Die undefinierbare Verwaltung
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Die undefinierbare Verwaltung
Zerfall der vollziehenden Gewalt
(2002)
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Abstract
Allgemein wird von einer vollziehenden Gewalt gesprochen und diese vor allem in der »Verwaltung« gesehen. Doch was ist diese »Verwaltung«? Lässt sich mehr über sie aussagen, als dass sie »den Rest der Staatstätigkeit nach Abzug von Legislative und Exekutive« darstellt, und was bedeutet dies für den Begriff der »Exekutive«?Hier soll ein Dreifaches gezeigt werden:- »Die Verwaltung« lässt sich als solche nicht definieren. Weder gelingt dies aus Gesetzesvollzug oder Einsatz einer Hoheitsgewalt, noch aus einem »Sich kümmern um Eigenes« oder aus der Erfüllung wirtschaftlich sozialer Förderungsaufgaben. Verwaltung erweist sich als Konglomerat betrogener Staatstätigkeiten, mit einem gewissen Schwerpunkt bei einer »Fortsetzung der Gesetzgebung mit anderen Mitteln«.- Organisationsrechtlich gibt es ebenfalls »die Verwaltung« nicht. In Deutschland ist sie föderal, kommunal und in Autonomien zersplittert.- Da es keine »Verwaltung« im rechtlichen Sinne gibt, kann auch nicht von einer »Zweiten«, einer vollziehenden Gewalt gesprochen werden. Dies ist ein Relikt spätabsolutistisch-konstitutionalistischer Vorstellungen.Der fortschreitende Zerfall der Zweiten Gewalt könnte zu einem Verfassungszustand führen, in dem kleinere Organisationseinheiten Machtzentren in Gewaltenkonfusion bilden. Jedenfalls kann die - wohl von Anfang an mißverstandene - Gewaltenteilungslehre kein überzeugendes Verfassungsprinzip mehr sein, nachdem »das Gesetz« in der Krise, »die Verwaltung« unauffindbar ist.
Table of Contents
Section Title | Page | Action | Price |
---|---|---|---|
Vorwort | 5 | ||
Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
A. Die Problematik des Gewaltbegriffs – Verwaltung als „Gewalt“? | 15 | ||
I. Die Vorstellung von einer „Verwaltung als Staatsgewalt“ | 15 | ||
1. Gewalt: Organ oder Funktion – ein unaufgelöster Synkretismus | 15 | ||
2. Die verfassungsrechtliche Gewaltenteilung: „Verwaltung als vollziehende Gewalt“ | 17 | ||
3. Funktionalismus als Schwerpunkt – Verwaltung als „Restbestand“ | 18 | ||
II. Die Zweite Gewalt: Ein historisches Missverständnis | 21 | ||
1. Der Ursprung: die eine Summa Potestas und ihre Gegengewalten | 21 | ||
2. Gewaltenteilung: Momentaufnahmen zerfallender monarchischer Exekutivmacht | 22 | ||
3. Das historische Glück der Gewaltenteilung: Die Entdeckung des „Gesetzes“ | 23 | ||
III. Die organhafte Verortung der „Verwaltung als Exekutive“ in der Verfassung – „Regierung“ und Verwaltung | 25 | ||
1. Die Abwertung der „Regierung“ in der französischen Entwicklung | 25 | ||
2. Die deutsche Gewaltenteilungstradition: Regierung als Organ der Vollziehenden Gewalt | 27 | ||
3. Regieren als Gesetzesvollzug? | 28 | ||
IV. Die Unmöglichkeit einer organisationsrechtlichen Verankerung der Zweiten Gewalt | 31 | ||
