Die undefinierbare Verwaltung

Walter Leisner

doi:10.3790/978-3-428-50854-9

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Leisner, W. (2002). Die undefinierbare Verwaltung. Zerfall der vollziehenden Gewalt. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50854-9

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Die undefinierbare Verwaltung

Zerfall der vollziehenden Gewalt

Leisner, Walter

(2002)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-50854-9
978-3-428-10854-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-50854-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 285
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Political structure & processes
Administrative jurisdiction & public administration

Pricing

Institution: € 106.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 69.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Allgemein wird von einer vollziehenden Gewalt gesprochen und diese vor allem in der »Verwaltung« gesehen. Doch was ist diese »Verwaltung«? Lässt sich mehr über sie aussagen, als dass sie »den Rest der Staatstätigkeit nach Abzug von Legislative und Exekutive« darstellt, und was bedeutet dies für den Begriff der »Exekutive«?

Hier soll ein Dreifaches gezeigt werden:

- »Die Verwaltung« lässt sich als solche nicht definieren. Weder gelingt dies aus Gesetzesvollzug oder Einsatz einer Hoheitsgewalt, noch aus einem »Sich kümmern um Eigenes« oder aus der Erfüllung wirtschaftlich sozialer Förderungsaufgaben. Verwaltung erweist sich als Konglomerat betrogener Staatstätigkeiten, mit einem gewissen Schwerpunkt bei einer »Fortsetzung der Gesetzgebung mit anderen Mitteln«.

- Organisationsrechtlich gibt es ebenfalls »die Verwaltung« nicht. In Deutschland ist sie föderal, kommunal und in Autonomien zersplittert.

- Da es keine »Verwaltung« im rechtlichen Sinne gibt, kann auch nicht von einer »Zweiten«, einer vollziehenden Gewalt gesprochen werden. Dies ist ein Relikt spätabsolutistisch-konstitutionalistischer Vorstellungen.

