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Verhaltensbeschränkungen marktbeherrschender Unternehmen durch § 19 GWB unter Berücksichtigung von Besonderheiten gasversorgender Unternehmen

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Kubiciel, M. (2003). Verhaltensbeschränkungen marktbeherrschender Unternehmen durch § 19 GWB unter Berücksichtigung von Besonderheiten gasversorgender Unternehmen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51192-1
Kubiciel, Michael. Verhaltensbeschränkungen marktbeherrschender Unternehmen durch § 19 GWB unter Berücksichtigung von Besonderheiten gasversorgender Unternehmen. Duncker & Humblot, 2003. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51192-1
Kubiciel, M (2003): Verhaltensbeschränkungen marktbeherrschender Unternehmen durch § 19 GWB unter Berücksichtigung von Besonderheiten gasversorgender Unternehmen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51192-1

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Verhaltensbeschränkungen marktbeherrschender Unternehmen durch § 19 GWB unter Berücksichtigung von Besonderheiten gasversorgender Unternehmen

Kubiciel, Michael

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 168

(2003)

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Abstract

Der Verfasser beschäftigt sich in einer grundsätzlichen Weise mit den Verhaltensbeschränkungen des § 19 GWB für marktbeherrschende Unternehmen. Anlaß sind sowohl die seit jeher bestehenden Spannungen innerhalb des Mißbrauchsbegriffs als auch die jüngere legislative Entwicklung. Letztere hat nicht nur ein unmittelbares Verbot geschaffen und das neue, der europäischen und amerikanischen Kartellpraxis entlehnte, Regelbeispiel des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB eingeführt, sondern auch die Energieversorger dem allgemeinen Regime unterstellt.

Ansatzpunkt der Analyse sind die Probleme bei der Feststellung des Preishöhenmißbrauchs und der Bestimmung des Behinderungsmißbrauchs, aber auch die Auslegungsschwierigkeiten, die aus der dogmatischen Einordnung der »essential facilities«-Doktrin in die tradierte Systematik resultieren. Zusätzliche Berechtigung erfährt die Arbeit aus der Frage, welche der für die Energieversorgungsunternehmen entwickelten Anwendungsleitlinien in die Praxis des § 19 zu übernehmen sind. Michael Kubiciel schlägt hier eine Auflösung der Spannungen vor, die sich aus der Einbeziehung außerwettbewerblicher, namentlich energierechtlicher, Gesichtspunkte in die Mißbrauchsbestimmung ergeben. Die Lösungsvorschläge gewinnt er insoweit durchgängig unter Bezugnahme auf den »kartellrechtlichen Regelrahmen« (die Vorgaben der Verfassungs- und Privatrechtsordnung), an dem sich auch die oftmals postulierten wettbewerbspolitischen Notwendigkeiten zu messen haben.

