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Die undefinierbare Verwaltung

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Leisner, W. (2002). Die undefinierbare Verwaltung. Zerfall der vollziehenden Gewalt. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50854-9
Leisner, Walter. Die undefinierbare Verwaltung: Zerfall der vollziehenden Gewalt. Duncker & Humblot, 2002. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50854-9
Leisner, W (2002): Die undefinierbare Verwaltung: Zerfall der vollziehenden Gewalt, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50854-9

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Die undefinierbare Verwaltung

Zerfall der vollziehenden Gewalt

Leisner, Walter

(2002)

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Abstract

Allgemein wird von einer vollziehenden Gewalt gesprochen und diese vor allem in der »Verwaltung« gesehen. Doch was ist diese »Verwaltung«? Lässt sich mehr über sie aussagen, als dass sie »den Rest der Staatstätigkeit nach Abzug von Legislative und Exekutive« darstellt, und was bedeutet dies für den Begriff der »Exekutive«?

Hier soll ein Dreifaches gezeigt werden:

- »Die Verwaltung« lässt sich als solche nicht definieren. Weder gelingt dies aus Gesetzesvollzug oder Einsatz einer Hoheitsgewalt, noch aus einem »Sich kümmern um Eigenes« oder aus der Erfüllung wirtschaftlich sozialer Förderungsaufgaben. Verwaltung erweist sich als Konglomerat betrogener Staatstätigkeiten, mit einem gewissen Schwerpunkt bei einer »Fortsetzung der Gesetzgebung mit anderen Mitteln«.

- Organisationsrechtlich gibt es ebenfalls »die Verwaltung« nicht. In Deutschland ist sie föderal, kommunal und in Autonomien zersplittert.

- Da es keine »Verwaltung« im rechtlichen Sinne gibt, kann auch nicht von einer »Zweiten«, einer vollziehenden Gewalt gesprochen werden. Dies ist ein Relikt spätabsolutistisch-konstitutionalistischer Vorstellungen.