Der fortschreitende Zerfall der Zweiten Gewalt könnte zu einem Verfassungszustand führen, in dem kleinere Organisationseinheiten Machtzentren in Gewaltenkonfusion bilden. Jedenfalls kann die - wohl von Anfang an mißverstandene - Gewaltenteilungslehre kein überzeugendes Verfassungsprinzip mehr sein, nachdem »das Gesetz« in der Krise, »die Verwaltung« unauffindbar ist.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
A. Die Problematik des Gewaltbegriffs – Verwaltung als „Gewalt“?	15
I. Die Vorstellung von einer „Verwaltung als Staatsgewalt“	15
1. Gewalt: Organ oder Funktion – ein unaufgelöster Synkretismus	15
2. Die verfassungsrechtliche Gewaltenteilung: „Verwaltung als vollziehende Gewalt“	17
3. Funktionalismus als Schwerpunkt – Verwaltung als „Restbestand“	18
II. Die Zweite Gewalt: Ein historisches Missverständnis	21
1. Der Ursprung: die eine Summa Potestas und ihre Gegengewalten	21
2. Gewaltenteilung: Momentaufnahmen zerfallender monarchischer Exekutivmacht	22
3. Das historische Glück der Gewaltenteilung: Die Entdeckung des „Gesetzes“	23
III. Die organhafte Verortung der „Verwaltung als Exekutive“ in der Verfassung – „Regierung“ und Verwaltung	25
1. Die Abwertung der „Regierung“ in der französischen Entwicklung	25
2. Die deutsche Gewaltenteilungstradition: Regierung als Organ der Vollziehenden Gewalt	27
3. Regieren als Gesetzesvollzug?	28
IV. Die Unmöglichkeit einer organisationsrechtlichen Verankerung der Zweiten Gewalt	31
B. Verwalten als Gesetzesvollzug	34
I. „Verwaltung als Gewalt“ und die Krise des Gesetzes	34
1. Einheit der „Verwaltung“ aus der „Einheit des Gesetzes“?	34
2. Verwaltung vor der Krise des Gesetzes und als Phänomen derselben	35
3. Die Zweite Gewalt als Macht der faktischen Verwirklichung des Normbefehls	37
II. Gesetzesanwendung als „Verwaltung“?	39
1. Gesetzesanwendung durch die Verwaltung – nur Gesetzeskonkretisierung	39
2. Gesetzesgebundene Verwaltungstätigkeit – „Gesetzgebung im Einzelfall“	42
3. Zweite Gewalt – reine Ermessensgewalt?	48
III. Verwaltung als Normfortsetzung – ein Rückweg zur „Zweiten Gewalt nach Organisationsrecht“	52
1. Das Fazit: die vollziehende Gewalt als Fortsetzung der gesetzgebenden	52
2. Also doch organisationsrechtliche Bestimmung der Zweiten Gewalt: nach demokratischer Legitimation – oder hoheitlicher Tätigkeit?	53
C. Hoheitsgewalt als Wesen des Verwaltens	57
I. Die beschränkte Bedeutung des Einsatzes der Hoheitsgewalt durch die Verwaltung	57
1. Hoheitsgewalt als „Verwaltungsmarginalie“	57
a) Das Fehlen einer Theorie der „Hoheitsgewalt“	57
b) Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Form eines „Verwaltens ohne Hoheitsgewalt“	58
c) Andere Formen der Verwaltungstätigkeit ohne Hoheitsgewalt	60
d) Hoheitsgewalt als Reservemacht?	62
2. Self executing-Normen – hoheitliches Verwalten nur als Gesetzessanktionierung?	63
a) Hoheitsgewalt durch Gesetz	63
b) Einsatz der Hoheitsgewalt – kein Privileg der Verwaltung	64
3. Die Gewichtslosigkeit der Hoheitsgewalt der Verwaltung	65
a) Hoheitsgewalt: Nur Ersparnis gerichtlicher Schritte	66
b) Hoheitsgewalt – ein nur vorläufiges Selbsthilfeprivileg	68
4. Hoheitsgewalt: Eine „Gewaltmarginalie“ für die Verwaltung	70
a) Bürgergleiche Gesetzeskonformität des Verwaltungshandelns – auch im Einsatz hoheitlicher Gewalt	70
b) Nutzen einer Betrachtung des Einsatzes von Hoheitsgewalt in einzelnen Verwaltungsbereichen	71
II. Hoheitsgewalt und gesetzesfortsetzendes Verwalten; mit Beispielen aus dem Baurecht	72
1. Baurechtliche Normgebung – Die Satzungsgewalt	72
a) Satzunggebung als „Verwaltung“ – also doch „Verwaltung nach Organisation“?	72
b) Bauplanungen als Akte der Kommunalparlamente	74
c) Normenhierarchie: Beweise für „Satzunggebung als Verwaltung“?	76