Table of Contents

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Vorwort 9
Inhaltsverzeichnis 11
Erster Teil: Einführung in das Problem und in die gesellschaftspolitischen Bedingtheiten der Lösungsversuche 17
§ 1 Problemaufriß und Gang der Untersuchung 17
I. Generalklauseln als Kristallisationspunkte systemendogener und systemexogener Spannungen 17
II. Gegenstand der Abhandlung 19
III. Einordnung der Thematik in den rechtlichen und gesamtgesellschaftlichen Kontext 22
IV. Gang der Untersuchung 24
§ 2 Die tradierte Bewertung wirtschaftlicher Macht 27
I. Die gesellschaftspolitische Dimension und Funktion des Kartellrechts nach dem ordoliberalen Ansatz der „Freiburger Schule“ 28
II. Die zeitlosen Folgen des Mißtrauens gegenüber wirtschaftlicher Macht 31
Zweiter Teil: Die Grundlagen des Mißbrauchsverbots 37
§ 3 Das Schutzobjekt des Mißbrauchsverbots und der kartellrechtliche Regelrahmen 37
I. Das Schutzobjekt des Mißbrauchsverbots 37
1. Diffusion der Schutzobjekte 37
2. Institutionenökonomische Analyse 40
II. Der kartellrechtliche Regelrahmen und seine Auswirkungen auf die weitere Untersuchung 43
1. Der außerkartellrechtliche Regelrahmen 44
2. Eigenständige kartellrechtliche Wertsetzungen für den Mißbrauchsbegriff? 45
3. Zusammenfassung 47
§ 4 Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Auslegung des Mißbrauchsverbots 48
I. Zum materiellen Gehalt des Art. 74 Nr. 16 GG 48
II. Die „wirtschaftspolitische Neutralität“ des Grundgesetzes als das Fehlen positiver wirtschaftstheoretischer Vorgaben 49
III. Die Grundrechte als Spiegelbild einer freiheitlichen Wirtschaftsverfassung 51
IV. Inhaltsneutrale Freiheitsgewährleistung als verfassungsrechtliches Leitbild 52
V. Schlußfolgerungen 56
§ 5 Das privatrechtliche Ordnungssystem 57
I. Das formal-prozedurale Vertragskonzept als Ausdruck einer ordnungspolitischen und ethischen Konzeption 57
1. Die prozedurale Rationalität des privatrechtlichen Vertragssystems 57
2. Der normative und ordnungspolitische Gehalt des Ordnungssystems 60
3. Individualschutz als Eingriffslegitimation 62
II. Individueller Rationalismus als Antriebskraft des Ordnungssystems 64
III. Ursprüngliche Funktion und nachträgliche Funktionsvoraussetzungen 66
1. Das richtige Verständnis von der „Richtigkeitsgewähr“ privatautonomer Vereinbarungen 66
2. Kräfteäquivalenz als Voraussetzung eines „gerechten“ Vertragsschlusses? 69
§ 6 Neue Grenzen oder „materielle Aufladung“ des Privatrechts? 72
I. Nachträgliche „Materialisierung“ des Privatrechts 72
II. Vereinbarkeit materialer Erwägungen mit der Privatrechts- und Verfassungsordnung 74
§ 7 Verfassungsrechtliche Notwendigkeiten zur Beschränkung der Privatautonomie 79
I. Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatautonomie bei inäquivalenten Vertragspflichten 80
1. Inäquivalente Vertragsinhalte als Verletzung der Freiheitsrechte 80
2. Egalisierung des Vertragsinhaltes durch das Sozialstaatsprinzip? 84
a) Soziale Gerechtigkeit als Chancengerechtigkeit 85
b) Egalitäres Verständnis des Sozialstaatsprinzips 86
II. Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatautonomie bei der Zugangsverweigerung zu wesentlichen Einrichtungen 90
1. Kollidierende Grundrechte als verfassungsrechtlicher Ausgangspunkt 90
2. Chancengleichheit und sozialstaatliches Ordnungsbedürfnis bei Infrastrukturmonopolen 92
a) Art. 3 Abs. 1 GG als Legitimationsgrundlage 92
b) Das Sozialstaatsprinzip als Legitimationsgrundlage 92
aa) Die Zugangsverweigerung als legitimierendes Element? 93
bb) Soziale Ordnungsfunktion und staatliche Infrastrukturverantwortung 93
§ 8 Der Einfluß wettbewerbstheoretischer Modelle auf die Auslegung des Mißbrauchsverbots 96
I. Die Freiburger Schule und die „vollkommene Konkurrenz“ 97
II. Die Theorie vom „funktionsfähigen Wettbewerb“ 100
III. Das neoklassische Konzept der Wettbewerbsfreiheit 102
IV. Bewertung 105
1. Konzeptionelle Grundunterschiede 105
2. Das Konzept der Wettbewerbsfreiheit als Absage an das funktional-kollektivistische Wettbewerbsverständnis 108