Der fortschreitende Zerfall der Zweiten Gewalt könnte zu einem Verfassungszustand führen, in dem kleinere Organisationseinheiten Machtzentren in Gewaltenkonfusion bilden. Jedenfalls kann die - wohl von Anfang an mißverstandene - Gewaltenteilungslehre kein überzeugendes Verfassungsprinzip mehr sein, nachdem »das Gesetz« in der Krise, »die Verwaltung« unauffindbar ist.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Die Problematik des Gewaltbegriffs – Verwaltung als „Gewalt“? 15
I. Die Vorstellung von einer „Verwaltung als Staatsgewalt“ 15
1. Gewalt: Organ oder Funktion – ein unaufgelöster Synkretismus 15
2. Die verfassungsrechtliche Gewaltenteilung: „Verwaltung als vollziehende Gewalt“ 17
3. Funktionalismus als Schwerpunkt – Verwaltung als „Restbestand“ 18
II. Die Zweite Gewalt: Ein historisches Missverständnis 21
1. Der Ursprung: die eine Summa Potestas und ihre Gegengewalten 21
2. Gewaltenteilung: Momentaufnahmen zerfallender monarchischer Exekutivmacht 22
3. Das historische Glück der Gewaltenteilung: Die Entdeckung des „Gesetzes“ 23
III. Die organhafte Verortung der „Verwaltung als Exekutive“ in der Verfassung – „Regierung“ und Verwaltung 25
1. Die Abwertung der „Regierung“ in der französischen Entwicklung 25
2. Die deutsche Gewaltenteilungstradition: Regierung als Organ der Vollziehenden Gewalt 27
3. Regieren als Gesetzesvollzug? 28
IV. Die Unmöglichkeit einer organisationsrechtlichen Verankerung der Zweiten Gewalt 31
B. Verwalten als Gesetzesvollzug 34
I. „Verwaltung als Gewalt“ und die Krise des Gesetzes 34
1. Einheit der „Verwaltung“ aus der „Einheit des Gesetzes“? 34
2. Verwaltung vor der Krise des Gesetzes und als Phänomen derselben 35
3. Die Zweite Gewalt als Macht der faktischen Verwirklichung des Normbefehls 37
II. Gesetzesanwendung als „Verwaltung“? 39
1. Gesetzesanwendung durch die Verwaltung – nur Gesetzeskonkretisierung 39
2. Gesetzesgebundene Verwaltungstätigkeit – „Gesetzgebung im Einzelfall“ 42
3. Zweite Gewalt – reine Ermessensgewalt? 48
III. Verwaltung als Normfortsetzung – ein Rückweg zur „Zweiten Gewalt nach Organisationsrecht“ 52
1. Das Fazit: die vollziehende Gewalt als Fortsetzung der gesetzgebenden 52
2. Also doch organisationsrechtliche Bestimmung der Zweiten Gewalt: nach demokratischer Legitimation – oder hoheitlicher Tätigkeit? 53
C. Hoheitsgewalt als Wesen des Verwaltens 57
I. Die beschränkte Bedeutung des Einsatzes der Hoheitsgewalt durch die Verwaltung 57
1. Hoheitsgewalt als „Verwaltungsmarginalie“ 57
a) Das Fehlen einer Theorie der „Hoheitsgewalt“ 57
b) Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Form eines „Verwaltens ohne Hoheitsgewalt“ 58
c) Andere Formen der Verwaltungstätigkeit ohne Hoheitsgewalt 60
d) Hoheitsgewalt als Reservemacht? 62
2. Self executing-Normen – hoheitliches Verwalten nur als Gesetzessanktionierung? 63
a) Hoheitsgewalt durch Gesetz 63
b) Einsatz der Hoheitsgewalt – kein Privileg der Verwaltung 64
3. Die Gewichtslosigkeit der Hoheitsgewalt der Verwaltung 65
a) Hoheitsgewalt: Nur Ersparnis gerichtlicher Schritte 66
b) Hoheitsgewalt – ein nur vorläufiges Selbsthilfeprivileg 68
4. Hoheitsgewalt: Eine „Gewaltmarginalie“ für die Verwaltung 70
a) Bürgergleiche Gesetzeskonformität des Verwaltungshandelns – auch im Einsatz hoheitlicher Gewalt 70
b) Nutzen einer Betrachtung des Einsatzes von Hoheitsgewalt in einzelnen Verwaltungsbereichen 71
II. Hoheitsgewalt und gesetzesfortsetzendes Verwalten; mit Beispielen aus dem Baurecht 72
1. Baurechtliche Normgebung – Die Satzungsgewalt 72
a) Satzunggebung als „Verwaltung“ – also doch „Verwaltung nach Organisation“? 72
b) Bauplanungen als Akte der Kommunalparlamente 74