d) Kommunalaufsicht über Satzunggebung: Ein Argument für „Verwaltung durch Satzung“?	77
e) Bauverwaltung ohne Satzungsgewalt?	78
2. Überwachung normkonformen Verhaltens des Bürgers	80
a) Präventive Tätigkeit des Staates als „Jedermanns Nachbar“ – anstelle des Bürgers	80
b) Verwaltung als „vom Bürger angestoßene Gewalt“	82
3. Verwaltung als Gesetzesergänzung und Gesetzesverfeinerung	83
a) Beurteilungsspielraum: lediglich Normverfeinerung	83
b) Der richterlich unnachprüfbare Beurteilungsspielraum	85
c) Die Legitimation administrativer Beurteilung: Unnormierbarkeit	88
d) Verwaltung als „Gewalt der Ausnahmen“?	90
4. Verwaltung – Rezeption der Realität ins Recht?	91
a) Übernahme von Wirklichkeitsmaßstäben – eine allgemeine Aufgabe der Staatsgewalten	91
b) Die rechtlichen Grenzen eines faktischen Realitätsbeurteilungs-Privilegs der Verwaltung	92
5. Typisch verwaltungsrechtliche Grundsätze administrativen Handelns?	94
a) „Verwaltungsrechtliche Grundsätze“ – für alle Staatsgewalten geltend	94
b) „Effizienz“ – ein typischer Verwaltungsgrundsatz?	97
c) Allgemeine Regelungen im Verwaltungsbereich: vor allem zu Organisation und Verfahren	98
d) „Typisches Verwaltungsverhalten“ – Aufgaben der Verwaltungslehre	100
6. „Verwaltung“: judikativierbar oder privatisierbar	101
III. Bestätigung des Fehlens von Verwaltungsbesonderheiten im Polizeirecht	103
1. Polizei: keine „spezifische Verwaltungstätigkeit“ – lediglich Normvollzug	103
2. Verwaltung als Vorsorge	104
3. Opportunität: Ein polizeiliches Wesenskriterium des Verwaltungshandelns?	107
4. Strenge Gesetzesbindung der Polizei: ein Beweis gegen eigenständige Verwaltungs-Gewalt	108
D. Verwaltung: „Sich kümmern um Eigenes“	110
I. „Verwalten“ nach allgemeinem Sprachgebrauch	110
1. „Verwalten“ und „Verwaltung“	110
2. „Verwalten“: Sich beschäftigen mit – sich kümmern um Eigenes oder Anvertrautes	111
3. Verwalten: nicht volles „Verfügen“	113
4. Verwalten: Profitorientiertes Management?	115
II. Die Entwicklung des staatlichen Verwaltens aus dem lehens/feudalrechtlichen Obereigentum und der Verantwortung für „Land und Leute“	117
1. Der lehens/feudalrechtliche Eigentumsbegriff	117
2. Das feudalrechtliche Obereigentum	118
3. Die Abgaben-Regalien als Gegenstand des Verwaltens	119
4. Die wohlfahrtsstaatliche Verwaltung: Sich-kümmern um „eigenes Land, eigene Leute“	120
III. Brücken von der Verwaltung des feudalen Eigenen zu dem des Staatseigenen?	122
1. Das Berufsbeamtentum – eine überdauernde Verwaltungs-Institution	122
2. Staatseigentum als Gegenstand des Verwaltens?	123
3. Das marxistisch-kommunistische Staatseigentum als Gegenstand eines „Verwaltens“	125
IV. Unmöglichkeit einer Bestimmung von „Verwaltung“ aus der „Befassung mit staatseigenem Verwaltungs-Gut“	126
1. Unterschiedliche Verwaltungszielsetzungen	126
2. Verwaltungsdefinition aus der „Erfüllung von Staatsaufgaben“?	128
3. Verwaltungsorganisation: nicht nach der „Betreuung eigener Angelegenheiten“	129
E. Privatisierung: Antiverwaltungsbewegung	132
I. Privatisierung: Säkulare Entwicklung, nicht modische Forderung	132
1. Die nur vordergründige Zeitgebundenheit der Privatisierungsdiskussion	132
2. Privatisierungsforderungen: wesentlich gegen die Verwaltung gerichtet	134
a) Privatisierung der Gesetzgebung?	134
b) Privatisierung der Gerichtsbarkeit?	136
II. Privatisierung als Gegenbewegung zu früherer Publifizierung	137
1. Die Publifizierung: eine historisch kontingente frühere Entwicklung	137
2. Das Fortwirken der Regalien- und Wohlfahrtsstaatlichkeit	138
3. Der Sozialismus als Fortsetzung der Wohlfahrtsstaatlichkeit	139
4. Die Stärkung der Verwaltung in Krieg und Kriegswirtschaft	141