B. Verwalten als Gesetzesvollzug | 34 | ||
I. „Verwaltung als Gewalt“ und die Krise des Gesetzes | 34 | ||
1. Einheit der „Verwaltung“ aus der „Einheit des Gesetzes“? | 34 | ||
2. Verwaltung vor der Krise des Gesetzes und als Phänomen derselben | 35 | ||
3. Die Zweite Gewalt als Macht der faktischen Verwirklichung des Normbefehls | 37 | ||
II. Gesetzesanwendung als „Verwaltung“? | 39 | ||
1. Gesetzesanwendung durch die Verwaltung – nur Gesetzeskonkretisierung | 39 | ||
2. Gesetzesgebundene Verwaltungstätigkeit – „Gesetzgebung im Einzelfall“ | 42 | ||
3. Zweite Gewalt – reine Ermessensgewalt? | 48 | ||
III. Verwaltung als Normfortsetzung – ein Rückweg zur „Zweiten Gewalt nach Organisationsrecht“ | 52 | ||
1. Das Fazit: die vollziehende Gewalt als Fortsetzung der gesetzgebenden | 52 | ||
2. Also doch organisationsrechtliche Bestimmung der Zweiten Gewalt: nach demokratischer Legitimation – oder hoheitlicher Tätigkeit? | 53 | ||
C. Hoheitsgewalt als Wesen des Verwaltens | 57 | ||
I. Die beschränkte Bedeutung des Einsatzes der Hoheitsgewalt durch die Verwaltung | 57 | ||
1. Hoheitsgewalt als „Verwaltungsmarginalie“ | 57 | ||
a) Das Fehlen einer Theorie der „Hoheitsgewalt“ | 57 | ||
b) Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Form eines „Verwaltens ohne Hoheitsgewalt“ | 58 | ||
c) Andere Formen der Verwaltungstätigkeit ohne Hoheitsgewalt | 60 | ||
d) Hoheitsgewalt als Reservemacht? | 62 | ||
2. Self executing-Normen – hoheitliches Verwalten nur als Gesetzessanktionierung? | 63 | ||
a) Hoheitsgewalt durch Gesetz | 63 | ||
b) Einsatz der Hoheitsgewalt – kein Privileg der Verwaltung | 64 | ||
3. Die Gewichtslosigkeit der Hoheitsgewalt der Verwaltung | 65 | ||
a) Hoheitsgewalt: Nur Ersparnis gerichtlicher Schritte | 66 | ||
b) Hoheitsgewalt – ein nur vorläufiges Selbsthilfeprivileg | 68 | ||
4. Hoheitsgewalt: Eine „Gewaltmarginalie“ für die Verwaltung | 70 | ||
a) Bürgergleiche Gesetzeskonformität des Verwaltungshandelns – auch im Einsatz hoheitlicher Gewalt | 70 | ||
b) Nutzen einer Betrachtung des Einsatzes von Hoheitsgewalt in einzelnen Verwaltungsbereichen | 71 | ||
II. Hoheitsgewalt und gesetzesfortsetzendes Verwalten; mit Beispielen aus dem Baurecht | 72 | ||
1. Baurechtliche Normgebung – Die Satzungsgewalt | 72 | ||
a) Satzunggebung als „Verwaltung“ – also doch „Verwaltung nach Organisation“? | 72 | ||
b) Bauplanungen als Akte der Kommunalparlamente | 74 | ||
c) Normenhierarchie: Beweise für „Satzunggebung als Verwaltung“? | 76 | ||
d) Kommunalaufsicht über Satzunggebung: Ein Argument für „Verwaltung durch Satzung“? | 77 | ||
e) Bauverwaltung ohne Satzungsgewalt? | 78 | ||
2. Überwachung normkonformen Verhaltens des Bürgers | 80 | ||
a) Präventive Tätigkeit des Staates als „Jedermanns Nachbar“ – anstelle des Bürgers | 80 | ||
b) Verwaltung als „vom Bürger angestoßene Gewalt“ | 82 | ||
3. Verwaltung als Gesetzesergänzung und Gesetzesverfeinerung | 83 | ||
