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Jungk, R. (1997). Die Ausübung wirtschaftlicher Macht als unlauterer Wettbewerb?. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48708-0
Jungk, Rolf-Dieter. Die Ausübung wirtschaftlicher Macht als unlauterer Wettbewerb?. Duncker & Humblot, 1997. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48708-0
Jungk, R (1997): Die Ausübung wirtschaftlicher Macht als unlauterer Wettbewerb?, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-48708-0
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Die Ausübung wirtschaftlicher Macht als unlauterer Wettbewerb?
Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 105
(1997)
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Abstract
In der wettbewerbsrechtlichen Diskussion der letzten Jahre wird immer häufiger gefordert, die Anwendung des § 1 UWG ähnlich wie im Kartellrecht von der wirtschaftlichen Macht des Handelnden abhängig zu machen. In der vorliegenden Arbeit untersucht der Autor, in welchen Fallgestaltungen diesem Kriterium Bedeutung zukommen kann. Dabei zeigt sich, daß weder der Gedanke des Schutzes des Wettbewerbsbestandes noch der Gesichtspunkt des Mittelstandsschutzes eine solche differenzierte Anwendung des § 1 UWG rechtfertigen. Auch in der Fallgruppe »Wettbewerbsverstoß durch Rechtsbruch« bleibt die Marktmachtdifferenzierung ohne Bedeutung. Einzig das bewußte Ausnutzen einer Überlegenen Stellung zu Lasten wirtschaftlich Schwächerer kann für § 1 UWG überhaupt Bedeutung haben. Orientiert man jedoch die Auslegung des § 1 UWG an der Wertordnung des Grundgesetzes, so wird deutlich, daß unterschiedliche Machtverhältnisse allenfalls den tatsächlichen Hintergrund, niemals aber die rechtliche Begründung für einen Wettbewerbsverstoß darstellen können.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Erster Teil: Der Gegenstand der Arbeit | 17 | ||
| A. Die Ergänzungsbedürftigkeit der Diskussion um das Thema „Marktmacht und Unlauterkeit" | 17 | ||
| B. Die Bewertung des Problems in Rechtsprechung und Literatur – ein Überblick | 18 | ||
| I. Die Uneinheitlichkeit des Standpunkts in der Rechtsprechung von Reichsgericht und BGH | 18 | ||
| 1. Isolierte Beurteilung von Marktmachtdifferenzen? | 18 | ||
| a) Die Ablehnung einer gesonderten Bewertung wirtschaftlicher Macht durch das Reichsgericht | 18 | ||
| b) Die Entscheidung „Suwa" des Bundesgerichtshofs als Wendepunkt in der Rechtsprechung? | 19 | ||
| c) Klarstellung im „Kleenex"-Urteil | 20 | ||
| d) Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung nach dem „Kleenex"-Urteil | 20 | ||
| 2. Die Marktmacht als Indiz für die Rechtswidrigkeit „marktverstopfender" Wettbewerbshandlungen | 22 | ||
| 3. Der Marktmachtbezug in den Fällen des Verdrängungs- bzw. Vernichtungswettbewerbs | 24 | ||
| 4. Der Einsatz von Marktmacht in Verhandlungen mit Angehörigen anderer Marktstufen | 25 | ||
| 5. Das unklare Bild in der höchstrichterlichen Rechtsprechung als Hindernis für klare Aussagen zur Bedeutung der wirtschaftlichen Macht im Rahmen des § 1 UWG | 27 | ||
| II. Die widerstreitenden Stellungnahmen in der Wissenschaft | 28 | ||
| 1. Das Bündel der Argumente zugunsten einer Marktmachtdifferenzierung im Wettbewerbsrecht | 28 | ||
| a) Der Schutz des Wettbewerbs in seinem Bestand als tragender Grund der Marktmachtdifferenzierung | 29 | ||
| b) Der Schutz des Mittelstandes als lauterkeitsrechtliches „Teilziel" | 31 | ||