5. Die Parallelentwicklung von Wirtschaftsverwaltung und „Allgemeiner Verwaltung“	142
III. Der Niedergang der wirtschaftlichen Staatstätigkeit	144
1. Die Auflösung der „Staatsproduktion“	144
2. Das Ende der Staatsmonopole	145
3. Daseinsvorsorge in der Krise der Subsidiarität	146
IV. Das Vordringen der Privatisierung in „klassische Verwaltungsbereiche“	149
1. Hoheitsverwaltung – allgemein privatisierbar?	149
2. Die Problematik des Monopolbegriffs für die staatliche Verwaltung	149
3. „Privatisierbarkeit“ in traditionellen Bereichen der Hoheitsverwaltung	150
4. Schulen und Bildung	151
a) Gesetzesvollzug?	152
b) Notwendiger Einsatz der Hoheitsgewalt?	153
c) Schul- und Bildungsverwaltung nur durch staatliche Träger?	155
5. Das Gesundheitswesen	157
a) Gesundheit – ein Verwaltungsgegenstand?	157
b) Gesundheitsämter – Gesundheitsüberwachung	158
6. Der Rückzug des staatlichen Verwaltens aus dem Militärbereich	159
7. Exkurs: Beschaffung von „Verwaltungsmitteln“ im Wege der Enteignung – öffentliche Enteignungsverwaltung?	160
8. Eine Grundfrage „öffentlichen Verwaltens“: Privatisierungsfähigkeit auch noch der Polizei?	162
a) Der Sicherheitsbereich – weitgehend bereits privatisiert	162
b) Die Abbürdung von Sicherheitsaufgaben auf den Bürger	164
c) Privatisierbarkeit von Vollstreckung und Strafvollzug	166
9. Ergebnis: Weitestgehende Privatisierbarkeit – Ersetzbarkeit staatlicher Administrationen	167
a) „Virtuelle Privatisierbarkeit“	167
b) Einschränkungsmöglichkeit des Verwaltungshandelns auf „Gewährleistung gesetzeskonformer Zustände“	168
F. Verwaltung als Förderungsgewalt, sozial und wirtschaftlich?	170
I. Verwaltung als Förderung?	171
1. Einsatz eigener Mittel zur „Hilfe für den Nächsten?	171
2. Verwaltung: keine Förderung mit „eigenen Mitteln“, sondern (Ver-) Sicherung auf Gegenseitigkeit	172
a) Verteilung von Solidarmitteln – nicht Einsatz eigener Mittel	172
b) (Ver-)Sicherung als wesentliches Verwaltungskriterium?	173
II. Sozialverwaltung – Gesetzesvollzug	174
1. Maximale Vergesetzlichung auf der Ausgabenseite	174
2. Gesteigerte Form der Gesetzesbindung auf der Einnahmenseite der Fördermittel	175
III. Subventionierung als Gesetzesvollzug	176
1. Die Einheit des Förderbegriffs	176
2. Kein Anspruch auf Subventionen – daher gerade hier „eigenständige Verwaltung“?	178
3. Wirtschaftsförderung als eigenartiger Gesetzesvollzug?	178
4. Haushaltsvollzug als Gesetzesvollzug	179
IV. Sozialverwaltung zwischen Gesetzesvollzug und Privatisierung	181
1. Sozialverwaltung: notwendig Administration?	181
2. Sozialversicherung auf Wegen der Privatversicherung	182
3. Neuere Wandlungen der Sozialversicherung in Richtung auf Formen der Privatversicherung	183
4. Privatisierungsentwicklungen anderer Sozialleistungen	185
5. Sozialhilfe als „staatliche Verwaltung“	186
6. Auflösung einer eigenständigen „Sozialverwaltung“ in der Entwicklung der „sozialen Marktwirtschaft“	187
7. Am Ende der unbezahlbaren Subventionen	188
G. Verwaltung: die organisatorisch zersplitterte Gewalt	191
I. Gewaltbegriff und organisatorische Gewalteinheit	191
1. Organisatorische Gewaltenteilung innerhalb der Gewalten	191
2. Organisatorische Gewalteinheit der Gerichtsbarkeit	192
3. Die Einheit der gesetzgebenden Gewalt im Föderalstaat	193
II. Die organisationsrechtliche Zersplitterung der „Zweiten Gewalt“ – Allgemeines	194
III. Einheit der Verwaltung aus hierarchischen Direktiven	197
1. Keine „Einheit der Verwaltung“ aus „einheitlichem Vollzug der Gesetze“	197
2. Und doch Notwendigkeit organisatorischer Einheit der Verwaltung – als einer „Staatsgewalt“	198
3. Verwaltung: entstanden als „Gewalt aus Direktiven“	199
4. Hierarchische Transformation politisch-extranormativer Direktiven als Wesen der „Verwaltung“	200