a) Beurteilungsspielraum: lediglich Normverfeinerung | 83 | ||
b) Der richterlich unnachprüfbare Beurteilungsspielraum | 85 | ||
c) Die Legitimation administrativer Beurteilung: Unnormierbarkeit | 88 | ||
d) Verwaltung als „Gewalt der Ausnahmen“? | 90 | ||
4. Verwaltung – Rezeption der Realität ins Recht? | 91 | ||
a) Übernahme von Wirklichkeitsmaßstäben – eine allgemeine Aufgabe der Staatsgewalten | 91 | ||
b) Die rechtlichen Grenzen eines faktischen Realitätsbeurteilungs-Privilegs der Verwaltung | 92 | ||
5. Typisch verwaltungsrechtliche Grundsätze administrativen Handelns? | 94 | ||
a) „Verwaltungsrechtliche Grundsätze“ – für alle Staatsgewalten geltend | 94 | ||
b) „Effizienz“ – ein typischer Verwaltungsgrundsatz? | 97 | ||
c) Allgemeine Regelungen im Verwaltungsbereich: vor allem zu Organisation und Verfahren | 98 | ||
d) „Typisches Verwaltungsverhalten“ – Aufgaben der Verwaltungslehre | 100 | ||
6. „Verwaltung“: judikativierbar oder privatisierbar | 101 | ||
III. Bestätigung des Fehlens von Verwaltungsbesonderheiten im Polizeirecht | 103 | ||
1. Polizei: keine „spezifische Verwaltungstätigkeit“ – lediglich Normvollzug | 103 | ||
2. Verwaltung als Vorsorge | 104 | ||
3. Opportunität: Ein polizeiliches Wesenskriterium des Verwaltungshandelns? | 107 | ||
4. Strenge Gesetzesbindung der Polizei: ein Beweis gegen eigenständige Verwaltungs-Gewalt | 108 | ||
D. Verwaltung: „Sich kümmern um Eigenes“ | 110 | ||
I. „Verwalten“ nach allgemeinem Sprachgebrauch | 110 | ||
1. „Verwalten“ und „Verwaltung“ | 110 | ||
2. „Verwalten“: Sich beschäftigen mit – sich kümmern um Eigenes oder Anvertrautes | 111 | ||
3. Verwalten: nicht volles „Verfügen“ | 113 | ||
4. Verwalten: Profitorientiertes Management? | 115 | ||
II. Die Entwicklung des staatlichen Verwaltens aus dem lehens/feudalrechtlichen Obereigentum und der Verantwortung für „Land und Leute“ | 117 | ||
1. Der lehens/feudalrechtliche Eigentumsbegriff | 117 | ||
2. Das feudalrechtliche Obereigentum | 118 | ||
3. Die Abgaben-Regalien als Gegenstand des Verwaltens | 119 | ||
4. Die wohlfahrtsstaatliche Verwaltung: Sich-kümmern um „eigenes Land, eigene Leute“ | 120 | ||
III. Brücken von der Verwaltung des feudalen Eigenen zu dem des Staatseigenen? | 122 | ||
1. Das Berufsbeamtentum – eine überdauernde Verwaltungs-Institution | 122 | ||
2. Staatseigentum als Gegenstand des Verwaltens? | 123 | ||
3. Das marxistisch-kommunistische Staatseigentum als Gegenstand eines „Verwaltens“ | 125 | ||
IV. Unmöglichkeit einer Bestimmung von „Verwaltung“ aus der „Befassung mit staatseigenem Verwaltungs-Gut“ | 126 | ||
1. Unterschiedliche Verwaltungszielsetzungen | 126 | ||
2. Verwaltungsdefinition aus der „Erfüllung von Staatsaufgaben“? | 128 | ||
3. Verwaltungsorganisation: nicht nach der „Betreuung eigener Angelegenheiten“ | 129 | ||
E. Privatisierung: Antiverwaltungsbewegung | 132 | ||
I. Privatisierung: Säkulare Entwicklung, nicht modische Forderung | 132 | ||