§ 9 Zusammenfassung der Vorgaben des kartellrechtlichen Regelrahmens 110
Dritter Teil: Energierechtliche Grundlagen und Anwendungsleitlinien des Mißbrauchsverbots für marktbeherrschende Gasversorgungsunternehmen 113
§ 10 Die Regulierung der Energiewirtschaft als Paradigma des funktionalen Wettbewerbsverständnisses 114
I. Überblick über die Regulierungsentwicklung der Energiewirtschaft 114
II. Begründung des Wettbewerbsausschlusses 118
1. Die „technisch-wirtschaftlichen Besonderheiten“ der Energieversorgung 118
2. Funktionelles Wettbewerbsverständnis als wahrer Grund von Wettbewerbsausschluß und Regulierung 121
3. Die Folgen des Wettbewerbsausschlusses 123
§ 11 Der Preisniveaumißbrauch im alten Energiekartellrecht 125
I. Von der allgemeinen Mißbrauchsregelung des § 104 GWB a. F. zum Monopolpreisvergleich 126
II. Das Konzept und die Anwendung des § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 GWB a. F. 128
1. Der normative Vergleichsmaßstab 128
2. Eigenständigkeit des Mißbrauchsbegriffs 129
3. Die praktische Umsetzung des Monopolpreisvergleichs 130
4. Die Rechtfertigung von Preisunterschieden 131
§ 12 Die Durchleitungsverweigerung nach § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 4 GWB a. F. 133
I. Zum Begriff der Durchleitung 134
II. Die Absage an eine wettbewerbsbegründende Durchleitung durch die 4. GWB-Novelle 134
1. Das energiepolitische Vorpreschen des Bundesrates in der 4. GWB-Novelle 134
2. Die Einwände gegen Wettbewerb mittels Durchleitung 135
III. Der fehlgeschlagene justizielle Versuch der Durchsetzung einer „wettbewerbsbegründenden“ Durchleitung nach der 5. GWB-Novelle 140
1. Die Entscheidung des Bundeskartellamtes 141
2. Die Gemeinsamkeiten in den Entscheidungen des KG und des BGH 142
3. Leistungswettbewerb vs. Energiepolitisches Saldo 143
4. Bewertung 145
Vierter Teil: Der Mißbrauch im Sinne des § 19 GWB am Beispiel der Gasversorgungsunternehmen 147
§ 13 Allgemeine Vorgaben des Mißbrauchsbegriffs im § 19 GWB 147
I. Die Notwendigkeit normativer Maßstäbe 148
II. Die Grundlagen eines normativen Mißbrauchskonzepts 150
1. Verhaltens- und Erfolgsunrecht des Machtmißbrauchs 150
2. Das GWB als normativer Bezugspunkt für die Bestimmung des Mißbrauchsunrechts 152
a) Verfehlung eines normativen Zieles 152
b) Verfehlung positiver Wertungen des GWB 153
aa) Die Wettbewerbsfreiheit 153
bb) Die Ordnungsprinzipien der Wettbewerbswirtschaft 155
cc) Der Leistungswettbewerb 155
3. Der kartellrechtliche Regelrahmen als normübergreifender Bezugspunkt 156
III. Der Vergleich als Mittel zur Bestimmung des Mißbrauchsunrechts 158
1. Der Vergleich als Grundlage des § 19 GWB 159
2. Der Vergleichsmaßstab als Voraussetzung eines zweckmäßigen Vergleichs 159
3. Der für § 19 GWB relevante Vergleichsmaßstab 160
§ 14 Der Ausbeutungsmißbrauch am Beispiel des Preishöhenmißbrauchs 163
I. Die Entwicklung der Preishöhenkontrolle und die fortdauernde Kritik 163
1. Legislative Entwicklung der Preishöhenkontrolle 163
2. Die Preishöhenkontrolle in der ökonomischen und rechtlichen Kritik 164
a) Geeignetheit der Preishöhenkontrolle 164
b) Die Erforderlichkeit der Preishöhenkontrolle 166
c) Die Verhältnismäßigkeit der Preishöhenkontrolle 167
d) Bewertung 167
II. Die Verfahren zur Feststellung eines mißbräuchlichen Preises 168
1. Das Als-ob-Konzept als fiktiver Wettbewerbspreis 168
2. Die Vergleichsverfahren 170
3. Das Gewinnbegrenzungskonzept 173
4. Der Preishöhenmißbrauch im System des Art. 82 EGV 174
5. Der Monopolpreisvergleich 177
III. Übertragbarkeit der Anwendungsleitlinien zu § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 GWB a. F. in das Regime des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 181
1. Die einheitliche normative Grundlage des Mißbrauchsbegriffs 181
2. Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung 182
3. Die Breite der Vergleichsgrundlage 183
4. Die Vergleichbarkeit der Märkte 183
5. Die Rechtfertigung von Preisüberhöhungen 185
a) Rechtfertigung durch Unterschiede im Abnehmerkreis 185
b) Die Kostensituation als Rechtfertigung 186
