Verhaltensbeschränkungen marktbeherrschender Unternehmen durch § 19 GWB unter Berücksichtigung von Besonderheiten gasversorgender Unternehmen

Michael Kubiciel

doi:10.3790/978-3-428-51192-1

Verhaltensbeschränkungen marktbeherrschender Unternehmen durch § 19 GWB unter Berücksichtigung von Besonderheiten gasversorgender Unternehmen

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Kubiciel, M. (2003). Verhaltensbeschränkungen marktbeherrschender Unternehmen durch § 19 GWB unter Berücksichtigung von Besonderheiten gasversorgender Unternehmen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51192-1

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Verhaltensbeschränkungen marktbeherrschender Unternehmen durch § 19 GWB unter Berücksichtigung von Besonderheiten gasversorgender Unternehmen

Kubiciel, Michael

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 168

(2003)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-51192-1
978-3-428-11192-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-51192-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 308
Collections: NBE D&H
NBE RECHT
NBE WISO
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 128.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 84.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Der Verfasser beschäftigt sich in einer grundsätzlichen Weise mit den Verhaltensbeschränkungen des § 19 GWB für marktbeherrschende Unternehmen. Anlaß sind sowohl die seit jeher bestehenden Spannungen innerhalb des Mißbrauchsbegriffs als auch die jüngere legislative Entwicklung. Letztere hat nicht nur ein unmittelbares Verbot geschaffen und das neue, der europäischen und amerikanischen Kartellpraxis entlehnte, Regelbeispiel des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB eingeführt, sondern auch die Energieversorger dem allgemeinen Regime unterstellt.