| c) Der Mißbrauch von Marktmacht zu Lasten schwächerer Konkurrenten oder Vertragspartner als weiterer Grund zur Marktmachtdifferenzierung | 33 | ||
| d) Der Verstoß gegen marktmachtdifferenzierende Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen als sittenwidriger „Rechtsbruch" | 35 | ||
| 2. Die Gegenposition | 35 | ||
| a) Der Grundsatz der Gleichheit aller Gewerbetreibenden als Hindernis für Differenzierungen im Tatbestand des § 1 UWG | 35 | ||
| b) Marktmachtdifferenzierung als Überschreitung des Wertungsbereichs des Wettbewerbsrechts | 36 | ||
| c) Der abschließende Charakter der kartellrechtlichen Machtmißbrauchsregeln als Hindernis für die Anwendung des § 1 UWG im Vorfeld des GWB | 37 | ||
| d) Die mangelnde Eignung des wettbewerbsrechtlichen Instrumentariums zur Differenzierung nach wirtschaftlicher Stärke | 38 | ||
| III. Die unterschiedlichen Gesichtspunkte im Streit um die Marktmachtdifferenzierung als Ansatzpunkte für die Erörterung | 38 | ||
| Zweiter Teil: Schutz des Wettbewerbsbestandes als unzureichende Rechtfertigung der Marktmachtdifferenzierung | 41 | ||
| A. Die fehlende Relevanz kartellrechtlicher Wertungen für die Interpretation der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel | 42 | ||
| I. Der Wandel der herrschenden Meinung zum Verhältnis von GWB und UWG | 42 | ||
| 1. Die „Trennungsthese" zur Zeit der Entstehung des GWB | 42 | ||
| 2. Die These vom „antinomischen Spannungsverhältnis" als Fortentwicklung der Trennungsthese | 43 | ||
| 3. Die heute vorherrschende Ansicht von der Annäherung beider Gesetze | 44 | ||
| 4. Die Berücksichtigung der Bestandsgefährdung bei der Auslegung des § 1 UWG als Konsequenz aus der Annäherung beider Rechtsgebiete | 44 | ||
| a) Die „Annäherung" als Begründung der h.M. für die Berücksichtigung der Bestandsgefährdung bei § 1 UWG | 44 | ||
| b) Die inhaltlichen Veränderungen in beiden Gesetzen als Beleg für die Aussagen der Konvergenztheorie | 45 | ||
| aa) Die GWB-Novellen der Jahre 1973, 1980 und 1990 | 46 | ||
| bb) Der angebliche Wandel des GWB vom ausschließlichen Schutz der Konkurrenz zum Schutz der Konkurrenten | 47 | ||
| 5. Kritische Stimmen in der Wissenschaft zum Verhältnis von UWG und GWB | 47 | ||
| II. Die in Wahrheit nicht bestehende Möglichkeit, aus der angeblichen Annäherung zwischen GWB und UWG auf die Erheblichkeit der „Gefährdung des Wettbewerbs in seinem Bestand" für die Anwendung des § 1 UWG zu schließen | 49 | ||
| 1. Die Bedeutung der partiellen Annäherung zwischen UWG und GWB | 49 | ||
| a) Die 2. GWB-Novelle als für den Beweis einer Annäherung von GWB und UWG nicht geeignetes Beispiel | 50 | ||
| aa) Terminologische Berührungspunkte zum Lauterkeitsrecht bei der Neufassung des § 28 Abs. 2 GWB | 50 | ||
| bb) Die fehlende inhaltliche Bedeutung dieser Entwicklung | 50 | ||
| b) Die Bedeutung der 4. GWB-Novelle für den Wandel der Zielrichtung des Kartellrechts | 52 | ||
| aa) Belege für die Annäherung an das UWG in der Entwurfsbegründung und bei der Tatbestandsbildung | 52 | ||
| bb) Die begrenzte Aussagekraft dieser Annäherung | 53 | ||
| c) Die Verstärkung des Individualschutzes innerhalb des GWB und ihre Bedeutung für die Konvergenz zwischen GWB und UWG | 54 | ||
| aa) Die veränderten Rahmenbedingungen des Kartellrechts | 54 | ||
| bb) Die begrenzte Bedeutung dieser Veränderungen | 55 | ||