1. Die nur vordergründige Zeitgebundenheit der Privatisierungsdiskussion | 132 | ||
2. Privatisierungsforderungen: wesentlich gegen die Verwaltung gerichtet | 134 | ||
a) Privatisierung der Gesetzgebung? | 134 | ||
b) Privatisierung der Gerichtsbarkeit? | 136 | ||
II. Privatisierung als Gegenbewegung zu früherer Publifizierung | 137 | ||
1. Die Publifizierung: eine historisch kontingente frühere Entwicklung | 137 | ||
2. Das Fortwirken der Regalien- und Wohlfahrtsstaatlichkeit | 138 | ||
3. Der Sozialismus als Fortsetzung der Wohlfahrtsstaatlichkeit | 139 | ||
4. Die Stärkung der Verwaltung in Krieg und Kriegswirtschaft | 141 | ||
5. Die Parallelentwicklung von Wirtschaftsverwaltung und „Allgemeiner Verwaltung“ | 142 | ||
III. Der Niedergang der wirtschaftlichen Staatstätigkeit | 144 | ||
1. Die Auflösung der „Staatsproduktion“ | 144 | ||
2. Das Ende der Staatsmonopole | 145 | ||
3. Daseinsvorsorge in der Krise der Subsidiarität | 146 | ||
IV. Das Vordringen der Privatisierung in „klassische Verwaltungsbereiche“ | 149 | ||
1. Hoheitsverwaltung – allgemein privatisierbar? | 149 | ||
2. Die Problematik des Monopolbegriffs für die staatliche Verwaltung | 149 | ||
3. „Privatisierbarkeit“ in traditionellen Bereichen der Hoheitsverwaltung | 150 | ||
4. Schulen und Bildung | 151 | ||
a) Gesetzesvollzug? | 152 | ||
b) Notwendiger Einsatz der Hoheitsgewalt? | 153 | ||
c) Schul- und Bildungsverwaltung nur durch staatliche Träger? | 155 | ||
5. Das Gesundheitswesen | 157 | ||
a) Gesundheit – ein Verwaltungsgegenstand? | 157 | ||
b) Gesundheitsämter – Gesundheitsüberwachung | 158 | ||
6. Der Rückzug des staatlichen Verwaltens aus dem Militärbereich | 159 | ||
7. Exkurs: Beschaffung von „Verwaltungsmitteln“ im Wege der Enteignung – öffentliche Enteignungsverwaltung? | 160 | ||
8. Eine Grundfrage „öffentlichen Verwaltens“: Privatisierungsfähigkeit auch noch der Polizei? | 162 | ||
a) Der Sicherheitsbereich – weitgehend bereits privatisiert | 162 | ||
b) Die Abbürdung von Sicherheitsaufgaben auf den Bürger | 164 | ||
c) Privatisierbarkeit von Vollstreckung und Strafvollzug | 166 | ||
9. Ergebnis: Weitestgehende Privatisierbarkeit – Ersetzbarkeit staatlicher Administrationen | 167 | ||
a) „Virtuelle Privatisierbarkeit“ | 167 | ||
b) Einschränkungsmöglichkeit des Verwaltungshandelns auf „Gewährleistung gesetzeskonformer Zustände“ | 168 | ||
F. Verwaltung als Förderungsgewalt, sozial und wirtschaftlich? | 170 | ||
I. Verwaltung als Förderung? | 171 | ||
1. Einsatz eigener Mittel zur „Hilfe für den Nächsten? | 171 | ||
2. Verwaltung: keine Förderung mit „eigenen Mitteln“, sondern (Ver-) Sicherung auf Gegenseitigkeit | 172 | ||
a) Verteilung von Solidarmitteln – nicht Einsatz eigener Mittel | 172 | ||
b) (Ver-)Sicherung als wesentliches Verwaltungskriterium? | 173 | ||
II. Sozialverwaltung – Gesetzesvollzug | 174 | ||
1. Maximale Vergesetzlichung auf der Ausgabenseite | 174 | ||
