Untreue und Konsens

Edward Schramm

doi:10.3790/978-3-428-51564-6

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Schramm, E. (2005). Untreue und Konsens. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51564-6

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Untreue und Konsens

Schramm, Edward

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 159

(2005)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-51564-6
978-3-428-11564-8 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-51564-6
Edition: 1
Language: German
Pages: 308
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Criminal law: procedure & offences

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Die Untreue, § 266 StGB, gehört zu den zentralen Normen des deutschen Wirtschaftsstrafrechts. In zahlreichen Fällen mit Untreuebezug ist derjenige, der die Dispositionsbefugnis über das geschützte Vermögen besitzt, mit dem Vorgehen des treupflichtigen Täters einverstanden. Inwiefern ein solcher Konsens die Strafbarkeit wegen Untreue entfallen läßt, bildet den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung.

Edward Schramm analysiert Aufbau und Schutzzweck der Untreue, ordnet die Einwilligung dogmatisch ein und behandelt Probleme der Beteiligung. Die verschiedenen Träger der Verfügungsmacht werden herausgearbeitet, etwa für das Vermögen von natürlichen Personen (z. B. Kinder, Betreute) und juristischen Personen des Privatrechts (z. B. Verein, GmbH, Aktiengesellschaft). Die Beachtung außerstrafrechtlicher Form- oder Verfahrensvorschriften ist hierbei nicht stets Bedingung für die strafrechtliche Wirksamkeit der Einwilligung.

Das Dogma, wonach einer erst nachträglich erteilten Zustimmung keine strafaufhebende Wirkung beizumessen ist, wird der Kritik unterzogen. Leidet das Einverständnis an einem Willensmangel, führt dieser nicht ausnahmslos zur Unbeachtlichkeit des Konsenses. Ferner kann auch eine mutmaßliche Zustimmung das Unrecht entfallen lassen. Abschließend erörtert Edward Schramm Vorschläge zur Reform des § 266 StGB und würdigt Entwürfe von europabezogenen Untreuevorschriften.