| 2. Die Voraussetzungen für eine Übernahme kartellrechtlicher Wertungen ins Lauterkeitsrecht im Schnittbereich zwischen GWB und UWG | 56 | ||
| a) Die zwingend gebotene „Übernahme von Wertungen" des jeweils anderen Gesetzes bei der gleichzeitigen Anwendung verschiedener Bestimmungen auf den gleichen Sachverhalt als Folge eines hierarchischen Verhältnisses zwischen den Gesetzen | 57 | ||
| b) Das Fehlen einer positiven Begründung für eine Vorrangstellung des GWB gegenüber dem UWG | 59 | ||
| 3. Bestandsschutz als Zielrichtung des GWB? | 60 | ||
| a) Die fehlende Möglichkeit, dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen eindeutige Aussagen zum „Schutz des Wettbewerbsbestandes" zu entnehmen | 60 | ||
| b) Bedeutung für die Anwendung des § 1 UWG | 63 | ||
| B. Die Bedeutung der sog. allgemeininteressenbezogenen Entwicklung des modernen Wettbewerbsrechts für die Interpretation der Generalklausel | 66 | ||
| I. Die zunehmende Betonung „öffentlicher Interessen" bei der Schutzzweckdiskussion im Lauterkeitsrecht und die Auswirkungen auf die Beurteilung marktmächtiger Unternehmen | 67 | ||
| 1. Die Entwicklung der „allgemeininteressenbezogenen" Ausprägung des Wettbewerbsrechts | 67 | ||
| a) Die prozessuale Bedeutung der ersten Urteile des Reichsgerichts zum „Schutz der Allgemeinheit" | 67 | ||
| b) Die erweiterte Bedeutung des Schutzgedankens seit der Diamantine-Entscheidung | 68 | ||
| c) Die Fortentwicklung der Rechtsprechung durch den BGH | 68 | ||
| d) Die Beiträge der Lehre zur allgemeininteressenbezogenen Entwicklung des UWG | 69 | ||
| 2. Die Argumente der h.M. für die besondere Berücksichtigung der Interessen der Allgemeinheit bei der wettbewerbsrechtlichen Fallösung | 70 | ||
| 3. Die Bedeutung des besonderen Schutzgedankens für die Beurteilung von Bestandsgefährdungen | 71 | ||
| 4. Die Argumente der Gegner einer veränderten Schutzrichtung des § 1 UWG | 72 | ||
| II. Die mangelnde Verankerung des Allgemeininteressenschutzes im Gesetz und die fehlende Unterscheidungskraft dieses Kriteriums als maßgebliche Einwände gegen die allgemeininteressenbezogene Ausrichtung des Wettbewerbsrechts | 74 | ||
| 1. Die fehlende Grundlage des Schutzes der Allgemeininteressen im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb | 74 | ||
| a) Die Bedeutung der Straf- und Ordnungswidrigkeitstatbestände des UWG | 74 | ||
| Dritter Teil: Die fehlende Berechtigung, aus Gründen des Mittelstandsschutzes im UWG nach wirtschaftlicher Macht zu unterscheiden | 96 | ||
| A. Die maßgeblichen Argumente für eine mittelstandsbezogene Anwendung des § 1 UWG in der wissenschaftlichen Diskussion | 96 | ||
| B. Die Abkehr der Rechtsprechung von wirtschaftspolitischen Erwägungen | 98 | ||
| C. Die fehlende Verankerung mittelstandsorientierter Kriterien innerhalb des § 1 UWG | 99 | ||
| Vierter Teil: Die Fallgruppe „Rechtsbruch" | 102 | ||
| A. Die fehlende Möglichkeit, Zuwiderhandlungen gegen den Tatbestand des § 22 Abs. 4 GWB als Wettbewerbsverstoß zu behandeln | 103 | ||
| I. Die differenzierte Antwort des Wettbewerbsrechts auf die Verletzung von Rechtsvorschriften außerhalb des UWG | 103 | ||
| II. Die Rechtsprechung des BGH zur lauterkeitsrechtlichen Relevanz von GWB-Verstößen und ihre Bedeutung für § 22 Abs. 4 GWB | 105 | ||
| III. Die Bedeutung des Unterschieds zwischen „per se – Verboten" und „Verbietbarkeitstatbeständen" für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung von GWB-Verstößen auch unter erweiterten Voraussetzungen | 106 | ||