c) Normenhierarchie: Beweise für „Satzunggebung als Verwaltung“? 76
d) Kommunalaufsicht über Satzunggebung: Ein Argument für „Verwaltung durch Satzung“? 77
e) Bauverwaltung ohne Satzungsgewalt? 78
2. Überwachung normkonformen Verhaltens des Bürgers 80
a) Präventive Tätigkeit des Staates als „Jedermanns Nachbar“ – anstelle des Bürgers 80
b) Verwaltung als „vom Bürger angestoßene Gewalt“ 82
3. Verwaltung als Gesetzesergänzung und Gesetzesverfeinerung 83
a) Beurteilungsspielraum: lediglich Normverfeinerung 83
b) Der richterlich unnachprüfbare Beurteilungsspielraum 85
c) Die Legitimation administrativer Beurteilung: Unnormierbarkeit 88
d) Verwaltung als „Gewalt der Ausnahmen“? 90
4. Verwaltung – Rezeption der Realität ins Recht? 91
a) Übernahme von Wirklichkeitsmaßstäben – eine allgemeine Aufgabe der Staatsgewalten 91
b) Die rechtlichen Grenzen eines faktischen Realitätsbeurteilungs-Privilegs der Verwaltung 92
5. Typisch verwaltungsrechtliche Grundsätze administrativen Handelns? 94
a) „Verwaltungsrechtliche Grundsätze“ – für alle Staatsgewalten geltend 94
b) „Effizienz“ – ein typischer Verwaltungsgrundsatz? 97
c) Allgemeine Regelungen im Verwaltungsbereich: vor allem zu Organisation und Verfahren 98
d) „Typisches Verwaltungsverhalten“ – Aufgaben der Verwaltungslehre 100
6. „Verwaltung“: judikativierbar oder privatisierbar 101
III. Bestätigung des Fehlens von Verwaltungsbesonderheiten im Polizeirecht 103
1. Polizei: keine „spezifische Verwaltungstätigkeit“ – lediglich Normvollzug 103
2. Verwaltung als Vorsorge 104
3. Opportunität: Ein polizeiliches Wesenskriterium des Verwaltungshandelns? 107
4. Strenge Gesetzesbindung der Polizei: ein Beweis gegen eigenständige Verwaltungs-Gewalt 108
D. Verwaltung: „Sich kümmern um Eigenes“ 110
I. „Verwalten“ nach allgemeinem Sprachgebrauch 110
1. „Verwalten“ und „Verwaltung“ 110
2. „Verwalten“: Sich beschäftigen mit – sich kümmern um Eigenes oder Anvertrautes 111
3. Verwalten: nicht volles „Verfügen“ 113
4. Verwalten: Profitorientiertes Management? 115
II. Die Entwicklung des staatlichen Verwaltens aus dem lehens/feudalrechtlichen Obereigentum und der Verantwortung für „Land und Leute“ 117
1. Der lehens/feudalrechtliche Eigentumsbegriff 117
2. Das feudalrechtliche Obereigentum 118
3. Die Abgaben-Regalien als Gegenstand des Verwaltens 119
4. Die wohlfahrtsstaatliche Verwaltung: Sich-kümmern um „eigenes Land, eigene Leute“ 120
III. Brücken von der Verwaltung des feudalen Eigenen zu dem des Staatseigenen? 122
1. Das Berufsbeamtentum – eine überdauernde Verwaltungs-Institution 122
2. Staatseigentum als Gegenstand des Verwaltens? 123
3. Das marxistisch-kommunistische Staatseigentum als Gegenstand eines „Verwaltens“ 125
IV. Unmöglichkeit einer Bestimmung von „Verwaltung“ aus der „Befassung mit staatseigenem Verwaltungs-Gut“ 126
1. Unterschiedliche Verwaltungszielsetzungen 126
2. Verwaltungsdefinition aus der „Erfüllung von Staatsaufgaben“? 128
3. Verwaltungsorganisation: nicht nach der „Betreuung eigener Angelegenheiten“ 129
E. Privatisierung: Antiverwaltungsbewegung 132
I. Privatisierung: Säkulare Entwicklung, nicht modische Forderung 132
1. Die nur vordergründige Zeitgebundenheit der Privatisierungsdiskussion 132
2. Privatisierungsforderungen: wesentlich gegen die Verwaltung gerichtet 134
a) Privatisierung der Gesetzgebung? 134
b) Privatisierung der Gerichtsbarkeit? 136
II. Privatisierung als Gegenbewegung zu früherer Publifizierung 137
1. Die Publifizierung: eine historisch kontingente frühere Entwicklung 137
2. Das Fortwirken der Regalien- und Wohlfahrtsstaatlichkeit 138
3. Der Sozialismus als Fortsetzung der Wohlfahrtsstaatlichkeit 139
4. Die Stärkung der Verwaltung in Krieg und Kriegswirtschaft 141