2. Gesteigerte Form der Gesetzesbindung auf der Einnahmenseite der Fördermittel | 175 | ||
III. Subventionierung als Gesetzesvollzug | 176 | ||
1. Die Einheit des Förderbegriffs | 176 | ||
2. Kein Anspruch auf Subventionen – daher gerade hier „eigenständige Verwaltung“? | 178 | ||
3. Wirtschaftsförderung als eigenartiger Gesetzesvollzug? | 178 | ||
4. Haushaltsvollzug als Gesetzesvollzug | 179 | ||
IV. Sozialverwaltung zwischen Gesetzesvollzug und Privatisierung | 181 | ||
1. Sozialverwaltung: notwendig Administration? | 181 | ||
2. Sozialversicherung auf Wegen der Privatversicherung | 182 | ||
3. Neuere Wandlungen der Sozialversicherung in Richtung auf Formen der Privatversicherung | 183 | ||
4. Privatisierungsentwicklungen anderer Sozialleistungen | 185 | ||
5. Sozialhilfe als „staatliche Verwaltung“ | 186 | ||
6. Auflösung einer eigenständigen „Sozialverwaltung“ in der Entwicklung der „sozialen Marktwirtschaft“ | 187 | ||
7. Am Ende der unbezahlbaren Subventionen | 188 | ||
G. Verwaltung: die organisatorisch zersplitterte Gewalt | 191 | ||
I. Gewaltbegriff und organisatorische Gewalteinheit | 191 | ||
1. Organisatorische Gewaltenteilung innerhalb der Gewalten | 191 | ||
2. Organisatorische Gewalteinheit der Gerichtsbarkeit | 192 | ||
3. Die Einheit der gesetzgebenden Gewalt im Föderalstaat | 193 | ||
II. Die organisationsrechtliche Zersplitterung der „Zweiten Gewalt“ – Allgemeines | 194 | ||
III. Einheit der Verwaltung aus hierarchischen Direktiven | 197 | ||
1. Keine „Einheit der Verwaltung“ aus „einheitlichem Vollzug der Gesetze“ | 197 | ||
2. Und doch Notwendigkeit organisatorischer Einheit der Verwaltung – als einer „Staatsgewalt“ | 198 | ||
3. Verwaltung: entstanden als „Gewalt aus Direktiven“ | 199 | ||
4. Hierarchische Transformation politisch-extranormativer Direktiven als Wesen der „Verwaltung“ | 200 | ||
IV. Die föderale Verwaltungszersplitterung | 203 | ||
1. Die föderale Grundvorstellung: Verwaltung als Staatsmacht – aber geteilt | 203 | ||
2. Die Regierungszersplitterung | 205 | ||
3. Föderale Auflösung der Einheit der Verwaltung | 206 | ||
4. „Durchregieren“ vom Bund in die Länder? | 207 | ||
5. Der Bundesrat: Verwaltung als Kondominium von Bund und Ländern | 208 | ||
6. Verwaltung: Kondominium verschiedener politischer Machtträger | 211 | ||
V. Kommunalisierung des Staates und „Verwaltung als eigenständige Staatsgewalt“ | 212 | ||
1. Kommunalisierung: eine Entscheidung der „Machtverlagerung an die Basis“, nicht für Gewaltenteilung | 212 | ||
2. Kommunalisierung als Gewaltenkonfusion | 214 | ||
3. Die Kommunalverwaltung als öffentliche Gewalt sui generis | 215 | ||
4. Einheit der Verwaltung durch Aufsicht über organisatorische Vielfalt? | 217 | ||
5. Schwächung und Mutation zugleich der „Verwaltung“ im Kommunalstaat | 220 | ||
VI. Autonomisierung innerhalb der Verwaltung – Antihierarchisierung | 221 | ||