| B. Die Bedeutungslosigkeit des § 26 Abs. 4 GWB für die Fallgruppe „Vorsprung durch Rechtsbruch" in § 1 UWG | 109 | ||
| I. Der eingeschränkte Anwendungsbereich der Vorschrift | 109 | ||
| 1. Die Erfahrungen mit der Anwendung des § 37 a Abs. 3 GWB a.F | 110 | ||
| 2. Die Konsequenzen aus den Erfahrungen mit § 37 a Abs. 3 GWB a.F. bei der Fünften GWB-Novelle | 111 | ||
| 3. Die geringe Tragweite der vorgenommenen Änderungen | 112 | ||
| a) Die Reduzierung der Tatbestandsmerkmale | 112 | ||
| b) Die Umwandlung zu einer Verbotsnorm | 113 | ||
| II. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die neue Vorschrift | 115 | ||
| 1. Die Vereinbarkeit von § 26 Abs. 4 GWB mit Art. 3 GG | 115 | ||
| 2. Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit der Norm | 116 | ||
| a) Das Merkmal der „Unbilligkeit" der Behinderung als klassisches Beispiel für die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch den modernen Gesetzgeber | 117 | ||
| b) Das Problem der Normklarheit bei der Abgrenzung des Kreises der „kleineren und mittleren Unternehmen" | 120 | ||
| C. Die fehlende Bedeutung der Absätze 2 und 3 des § 26 GWB für die marktmachtdifferenzierende Anwendung des § 1 UWG | 124 | ||
| Fünfter Teil: Die individuelle Behinderung durch Marktmächtige | 125 | ||
| A. Die fehlenden Alternativen zur traditionellen Auslegung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel | 126 | ||
| I. Ethisch-Moralischer Bezug der Generalklausel | 126 | ||
| 1. Die „Anstandsformel" der Rechtsprechung als Beispielsfall einer ethischmoralisch geprägten Deutung der Generalklausel | 126 | ||
| 2. Die traditionelle Meinung der Literatur als weiteres Beispiel einer nach ethischen Maßstäben unterscheidenden Interpretation der Sittenwidrigkeitsklausel | 127 | ||
| II. Die Kritik an der Anstandsformel und die Forderung nach Verzicht auf ethischmoralische Kriterien bei der Bewertung wettbewerblichen Verhaltens als Ergebnis der neueren wettbewerbsrechtlichen Dogmatik | 128 | ||
| 1. Kritik an Rechtsprechung und Lehre als Ausgangspunkt eines neuen wettbewerbsrechtlichen Ansatzes | 128 | ||
| 2. Die Alternativkonzepte zur Interpretation der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel | 130 | ||
| a) Gute Sitten als Konventionalnormen der Kaufleute | 131 | ||
| b) Die Generalklausel als Instrument zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs | 132 | ||
| III. Die geringe Tragfähigkeit der Alternativlösungen zur Beurteilung von Wettbewerbshandlungen | 133 | ||
| 1. Die mangelnde Eignung des Konzepts der Konventionalnormen zur Bestimmung der „guten Sitten im Wettbewerb" | 133 | ||
| a) Die rechtsstaatlichen Mängel des „Konventionalnormen-Konzepts" | 133 | ||
| b) Probleme bei der praktischen Anwendung der „Konventionaltheorie" | 135 | ||
| 2. Die mangelnde Tragfähigkeit der Lehre von der Maßgeblichkeit der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs | 136 | ||
| B. Die Wertentscheidungen des Grundgesetzes als Maßstab für die Auslegung des Rechtsbegriffs „gute Sitten" in § 1 UWG | 138 | ||
| I. Die Verbindlichkeit der Wertordnung des Grundgesetzes für die Interpretation der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel | 139 | ||
| 1. Die Auswirkungen des Wertewandels auf die Interpretation des Begriffs der guten Sitten | 140 | ||