5. Die Parallelentwicklung von Wirtschaftsverwaltung und „Allgemeiner Verwaltung“ 142
III. Der Niedergang der wirtschaftlichen Staatstätigkeit 144
1. Die Auflösung der „Staatsproduktion“ 144
2. Das Ende der Staatsmonopole 145
3. Daseinsvorsorge in der Krise der Subsidiarität 146
IV. Das Vordringen der Privatisierung in „klassische Verwaltungsbereiche“ 149
1. Hoheitsverwaltung – allgemein privatisierbar? 149
2. Die Problematik des Monopolbegriffs für die staatliche Verwaltung 149
3. „Privatisierbarkeit“ in traditionellen Bereichen der Hoheitsverwaltung 150
4. Schulen und Bildung 151
a) Gesetzesvollzug? 152
b) Notwendiger Einsatz der Hoheitsgewalt? 153
c) Schul- und Bildungsverwaltung nur durch staatliche Träger? 155
5. Das Gesundheitswesen 157
a) Gesundheit – ein Verwaltungsgegenstand? 157
b) Gesundheitsämter – Gesundheitsüberwachung 158
6. Der Rückzug des staatlichen Verwaltens aus dem Militärbereich 159
7. Exkurs: Beschaffung von „Verwaltungsmitteln“ im Wege der Enteignung – öffentliche Enteignungsverwaltung? 160
8. Eine Grundfrage „öffentlichen Verwaltens“: Privatisierungsfähigkeit auch noch der Polizei? 162
a) Der Sicherheitsbereich – weitgehend bereits privatisiert 162
b) Die Abbürdung von Sicherheitsaufgaben auf den Bürger 164
c) Privatisierbarkeit von Vollstreckung und Strafvollzug 166
9. Ergebnis: Weitestgehende Privatisierbarkeit – Ersetzbarkeit staatlicher Administrationen 167
a) „Virtuelle Privatisierbarkeit“ 167
b) Einschränkungsmöglichkeit des Verwaltungshandelns auf „Gewährleistung gesetzeskonformer Zustände“ 168
F. Verwaltung als Förderungsgewalt, sozial und wirtschaftlich? 170
I. Verwaltung als Förderung? 171
1. Einsatz eigener Mittel zur „Hilfe für den Nächsten? 171
2. Verwaltung: keine Förderung mit „eigenen Mitteln“, sondern (Ver-) Sicherung auf Gegenseitigkeit 172
a) Verteilung von Solidarmitteln – nicht Einsatz eigener Mittel 172
b) (Ver-)Sicherung als wesentliches Verwaltungskriterium? 173
II. Sozialverwaltung – Gesetzesvollzug 174
1. Maximale Vergesetzlichung auf der Ausgabenseite 174
2. Gesteigerte Form der Gesetzesbindung auf der Einnahmenseite der Fördermittel 175
III. Subventionierung als Gesetzesvollzug 176
1. Die Einheit des Förderbegriffs 176
2. Kein Anspruch auf Subventionen – daher gerade hier „eigenständige Verwaltung“? 178
3. Wirtschaftsförderung als eigenartiger Gesetzesvollzug? 178
4. Haushaltsvollzug als Gesetzesvollzug 179
IV. Sozialverwaltung zwischen Gesetzesvollzug und Privatisierung 181
1. Sozialverwaltung: notwendig Administration? 181
2. Sozialversicherung auf Wegen der Privatversicherung 182
3. Neuere Wandlungen der Sozialversicherung in Richtung auf Formen der Privatversicherung 183
4. Privatisierungsentwicklungen anderer Sozialleistungen 185
5. Sozialhilfe als „staatliche Verwaltung“ 186
6. Auflösung einer eigenständigen „Sozialverwaltung“ in der Entwicklung der „sozialen Marktwirtschaft“ 187
7. Am Ende der unbezahlbaren Subventionen 188
G. Verwaltung: die organisatorisch zersplitterte Gewalt 191
I. Gewaltbegriff und organisatorische Gewalteinheit 191
1. Organisatorische Gewaltenteilung innerhalb der Gewalten 191
2. Organisatorische Gewalteinheit der Gerichtsbarkeit 192
3. Die Einheit der gesetzgebenden Gewalt im Föderalstaat 193
II. Die organisationsrechtliche Zersplitterung der „Zweiten Gewalt“ – Allgemeines 194
III. Einheit der Verwaltung aus hierarchischen Direktiven 197
1. Keine „Einheit der Verwaltung“ aus „einheitlichem Vollzug der Gesetze“ 197
2. Und doch Notwendigkeit organisatorischer Einheit der Verwaltung – als einer „Staatsgewalt“ 198
3. Verwaltung: entstanden als „Gewalt aus Direktiven“ 199