Ausgezeichnet mit dem Promotionspreis 2004 der Eberhard-Karls-Universität Tübingen für die Juristische Fakultät.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	18
Einleitung	21
1. Kapitel: Die dogmatischen Grundlagen	24
A. Grundfragen der Untreue	24
I. Das Rechtsgut des § 266 StGB	24
II. Das typisierte Unrecht	31
1. Die Tatmodalitäten	31
2. Der Status der Freiheit nach außen und innen	33
III. Vermögensbetreuung und Vermögenswahrnehmung	34
1. Die Bedeutung der Vermögensbetreuungspflicht für die Missbrauchs- und Treubruchsvariante	34
2. Die Bedeutung der Vermögenswahrnehmungspflicht für die Treubruchsvariante	38
3. Die dunkle Entstehungsgeschichte	42
4. Definitionen	45
B. Die verbrechenssystematische Einordnung der Einwilligung bei der Untreue	46
I. Die allgemeine Abgrenzung von Einverständnis und Einwilligung	46
II. Der entstehungsgeschichtliche Kontext	51
III. Die Zuordnung beim Missbrauchstatbestand	52
1. Gesetzliche Verpflichtungs- und Verfügungsbefugnisse	53
2. Vertretungs- und Verpflichtungsbefugnisse durch behördlichen Auftrag	55
3. Rechtsgeschäftlich eingeräumte Vertretungs- und Verpflichtungsbefugnisse	57
IV. Die Zuordnung beim Treubruchstatbestand	57
1. Die ersten drei Alternativen der Treubruchsuntreue	57
2. Das tatsächliche Treueverhältnis	58
V. Die unterschiedlichen Formen der vorherigen Zustimmung	61
1. Einverständnis und Weisung	61
2. Einwilligung und Begründung des Innen Verhältnisses sowie Änderungs Vereinbarung	63
C. Die Einwilligung in die Untreue im Kontext der personalen Unrechtslehre	64
I. Objektive Zurechenbarkeit - Prinzip der Eigenverantwortung	65
II. Handlungs- und Sachverhaltsunwert	67
III. Unterlassungen	69
D. Taterschaft und Teilnahme	70
I. Der täterschaftliche Status des unwirksam Konsentierenden	70
1. Die allgemeine Abgrenzung	70
2. Einheitstäterbegriff	71
II. Treupflicht als strafbegründendes Merkmal	73
2. Kapitel: Der Träger der Dispositionsbefugnis	74
A. Natürliche Personen	74
I. Unbeschränkte Geschäftsfähigkeit	74
II. Beschränkte Geschäftsfähigkeit	75
III. Geschäftsunfähige	79
IV. Die familienrechtliche Betreuung	79
1. Zustimmung des Betreuten	79
2. Zustimmung des Betreuers	80
B. Gesamthandsgemeinschaften und Bruchteilsgemeinschaften	80
I. Gesamthandsgemeinschaften	80
1. Die zivilrechtliche Vermögens- und Haftungsstruktur	80
2. Der treupflichtige Personenkreis und die Möglichkeit der Missbrauchsuntreue	82
3. Der Kreis der Geschädigten und Dispositionsbefugnis	83
4. Bankrott bei Konsens	85
a) Anwendbarkeit des § 14 StGB?	86
b) Die GmbH & Co KG	87
II. Bruchteilsgemeinschaften	88
C. Juristische Personen des Privatrechts	88
I. Der eingetragene Idealverein	88
1. Der treupflichtige Personenkreis	88
2. Die Mitgliederversammlung als dispositionsbefugtes Organ	90
3. Die rechtswidrige Einwilligung	91
a) Verstöße gegen die Satzung	91
b) Irrelevanz des Gläubigerschutzes	93
c) Einverständnis durch Satzungsänderung	95
aa) Formale Satzungsänderung	95
bb) Faktische Abweichung von der Satzung	96
d) Mehrheitsverhältnisse bei rechtswidrigem Beschluß	98
aa) Satzungswidrige Beschlüsse	98
bb) Gesetzeswidrige Beschlüsse	98
II. Die Stiftung des bürgerlichen Rechts	100
1. Struktur	100
2. Treupflicht	100
3. Einverständnis	102
III. Die GmbH	102
1. Die praktische Relevanz	102
2. Treupflicht der Organe	103
a) Der Geschäftsführer und mehrköpfige Organe	103
b) Der faktische Geschäftsführer	104
c) Der Aufsichtsrat	106
3. Die umstrittenen Einwilligungsfälle und ihre gesellschaftsrechtliche Bewertung	107
a) Sog. „verdeckte Gewinnausschüttungen" an Gesellschafter	107
b) Offene Ausschüttungen bzw. offene Zuwendungen an die Gesellschafter	110
c) Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen	111
d) Existenzvernichtender oder-gefährdender Eingriff	112
4. Die strafrechtliche Bewertung	113
a) Der Regelungsgehalt des § 81a GmbHG	113
b) Die Rechtsprechung nach 1970	116
aa) „Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns"	116