| 2. Die Bedeutung des Art. 4 GG im Zusammenhang mit wertbezogener Beurteilung menschlichen Handelns | 142 | ||
| 3. Die Verbindlichkeit der Wertordnung des Grundgesetzes für die Rechtsprechung zu § 1 UWG | 142 | ||
| II. Die bisherigen Ansätze der Rechtsprechung zur grundrechtsorientierten Auslegung des § 1 UWG | 144 | ||
| 1. Die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts | 144 | ||
| 2. Die verfassungsorientierte Auslegung des § 1 UWG in der bisherigen Rechtsprechung des BGH | 145 | ||
| a) BGHZ 50, 1 ff. („PelzVersand") | 145 | ||
| b) BGHZ 51, 236 ff. („Stuttgarter Wochenblatt I") | 146 | ||
| c) BGHZ 54, 188 ff. („Fernsprechwerbung") | 147 | ||
| 3. Die Defizite der Rechtsprechung bei der Orientierung des Wettbewerbsrechts an den Wertentscheidungen des Grundgesetzes | 147 | ||
| a) Die grundsätzliche Berücksichtigung grundrechtlich geschützter Positionen bei Beklagten, Klägern und Dritten | 148 | ||
| b) Die nur einseitige Bezugnahme auf geschützte Grundrechte im konkreten Einzelfall | 148 | ||
| c) Die Beschränkung der grundrechtsorientierten Anwendung des § 1 UWG auf Ausnahmesituationen | 149 | ||
| III. Die wichtigsten Elemente einer grundrechtsorientierten Konkretisierung des § 1 UWG | 150 | ||
| 1. Der verfassungsrechtliche Schutz der ungehinderten Teilnahme am Wettbewerb als zentrales Problem der grundrechtsorientierten Auslegung des § 1 UWG | 150 | ||
| 2. Die Notwendigkeit einer umfassenden Analyse der grundrechtlich geschützten Positionen der Beteiligten | 152 | ||
| 3. Das Prinzip der „schonenden Konkordanz" als Lösung für Fälle der echten Grundrechtskollision | 154 | ||
| IV. Die Eignung des Systems der grundrechtsorientierten Auslegung des § 1 UWG zur Lösung wettbewerbsrechtlicher Fälle | 155 | ||
| 1. Die Verallgemeinerungsfähigkeit des Modells der grundrechtsorientierten Konkretisierung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel | 156 | ||
| 2. Überprüfung der Eignung der Methode anhand der bereits vorgestellten Fälle aus der verfassungsorientierten Wettbewerbsrechtsprechung des BGH | 157 | ||
| a) BGHZ 50, 1 ff. („Pelzversand") | 157 | ||
| b) BGHZ 51, 236 ff. („Stuttgarter Wochenblatt I") | 159 | ||
| c) BGHZ 54, 188 ff. („Fernsprechwerbung") | 160 | ||
| 3. Die Bewertung möglicher Einwände gegen ein System der grundrechtsorientierten Auslegung des § 1 UWG | 161 | ||
| a) Die notwendige Beschränkung auf die Einzelfallperspektive | 161 | ||
| b) Praktikabilitätserwägungen | 162 | ||
| c) Die Vermischung von öffentlichem und privatem Recht | 162 | ||
| 4. Die Vorzüge der grundrechtsorientierten Auslegung gegenüber den herkömmlichen Methoden zur Interpretation des § 1 UWG | 163 | ||
| V. Bewertung von Wettbewerbshandlungen wirtschaftlich mächtiger Unternehmen bei grundrechtsorientierter Anwendung des § 1 UWG | 165 | ||
| 1. Die eingeschränkte Eignung des Kriteriums „wirtschaftliche Macht" zur Lösung wettbewerbsrechtlicher Probleme | 165 | ||
| 2. Überprüfung der These von der mangelnden Eignung des Kriteriums „wirtschaftliche Macht" bei § 1 UWG anhand ausgewählter Fälle aus der Rechtsprechung des BGH | 166 | ||
| a) Eröffnungsrabatt | 167 | ||
| b) Benrather Tankstellenfall | 171 | ||
| 3. Fazit: Die Entbehrlichkeit des Kriteriums „wirtschaftlicher Macht" im Rahmen des § 1 UWG | 174 | ||
| Sechster Teil: Zusammenfassung in Thesen | 175 | ||
| Literaturverzeichnis | 177 | ||
| Stichwortverzeichnis | 185 |