c) Betriebsindividuelle und strukturelle Besonderheiten im Vergleich 187
6. Zusammenfassung 191
§ 15 Der Behinderungsmißbrauch 191
I. Die Schutzrichtung des Verbots mißbräuchlicher Behinderung 192
II. Marktstrukturverantwortung vs. Verhaltensunrecht 193
III. Die positive Beschreibung des Verhaltensunrechts 195
IV. Die Betrachtung der Handlungsmotivation 196
§ 16 Der „Third-Party-Access“ gem. § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 199
I. Öffnung des „bottlenecks“ als Voraussetzung von Wettbewerb auf abhängigen Märkten 200
1. Wettbewerb auf von „wesentlichen Einrichtungen“ abhängigen Märkten 200
2. Liberalisierung der leitungsgebundenen Energieversorgung durch Regulierung des Netzzugangs 201
II. Der Zugang zu wesentlichen Einrichtungen („essential facilities“) in der amerikanischen und europäischen Rechtspraxis 202
1. Die „essential-facilites-doctrine“ im System des amerikanischen Sherman Act 203
a) Das amerikanische Monopolisierungsverbot 203
b) Die „essential facilities“-Doktrin im Antitrustrecht 206
2. Die „essential facilities“-Doktrin in der Systematik des europäischen Mißbrauchsverbots 211
a) Der Mißbrauchsbegriff des Art. 82 EGV 211
b) Die „essential facilities“-Doktrin innerhalb des Art. 82 EGV 213
aa) Refusal to deal 213
bb) Marktöffnung durch die „essential facilities“-Doktrin 215
cc) Bewertung 218
III. Der Zugang zu fremder Infrastruktur nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 222
1. Einordnung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB in die Mißbrauchssystematik 222
a) Zivilrechtliche Erfassung der Zugangsgewährung 222
b) Bisherige kartellrechtliche Erfassung der Zugangsverweigerung 223
c) Der eigenständige Normgehalt des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 225
d) Einordnung dieses Normgehalts in die Mißbrauchssystematik 228
2. Folgen des Regelungszwecks für die Auslegung 229
a) Wettbewerbsbegründende Durchleitung 230
b) Der (Netz-)Nutzungsmarkt 230
c) Normatives Durchleitungs- bzw. Nutzungsverständnis 231
d) Das Nutzungsobjekt 232
e) Kartellrechtliche Karenzzeit der Marktöffnung 234
f) Unabhängigkeit des Tatbestandsmerkmals der Marktbeherrschung 236
g) Die Beherrschung des abhängigen Marktes 237
h) Die nicht-wettbewerbsbegründende Durchleitung 239
i) Die Rechtfertigung der Nutzungsverweigerung 240
aa) Grundlagen 240
bb) Der energiewirtschaftliche Saldo als Rechtfertigung? 241
cc) Fehlende Einrichtungskapazitäten 242
dd) „Take-or-pay“ 247
§ 17 Berücksichtigungsfähigkeit außerwettbewerblicher Gesichtspunkte bei der Auslegung des Mißbrauchsbegriffs 248
I. Friktionen beim Einbruch systemfremder Erwägungen in ein Ordnungssystem 249
1. Reiz und Gefahr der Berücksichtigung systemfremder Erwägungen 249
2. Der Auflösungsversuch des BVerfG 251
II. Ordnungsfunktion und Ordnungsvoraussetzungen des Privatrechts als übergreifender Lösungsansatz 252
1. Normativität außerwettbewerblicher Ziele vs. Funktionsbezug des Mißbrauchsbegriffs 252
2. Privatrechtsdogmatischer Erklärungsansatz: Ordnungsfunktion und öffentliche Interessen 255
a) Privatrechtsdogmatische Notwendigkeit der Relevanz außerwettbewerblicher Ziele 256
b) Voraussetzungen für die Begründung eines Mißbrauchs aufgrund außerwettbewerblicher Ziele 257
c) Außerwettbewerbliche Ziele als Rechtfertigung eines Mißbrauchs 258
III. Die Relevanz des Energiewirtschaftsrechts im Rahmen des § 19 GWB 260
1. Mögliche Einbrüche energierechtlicher Aspekte in das Mißbrauchsverbot 261
2. Normkonkurrenz zwischen kartellrechtlichen Normen des EnWG und des GWB 263
a) Normatives Nebeneinander von Energierecht und Kartellrecht 263
b) Einfluß des § 1 EnWG bei der Auslegung des § 19 GWB 264
3. Der Einfluß energierechtlicher Netzzugangsregelungen auf § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 267
a) Wettbewerblicher Normgehalt 267
b) Außerwettbewerblicher Normgehalt 268
aa) § 1 EnWG als Verweigerungsgrund 268
bb) § 1 EnWG als Begründung für eine Durchleitungsverpflichtung 269
4. Zusammenfassung 270
§ 18 Zusammenfassung der Ergebnisse 271
Literaturverzeichnis 283
Sachwortverzeichnis 305