Ansatzpunkt der Analyse sind die Probleme bei der Feststellung des Preishöhenmißbrauchs und der Bestimmung des Behinderungsmißbrauchs, aber auch die Auslegungsschwierigkeiten, die aus der dogmatischen Einordnung der »essential facilities«-Doktrin in die tradierte Systematik resultieren. Zusätzliche Berechtigung erfährt die Arbeit aus der Frage, welche der für die Energieversorgungsunternehmen entwickelten Anwendungsleitlinien in die Praxis des § 19 zu übernehmen sind. Michael Kubiciel schlägt hier eine Auflösung der Spannungen vor, die sich aus der Einbeziehung außerwettbewerblicher, namentlich energierechtlicher, Gesichtspunkte in die Mißbrauchsbestimmung ergeben. Die Lösungsvorschläge gewinnt er insoweit durchgängig unter Bezugnahme auf den »kartellrechtlichen Regelrahmen« (die Vorgaben der Verfassungs- und Privatrechtsordnung), an dem sich auch die oftmals postulierten wettbewerbspolitischen Notwendigkeiten zu messen haben.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	9
Inhaltsverzeichnis	11
Erster Teil: Einführung in das Problem und in die gesellschaftspolitischen Bedingtheiten der Lösungsversuche	17
§ 1 Problemaufriß und Gang der Untersuchung	17
I. Generalklauseln als Kristallisationspunkte systemendogener und systemexogener Spannungen	17
II. Gegenstand der Abhandlung	19
III. Einordnung der Thematik in den rechtlichen und gesamtgesellschaftlichen Kontext	22
IV. Gang der Untersuchung	24
§ 2 Die tradierte Bewertung wirtschaftlicher Macht	27
I. Die gesellschaftspolitische Dimension und Funktion des Kartellrechts nach dem ordoliberalen Ansatz der „Freiburger Schule“	28
II. Die zeitlosen Folgen des Mißtrauens gegenüber wirtschaftlicher Macht	31
Zweiter Teil: Die Grundlagen des Mißbrauchsverbots	37
§ 3 Das Schutzobjekt des Mißbrauchsverbots und der kartellrechtliche Regelrahmen	37
I. Das Schutzobjekt des Mißbrauchsverbots	37
1. Diffusion der Schutzobjekte	37
2. Institutionenökonomische Analyse	40
II. Der kartellrechtliche Regelrahmen und seine Auswirkungen auf die weitere Untersuchung	43
1. Der außerkartellrechtliche Regelrahmen	44
2. Eigenständige kartellrechtliche Wertsetzungen für den Mißbrauchsbegriff?	45
3. Zusammenfassung	47
§ 4 Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Auslegung des Mißbrauchsverbots	48
I. Zum materiellen Gehalt des Art. 74 Nr. 16 GG	48
II. Die „wirtschaftspolitische Neutralität“ des Grundgesetzes als das Fehlen positiver wirtschaftstheoretischer Vorgaben	49
III. Die Grundrechte als Spiegelbild einer freiheitlichen Wirtschaftsverfassung	51
IV. Inhaltsneutrale Freiheitsgewährleistung als verfassungsrechtliches Leitbild	52
V. Schlußfolgerungen	56
§ 5 Das privatrechtliche Ordnungssystem	57
I. Das formal-prozedurale Vertragskonzept als Ausdruck einer ordnungspolitischen und ethischen Konzeption	57
1. Die prozedurale Rationalität des privatrechtlichen Vertragssystems	57
2. Der normative und ordnungspolitische Gehalt des Ordnungssystems	60
3. Individualschutz als Eingriffslegitimation	62
II. Individueller Rationalismus als Antriebskraft des Ordnungssystems	64
III. Ursprüngliche Funktion und nachträgliche Funktionsvoraussetzungen	66
1. Das richtige Verständnis von der „Richtigkeitsgewähr“ privatautonomer Vereinbarungen	66
2. Kräfteäquivalenz als Voraussetzung eines „gerechten“ Vertragsschlusses?	69
§ 6 Neue Grenzen oder „materielle Aufladung“ des Privatrechts?	72
I. Nachträgliche „Materialisierung“ des Privatrechts	72
II. Vereinbarkeit materialer Erwägungen mit der Privatrechts- und Verfassungsordnung	74
§ 7 Verfassungsrechtliche Notwendigkeiten zur Beschränkung der Privatautonomie	79
I. Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatautonomie bei inäquivalenten Vertragspflichten	80
1. Inäquivalente Vertragsinhalte als Verletzung der Freiheitsrechte	80
2. Egalisierung des Vertragsinhaltes durch das Sozialstaatsprinzip?	84
a) Soziale Gerechtigkeit als Chancengerechtigkeit	85
b) Egalitäres Verständnis des Sozialstaatsprinzips	86
II. Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatautonomie bei der Zugangsverweigerung zu wesentlichen Einrichtungen	90
1. Kollidierende Grundrechte als verfassungsrechtlicher Ausgangspunkt	90
2. Chancengleichheit und sozialstaatliches Ordnungsbedürfnis bei Infrastrukturmonopolen	92
a) Art. 3 Abs. 1 GG als Legitimationsgrundlage	92
b) Das Sozialstaatsprinzip als Legitimationsgrundlage	92