4. Hierarchische Transformation politisch-extranormativer Direktiven als Wesen der „Verwaltung“ 200
IV. Die föderale Verwaltungszersplitterung 203
1. Die föderale Grundvorstellung: Verwaltung als Staatsmacht – aber geteilt 203
2. Die Regierungszersplitterung 205
3. Föderale Auflösung der Einheit der Verwaltung 206
4. „Durchregieren“ vom Bund in die Länder? 207
5. Der Bundesrat: Verwaltung als Kondominium von Bund und Ländern 208
6. Verwaltung: Kondominium verschiedener politischer Machtträger 211
V. Kommunalisierung des Staates und „Verwaltung als eigenständige Staatsgewalt“ 212
1. Kommunalisierung: eine Entscheidung der „Machtverlagerung an die Basis“, nicht für Gewaltenteilung 212
2. Kommunalisierung als Gewaltenkonfusion 214
3. Die Kommunalverwaltung als öffentliche Gewalt sui generis 215
4. Einheit der Verwaltung durch Aufsicht über organisatorische Vielfalt? 217
5. Schwächung und Mutation zugleich der „Verwaltung“ im Kommunalstaat 220
VI. Autonomisierung innerhalb der Verwaltung – Antihierarchisierung 221
1. Autonomisierung: ein vielfältiges organisationsrechtliches Phänomen enthierarchisierender Auflösung der Verwaltungseinheit 221
2. Autonomisierung als organisationsrechtliche Freiheitssicherung 222
3. Die „Vollautonomisierung“: legislativer und administrativer Selbstand – das Kommunalmodell 224
4. Formen und Stufen der Autonomisierung 225
5. Anwendungsbereiche der Autonomisierung – die Selbstverwaltungsosmose 230
H. Einheit der Verwaltung aus europäischem Recht? 233
I. Die europäische Hoffnung: Integration der Vielheit 233
1. Zusammenordnung in einheitlich-übergreifenden Institutionen 233
2. Administrative Euroskepsis 234
II. Gewaltenteilung in Europa? 236
1. Föderale, nicht horizontale Gewaltenteilung 236
2. Die Kommission: Ein Organ der Gewaltenkonfusion 237
3. Die Administrativierung der europäischen Gemeinschaftstätigkeit – und doch keine typisch europäische Verwaltung 238
III. Die weiten Beurteilungsspielräume der Kommission 239
1. Die Unbestimmtheit der vertraglichen Regelungen 239
2. Die Beurteilungsräume der Kommission als rechtskonkretisierender Legislative 240
3. Fazit: Allenfalls Stärkung einer Administrative als Para-Gesetzgeberin 241
J. Verwaltung als faktische Gewalt 243
I. Verwaltung – die rechtlich unauffindbare Gewalt 243
II. Verwaltung: Macht der vollendeten Tatsachen 245
1. Eindeutige Faktizität der Verwaltung 245
2. Realitätsveränderung durch die „zahlende Hoheitsmacht“ 246
3. Der Staat: in Verwaltung „in Erscheinung tretend“ 247
4. Verwaltung: Organ der „normativen Kraft des Faktischen“ 248
5. Militärische Machtentfaltung als Prototyp administrativen Wirkens 248
III. Verwaltung als die „nächste Staatsmacht“ 249
1. Die hohe „Ferne“ der Gesetzgebung 249
2. Gerichtsbarkeit – die zeitlich ferne Macht 250
IV. Verwaltung: Die handelnde Staats-Person 251
K. Ausblick: Eine Zukunft in „kleinen Gewalten“ – in „Muftis“ 254
I. „Kleingewalten“ – Allgemeines 254
1. Entscheidung par ordre de Mufti 254
2. Muftismus 255
II. Kommunal- und Landesexekutive: Modell für Herrschaft in kleinen Einheiten 257
III. Muftismus gegen Einheit der Verwaltung 259
1. Die Kleinherrschaft als Ende der Exekutivgewalt 259
2. Bürokratie: Apparat-Muftismus 260
a) Verwaltungseinheiten als kleine Herrschaftsbereiche 260
b) Personalmuftismus 261
3. Muftismus – Verschärfung der Krise des Gesetzes 262
4. Muftismus – Degeneration der Gewaltenteilung 263
IV. Der Verfassungsstaat ohne eine „Verwaltung als Gewalt“ 264
1. Am Ende der Gewaltenteilung: eine andere Verfassungsordnung 264
2. Das Ende der Verwaltung – Ende der Ordnungskraft des Öffentlichen Rechts, der Herrschaft des Rechts über die Macht 266
Zusammenfassung der Ergebnisse 269
Sachverzeichnis 279