bb) Konkrete Existenzgefährdung für die Gesellschaft als Einwilligungsgrenze	117
cc) Die GmbH als Komplementärin einer GmbH & Co KG	118
c) Gleichklang von Gesellschaftsrecht und Strafrecht?	119
d) Zivilrechtlicher Pflichtverstoß als notwendige Bedingung	122
e) Kaum verschleierter Gläubigerschutz	122
f) Uneingeschränkte Verfügungsmacht der Gesellschafter bei Beachtung der innergesellschaftlichen Kompetenzverteilung	123
aa) Die Gesellschafter als „wirtschaftliche Eigentümer" der GmbH	124
bb) Formale Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Einverständnisses	125
cc) Exkurs: Besonderheiten bei einer GmbH als öffentliches Unternehmen	126
g) Keine Treupflicht der Gesellschafter	127
h) Das Insolvenzstrafrecht als richtiger Anknüpfungspunkt	128
i) Funktionale Betrachtung des § 14 StGB	129
IV. Die Aktiengesellschaft	132
1. Der treupflichtige Personenkreis	132
a) Der Vorstand	132
b) Der Aufsichtsrat	133
c) Aktiengesellschaft; Aktionäre; Societas Europae	134
2. Treupflichtverletzungen	135
3. Möglichkeiten eines Einverständnisses	141
a) Verhältnis Vorstand-Aufsichtsrat	141
b) Verhältnis Vorstand-Aktionärsversammlung	142
c) Verhältnis Aktionäre - Vorstand	144
V. Die Genossenschaften	145
VI. Der Konzern	147
1. Begriff des Konzerns	147
2. Der aktienrechtliche Konzern	148
a) Die abhängige AG im Vertragskonzern	148
aa) Die treupflichtigen Personen beim herrschenden Unternehmen	149
bb) Treupflicht des beherrschten Unternehmens	150
cc) Die Träger der Dispositionsbefugnis beim beherrschten Unternehmen	151
dd) Die Träger der Dispositionsbefugnis beim herrschenden Unternehmen	152
b) Die abhängige AG im einfachen faktischen AG-Konzern	152
aa) Struktur	153
bb) Die treupflichtigen Personen	153
cc) Dispositionsbefugnis	154
c) Der qualifiziert faktische AG-Konzern	154
aa) Struktur	154
bb) Treunehmer	155
cc) Dispositionsbefugnis	156
3. Der GmbH-Konzern	156
a) Der GmbH-Vertragskonzern	156
b) Der „qualifiziert faktische GmbH-Konzern": § 266 StGB als Ersatz für fehlendes GmbH-Konzernrecht	158
aa) Struktur nach dem „Bremer Vulkan"-Urteil	159
bb) Das herrschende Unternehmen bzw. seine Organe als faktisch Treupflichtige	161
cc) Der Geschäftsführer der abhängigen GmbH	162
dd) Eigeninteresse der GmbH als Dispositionsgrenze?	162
c) Der einfache faktische GmbH-Konzern	163
4. Der Personengesellschaftskonzern	164
a) Die faktisch konzernierte Personengesellschaft	165
aa) Der Kreis der Treupflichtigen	166
bb) Dispositionsbefugnis	166
b) Schlicht abhängige Personengesellschaften	167
D. Juristische Personen des Öffentlichen Rechts	168
I. Die Körperschaften des öffentlichen Rechts	168
II. Die Anstalten des öffentlichen Rechts	171
III. Die Stiftungen des öffentlichen Rechts	172
1. Begriff und Stiftungsverfassung	172
2. Möglichkeiten des Einverständnisses	173
3. Kapitel: Kundgabe, Form, Verfahren	175
A. Kundgabe	175
I. Der Theorienstreit bei der Einwilligung	175
II. Die Lösungsansätze bei § 266 StGB	177
1. Tatbestandsbezogene Betrachtungsweise	177
2. Normativer Bezugspunkt des Einverständnisses	178
3. Informationsquelle und Rechtssicherheit	179
4. Der Erklärungsadressat	180
B. Formvorschriften	181
I. Außerstrafrechtliche Formvorschriften	181
II. Zur Relevanz der Warnfunktion	182
III. Formverstoß als Indiz für Willensmangel	184
C. Verfahrensvorschriften	184
4. Kapitel: Der Zeitpunkt des Konsenses	186
A. Die vorherige Zustimmung	186
B. Die Zustimmung während der Tatbegehung	187
C. Die widerrufene Zustimmung	187
I. Der Widerruf	187
II. Der mutmaßliche Widerruf eines Einverständnisses	188
D. Die nachträgliche Zustimmung	189
I. Das überkommene Dogma	189
II. Die nachträgliche Zustimmung im Kontext täterfreundlichen Verhaltens des Opfers	191
1. Schutz des Opfers	191
2. Bagatellcharakter und Aussöhnung	192
3. Vermeidung eines Berufsverbots	193
4. Billigung des Täterverhaltens	194
III. Zur Relevanz der ex-tunc- und ex-nunc-Wirkung	195
1. Die Unterscheidung	195
a) Privatrechtliche Genehmigungen	195
b) Die öffentlichrechtliche Genehmigung von Rechtsgeschäften	196