aa) Die Zugangsverweigerung als legitimierendes Element?	93
bb) Soziale Ordnungsfunktion und staatliche Infrastrukturverantwortung	93
§ 8 Der Einfluß wettbewerbstheoretischer Modelle auf die Auslegung des Mißbrauchsverbots	96
I. Die Freiburger Schule und die „vollkommene Konkurrenz“	97
II. Die Theorie vom „funktionsfähigen Wettbewerb“	100
III. Das neoklassische Konzept der Wettbewerbsfreiheit	102
IV. Bewertung	105
1. Konzeptionelle Grundunterschiede	105
2. Das Konzept der Wettbewerbsfreiheit als Absage an das funktional-kollektivistische Wettbewerbsverständnis	108
§ 9 Zusammenfassung der Vorgaben des kartellrechtlichen Regelrahmens	110
Dritter Teil: Energierechtliche Grundlagen und Anwendungsleitlinien des Mißbrauchsverbots für marktbeherrschende Gasversorgungsunternehmen	113
§ 10 Die Regulierung der Energiewirtschaft als Paradigma des funktionalen Wettbewerbsverständnisses	114
I. Überblick über die Regulierungsentwicklung der Energiewirtschaft	114
II. Begründung des Wettbewerbsausschlusses	118
1. Die „technisch-wirtschaftlichen Besonderheiten“ der Energieversorgung	118
2. Funktionelles Wettbewerbsverständnis als wahrer Grund von Wettbewerbsausschluß und Regulierung	121
3. Die Folgen des Wettbewerbsausschlusses	123
§ 11 Der Preisniveaumißbrauch im alten Energiekartellrecht	125
I. Von der allgemeinen Mißbrauchsregelung des § 104 GWB a. F. zum Monopolpreisvergleich	126
II. Das Konzept und die Anwendung des § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 GWB a. F.	128
1. Der normative Vergleichsmaßstab	128
2. Eigenständigkeit des Mißbrauchsbegriffs	129
3. Die praktische Umsetzung des Monopolpreisvergleichs	130
4. Die Rechtfertigung von Preisunterschieden	131
§ 12 Die Durchleitungsverweigerung nach § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 4 GWB a. F.	133
I. Zum Begriff der Durchleitung	134
II. Die Absage an eine wettbewerbsbegründende Durchleitung durch die 4. GWB-Novelle	134
1. Das energiepolitische Vorpreschen des Bundesrates in der 4. GWB-Novelle	134
2. Die Einwände gegen Wettbewerb mittels Durchleitung	135
III. Der fehlgeschlagene justizielle Versuch der Durchsetzung einer „wettbewerbsbegründenden“ Durchleitung nach der 5. GWB-Novelle	140
1. Die Entscheidung des Bundeskartellamtes	141
2. Die Gemeinsamkeiten in den Entscheidungen des KG und des BGH	142
3. Leistungswettbewerb vs. Energiepolitisches Saldo	143
4. Bewertung	145
Vierter Teil: Der Mißbrauch im Sinne des § 19 GWB am Beispiel der Gasversorgungsunternehmen	147
§ 13 Allgemeine Vorgaben des Mißbrauchsbegriffs im § 19 GWB	147
I. Die Notwendigkeit normativer Maßstäbe	148
II. Die Grundlagen eines normativen Mißbrauchskonzepts	150
1. Verhaltens- und Erfolgsunrecht des Machtmißbrauchs	150
2. Das GWB als normativer Bezugspunkt für die Bestimmung des Mißbrauchsunrechts	152
a) Verfehlung eines normativen Zieles	152
b) Verfehlung positiver Wertungen des GWB	153
aa) Die Wettbewerbsfreiheit	153
bb) Die Ordnungsprinzipien der Wettbewerbswirtschaft	155
cc) Der Leistungswettbewerb	155
3. Der kartellrechtliche Regelrahmen als normübergreifender Bezugspunkt	156
III. Der Vergleich als Mittel zur Bestimmung des Mißbrauchsunrechts	158
1. Der Vergleich als Grundlage des § 19 GWB	159
2. Der Vergleichsmaßstab als Voraussetzung eines zweckmäßigen Vergleichs	159
3. Der für § 19 GWB relevante Vergleichsmaßstab	160
§ 14 Der Ausbeutungsmißbrauch am Beispiel des Preishöhenmißbrauchs	163
I. Die Entwicklung der Preishöhenkontrolle und die fortdauernde Kritik	163
1. Legislative Entwicklung der Preishöhenkontrolle	163
2. Die Preishöhenkontrolle in der ökonomischen und rechtlichen Kritik	164
a) Geeignetheit der Preishöhenkontrolle	164
b) Die Erforderlichkeit der Preishöhenkontrolle	166
c) Die Verhältnismäßigkeit der Preishöhenkontrolle	167
d) Bewertung	167
II. Die Verfahren zur Feststellung eines mißbräuchlichen Preises	168
1. Das Als-ob-Konzept als fiktiver Wettbewerbspreis	168
2. Die Vergleichsverfahren	170
3. Das Gewinnbegrenzungskonzept	173
4. Der Preishöhenmißbrauch im System des Art. 82 EGV	174
5. Der Monopolpreisvergleich	177
III. Übertragbarkeit der Anwendungsleitlinien zu § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 GWB a. F. in das Regime des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB	181
1. Die einheitliche normative Grundlage des Mißbrauchsbegriffs	181
2. Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung	182