IV. Die föderale Verwaltungszersplitterung	203
1. Die föderale Grundvorstellung: Verwaltung als Staatsmacht – aber geteilt	203
2. Die Regierungszersplitterung	205
3. Föderale Auflösung der Einheit der Verwaltung	206
4. „Durchregieren“ vom Bund in die Länder?	207
5. Der Bundesrat: Verwaltung als Kondominium von Bund und Ländern	208
6. Verwaltung: Kondominium verschiedener politischer Machtträger	211
V. Kommunalisierung des Staates und „Verwaltung als eigenständige Staatsgewalt“	212
1. Kommunalisierung: eine Entscheidung der „Machtverlagerung an die Basis“, nicht für Gewaltenteilung	212
2. Kommunalisierung als Gewaltenkonfusion	214
3. Die Kommunalverwaltung als öffentliche Gewalt sui generis	215
4. Einheit der Verwaltung durch Aufsicht über organisatorische Vielfalt?	217
5. Schwächung und Mutation zugleich der „Verwaltung“ im Kommunalstaat	220
VI. Autonomisierung innerhalb der Verwaltung – Antihierarchisierung	221
1. Autonomisierung: ein vielfältiges organisationsrechtliches Phänomen enthierarchisierender Auflösung der Verwaltungseinheit	221
2. Autonomisierung als organisationsrechtliche Freiheitssicherung	222
3. Die „Vollautonomisierung“: legislativer und administrativer Selbstand – das Kommunalmodell	224
4. Formen und Stufen der Autonomisierung	225
5. Anwendungsbereiche der Autonomisierung – die Selbstverwaltungsosmose	230
H. Einheit der Verwaltung aus europäischem Recht?	233
I. Die europäische Hoffnung: Integration der Vielheit	233
1. Zusammenordnung in einheitlich-übergreifenden Institutionen	233
2. Administrative Euroskepsis	234
II. Gewaltenteilung in Europa?	236
1. Föderale, nicht horizontale Gewaltenteilung	236
2. Die Kommission: Ein Organ der Gewaltenkonfusion	237
3. Die Administrativierung der europäischen Gemeinschaftstätigkeit – und doch keine typisch europäische Verwaltung	238
III. Die weiten Beurteilungsspielräume der Kommission	239
1. Die Unbestimmtheit der vertraglichen Regelungen	239
2. Die Beurteilungsräume der Kommission als rechtskonkretisierender Legislative	240
3. Fazit: Allenfalls Stärkung einer Administrative als Para-Gesetzgeberin	241
J. Verwaltung als faktische Gewalt	243
I. Verwaltung – die rechtlich unauffindbare Gewalt	243
II. Verwaltung: Macht der vollendeten Tatsachen	245
1. Eindeutige Faktizität der Verwaltung	245
2. Realitätsveränderung durch die „zahlende Hoheitsmacht“	246
3. Der Staat: in Verwaltung „in Erscheinung tretend“	247
4. Verwaltung: Organ der „normativen Kraft des Faktischen“	248
5. Militärische Machtentfaltung als Prototyp administrativen Wirkens	248
III. Verwaltung als die „nächste Staatsmacht“	249
1. Die hohe „Ferne“ der Gesetzgebung	249
2. Gerichtsbarkeit – die zeitlich ferne Macht	250
IV. Verwaltung: Die handelnde Staats-Person	251
K. Ausblick: Eine Zukunft in „kleinen Gewalten“ – in „Muftis“	254
I. „Kleingewalten“ – Allgemeines	254
1. Entscheidung par ordre de Mufti	254
2. Muftismus	255
II. Kommunal- und Landesexekutive: Modell für Herrschaft in kleinen Einheiten	257
III. Muftismus gegen Einheit der Verwaltung	259
1. Die Kleinherrschaft als Ende der Exekutivgewalt	259
2. Bürokratie: Apparat-Muftismus	260
a) Verwaltungseinheiten als kleine Herrschaftsbereiche	260
b) Personalmuftismus	261
3. Muftismus – Verschärfung der Krise des Gesetzes	262
4. Muftismus – Degeneration der Gewaltenteilung	263
IV. Der Verfassungsstaat ohne eine „Verwaltung als Gewalt“	264
1. Am Ende der Gewaltenteilung: eine andere Verfassungsordnung	264
2. Das Ende der Verwaltung – Ende der Ordnungskraft des Öffentlichen Rechts, der Herrschaft des Rechts über die Macht	266
Zusammenfassung der Ergebnisse	269
Sachverzeichnis	279

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