2. Die strafrechtliche Relevanz der nachträglichen Genehmigung mit rückwirkender Kraft	197
a) Kein Unrechtsausschluß	197
b) Sinn und Zweck der Genehmigung	198
c) Sachlicher Strafaufhebungsgrund	201
aa) Disponibilität des Strafanspruchs	202
bb) Generalpräventive Erwägungen	203
cc) Spezialpräventive Aspekte	204
dd) Absolute (retributive) Straftheorien	205
d) Parallelen zur behördlichen Genehmigung	206
3. Rechtsfolgen bei der nachträglichen Genehmigung ohne Rückwirkung	206
5. Kapitel: Willensmängel, Sittenwidrigkeit und Drittinteressen	208
A. Willensmängel	208
I. Irrelevanz der dogmatischen Einordnung	209
II. Gewalt und Drohung	210
1. Gewalt	210
2. Drohung	211
a) Anknüpfung an § 123 BGB	211
b) Notstandsähnliche Lage beim Opfer	212
c) Nötigung als Maßstab	213
III. Täuschung	214
1. Gegenstand des täuschungsbedingten Irrtums	214
2. Rechtsgutsbezogene „Motiv"irrtümer	215
3. Sonstige Motivirrtümer	218
4. Täuschung durch Unterlassen	219
IV. Irrtum	220
1. Inhalts-, Erklärungs-, Eigenschaftsirrtümer	220
2. Unrichtige persönliche Beurteilungen	221
3. Irrtümer aufgrund unterlassener Aufklärung	222
V. Auswirkungen von Willensmängeln auf den Vorsatz	222
B. Sittenwidrigkeit	223
I. Sittenwidrigkeit der Tat	224
II. Sittenwidrigkeit der Einwilligung oder der Umstände ihres Zustandekommens	225
C. Drittinteressen	225
6. Kapitel: Der mutmaßliche Konsens	227
A. Das mutmaßliche Einverständnis	227
I. Weisungsfälle	228
II. Der mutmaßliche Wille beim Risikogeschäft	230
III. Dualismus Tatbestandssausschluss - Rechtfertigung	234
B. Die mutmaßliche Einwilligung	235
I. Die Konstellationen	235
II. Die Relation zu anderen Rechtfertigungsgründen	236
1. Geschäftsführung ohne Auftrag	236
2. Rechtfertigender Notstand und erlaubtes Risiko	239
3. Einwilligung	240
III. Die inhaltliche Festlegung des mutmaßlichen Willens	241
1. Der Maßstab	241
2. Irrtümer	242
3. Behandlung des Irrtums	243
7. Kapitel: Reform der Untreue und europarechtliche Aspekte	245
A. Reform der Untreue in Deutschland	245
I. Die Gesetzesänderungen seit 1933	246
1. Die Einführung von Regelbeispielen durch das 6. StRG	247
2. Die Abschaffung von Sondertatbeständen	249
II. Mögliche Reformansätze	251
1. Begrenzung des Täterkreises	251
a) Gefahr der Kasuistik	251
b) Das Merkmal der Geschäftsbesorgung im Tatbestand	253
c) Der schweizerische Tatbestand der „ungetreuen Geschäftsbesorgung"	254
2. Rückkehr zu Sondertatbeständen	256
a) Positiver präventiver Effekt	256
b) Vorbilder im europäischen Ausland	257
aa) Österreich und Schweiz	257
bb) Frankreich	258
cc) Spanien und Portugal	260
dd) Russische Föderation	261
3. Genauere Umschreibung der einzelnen Pflichtverstöße	262
4. Beschränkung nur auf die Missbrauchsuntreue	264
5. Aufnahme eines Merkmals „unbefugt"	265
6. Einschränkung des subjektiven Tatbestands	265
a) Einfügung einer Bereicherungsabsicht	265
b) Absichtliche bzw. wissentliche Tatbestandsverwirklichung	266
B. Europabezogene Untreuetatbestände	267
I. Die Strafgesetzgebungskompetenz der EU im Lichte des EG-Vertrags und des EU-Verfassungsentwurfs	268
1. EG-Vertrag	268
2. Europäische Verfassung	270
II. Untreue zum Nachteil des EU-Vermögens	272
1. Der strafrechtliche Corpus Juris zum Schutz von EU-Finanzinteressen	272
2. Das Grünbuch der Kommission	274
III. Europaweite Untreuetatbestände	275
1. Harmonisierungsvorschläge des „Freiburg-Symposiums" für Handelsgesellschaften, das Kreditwesen und Börsenwesen	275
2. Die untreueähnlichen Harmonisierungsentwürfe im Einzelnen	276
a) Die ungetreue Geschäftsführung, Art. 45 Europa-Delikte	276
b) Verletzung des Stammkapitals, Art. 46 Europa-Delikte	281
c) Untreue bei Kreditgewährung, Art. 50 Europa-Delikte	282
d) Untreue durch Wertpapierleistungen, Art. 54 Europa-Delikte	283
3. Europaweite Regelung der Einwilligung	284
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse	285
Literaturverzeichnis	289
Sachwortverzeichnis	306

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