3. Die Breite der Vergleichsgrundlage	183
4. Die Vergleichbarkeit der Märkte	183
5. Die Rechtfertigung von Preisüberhöhungen	185
a) Rechtfertigung durch Unterschiede im Abnehmerkreis	185
b) Die Kostensituation als Rechtfertigung	186
c) Betriebsindividuelle und strukturelle Besonderheiten im Vergleich	187
6. Zusammenfassung	191
§ 15 Der Behinderungsmißbrauch	191
I. Die Schutzrichtung des Verbots mißbräuchlicher Behinderung	192
II. Marktstrukturverantwortung vs. Verhaltensunrecht	193
III. Die positive Beschreibung des Verhaltensunrechts	195
IV. Die Betrachtung der Handlungsmotivation	196
§ 16 Der „Third-Party-Access“ gem. § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB	199
I. Öffnung des „bottlenecks“ als Voraussetzung von Wettbewerb auf abhängigen Märkten	200
1. Wettbewerb auf von „wesentlichen Einrichtungen“ abhängigen Märkten	200
2. Liberalisierung der leitungsgebundenen Energieversorgung durch Regulierung des Netzzugangs	201
II. Der Zugang zu wesentlichen Einrichtungen („essential facilities“) in der amerikanischen und europäischen Rechtspraxis	202
1. Die „essential-facilites-doctrine“ im System des amerikanischen Sherman Act	203
a) Das amerikanische Monopolisierungsverbot	203
b) Die „essential facilities“-Doktrin im Antitrustrecht	206
2. Die „essential facilities“-Doktrin in der Systematik des europäischen Mißbrauchsverbots	211
a) Der Mißbrauchsbegriff des Art. 82 EGV	211
b) Die „essential facilities“-Doktrin innerhalb des Art. 82 EGV	213
aa) Refusal to deal	213
bb) Marktöffnung durch die „essential facilities“-Doktrin	215
cc) Bewertung	218
III. Der Zugang zu fremder Infrastruktur nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB	222
1. Einordnung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB in die Mißbrauchssystematik	222
a) Zivilrechtliche Erfassung der Zugangsgewährung	222
b) Bisherige kartellrechtliche Erfassung der Zugangsverweigerung	223
c) Der eigenständige Normgehalt des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB	225
d) Einordnung dieses Normgehalts in die Mißbrauchssystematik	228
2. Folgen des Regelungszwecks für die Auslegung	229
a) Wettbewerbsbegründende Durchleitung	230
b) Der (Netz-)Nutzungsmarkt	230
c) Normatives Durchleitungs- bzw. Nutzungsverständnis	231
d) Das Nutzungsobjekt	232
e) Kartellrechtliche Karenzzeit der Marktöffnung	234
f) Unabhängigkeit des Tatbestandsmerkmals der Marktbeherrschung	236
g) Die Beherrschung des abhängigen Marktes	237
h) Die nicht-wettbewerbsbegründende Durchleitung	239
i) Die Rechtfertigung der Nutzungsverweigerung	240
aa) Grundlagen	240
bb) Der energiewirtschaftliche Saldo als Rechtfertigung?	241
cc) Fehlende Einrichtungskapazitäten	242
dd) „Take-or-pay“	247
§ 17 Berücksichtigungsfähigkeit außerwettbewerblicher Gesichtspunkte bei der Auslegung des Mißbrauchsbegriffs	248
I. Friktionen beim Einbruch systemfremder Erwägungen in ein Ordnungssystem	249
1. Reiz und Gefahr der Berücksichtigung systemfremder Erwägungen	249
2. Der Auflösungsversuch des BVerfG	251
II. Ordnungsfunktion und Ordnungsvoraussetzungen des Privatrechts als übergreifender Lösungsansatz	252
1. Normativität außerwettbewerblicher Ziele vs. Funktionsbezug des Mißbrauchsbegriffs	252
2. Privatrechtsdogmatischer Erklärungsansatz: Ordnungsfunktion und öffentliche Interessen	255
a) Privatrechtsdogmatische Notwendigkeit der Relevanz außerwettbewerblicher Ziele	256
b) Voraussetzungen für die Begründung eines Mißbrauchs aufgrund außerwettbewerblicher Ziele	257
c) Außerwettbewerbliche Ziele als Rechtfertigung eines Mißbrauchs	258
III. Die Relevanz des Energiewirtschaftsrechts im Rahmen des § 19 GWB	260
1. Mögliche Einbrüche energierechtlicher Aspekte in das Mißbrauchsverbot	261
2. Normkonkurrenz zwischen kartellrechtlichen Normen des EnWG und des GWB	263
a) Normatives Nebeneinander von Energierecht und Kartellrecht	263
b) Einfluß des § 1 EnWG bei der Auslegung des § 19 GWB	264
3. Der Einfluß energierechtlicher Netzzugangsregelungen auf § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB	267
a) Wettbewerblicher Normgehalt	267
b) Außerwettbewerblicher Normgehalt	268
aa) § 1 EnWG als Verweigerungsgrund	268
bb) § 1 EnWG als Begründung für eine Durchleitungsverpflichtung	269
4. Zusammenfassung	270
§ 18 Zusammenfassung der Ergebnisse	271
Literaturverzeichnis	283
Sachwortverzeichnis	305

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