1. Autonomisierung: ein vielfältiges organisationsrechtliches Phänomen enthierarchisierender Auflösung der Verwaltungseinheit | 221 | ||
2. Autonomisierung als organisationsrechtliche Freiheitssicherung | 222 | ||
3. Die „Vollautonomisierung“: legislativer und administrativer Selbstand – das Kommunalmodell | 224 | ||
4. Formen und Stufen der Autonomisierung | 225 | ||
5. Anwendungsbereiche der Autonomisierung – die Selbstverwaltungsosmose | 230 | ||
H. Einheit der Verwaltung aus europäischem Recht? | 233 | ||
I. Die europäische Hoffnung: Integration der Vielheit | 233 | ||
1. Zusammenordnung in einheitlich-übergreifenden Institutionen | 233 | ||
2. Administrative Euroskepsis | 234 | ||
II. Gewaltenteilung in Europa? | 236 | ||
1. Föderale, nicht horizontale Gewaltenteilung | 236 | ||
2. Die Kommission: Ein Organ der Gewaltenkonfusion | 237 | ||
3. Die Administrativierung der europäischen Gemeinschaftstätigkeit – und doch keine typisch europäische Verwaltung | 238 | ||
III. Die weiten Beurteilungsspielräume der Kommission | 239 | ||
1. Die Unbestimmtheit der vertraglichen Regelungen | 239 | ||
2. Die Beurteilungsräume der Kommission als rechtskonkretisierender Legislative | 240 | ||
3. Fazit: Allenfalls Stärkung einer Administrative als Para-Gesetzgeberin | 241 | ||
J. Verwaltung als faktische Gewalt | 243 | ||
I. Verwaltung – die rechtlich unauffindbare Gewalt | 243 | ||
II. Verwaltung: Macht der vollendeten Tatsachen | 245 | ||
1. Eindeutige Faktizität der Verwaltung | 245 | ||
2. Realitätsveränderung durch die „zahlende Hoheitsmacht“ | 246 | ||
3. Der Staat: in Verwaltung „in Erscheinung tretend“ | 247 | ||
4. Verwaltung: Organ der „normativen Kraft des Faktischen“ | 248 | ||
5. Militärische Machtentfaltung als Prototyp administrativen Wirkens | 248 | ||
III. Verwaltung als die „nächste Staatsmacht“ | 249 | ||
1. Die hohe „Ferne“ der Gesetzgebung | 249 | ||
2. Gerichtsbarkeit – die zeitlich ferne Macht | 250 | ||
IV. Verwaltung: Die handelnde Staats-Person | 251 | ||
K. Ausblick: Eine Zukunft in „kleinen Gewalten“ – in „Muftis“ | 254 | ||
I. „Kleingewalten“ – Allgemeines | 254 | ||
1. Entscheidung par ordre de Mufti | 254 | ||
2. Muftismus | 255 | ||
II. Kommunal- und Landesexekutive: Modell für Herrschaft in kleinen Einheiten | 257 | ||
III. Muftismus gegen Einheit der Verwaltung | 259 | ||
1. Die Kleinherrschaft als Ende der Exekutivgewalt | 259 | ||
2. Bürokratie: Apparat-Muftismus | 260 | ||
a) Verwaltungseinheiten als kleine Herrschaftsbereiche | 260 | ||
b) Personalmuftismus | 261 | ||
3. Muftismus – Verschärfung der Krise des Gesetzes | 262 | ||
4. Muftismus – Degeneration der Gewaltenteilung | 263 | ||
IV. Der Verfassungsstaat ohne eine „Verwaltung als Gewalt“ | 264 | ||
1. Am Ende der Gewaltenteilung: eine andere Verfassungsordnung | 264 | ||
2. Das Ende der Verwaltung – Ende der Ordnungskraft des Öffentlichen Rechts, der Herrschaft des Rechts über die Macht | 266 | ||
Zusammenfassung der Ergebnisse | 269 | ||
Sachverzeichnis | 279 |