzw. wissentliche Tatbestandsverwirklichung 266
B. Europabezogene Untreuetatbestände 267
I. Die Strafgesetzgebungskompetenz der EU im Lichte des EG-Vertrags und des EU-Verfassungsentwurfs 268
1. EG-Vertrag 268
2. Europäische Verfassung 270
II. Untreue zum Nachteil des EU-Vermögens 272
1. Der strafrechtliche Corpus Juris zum Schutz von EU-Finanzinteressen 272
2. Das Grünbuch der Kommission 274
III. Europaweite Untreuetatbestände 275
1. Harmonisierungsvorschläge des „Freiburg-Symposiums" für Handelsgesellschaften, das Kreditwesen und Börsenwesen 275
2. Die untreueähnlichen Harmonisierungsentwürfe im Einzelnen 276
a) Die ungetreue Geschäftsführung, Art. 45 Europa-Delikte 276
b) Verletzung des Stammkapitals, Art. 46 Europa-Delikte 281
c) Untreue bei Kreditgewährung, Art. 50 Europa-Delikte 282
d) Untreue durch Wertpapierleistungen, Art. 54 Europa-Delikte 283
3. Europaweite Regelung der Einwilligung 284
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 285
Literaturverzeichnis 289
Sachwortverzeichnis 306