Die Ausübung wirtschaftlicher Macht als unlauterer Wettbewerb?

Rolf-Dieter Jungk

doi:10.3790/978-3-428-48708-0

Die Ausübung wirtschaftlicher Macht als unlauterer Wettbewerb?

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Jungk, R. (1997). Die Ausübung wirtschaftlicher Macht als unlauterer Wettbewerb?. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48708-0

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Die Ausübung wirtschaftlicher Macht als unlauterer Wettbewerb?

Jungk, Rolf-Dieter

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 105

(1997)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-48708-0
978-3-428-08708-2 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-48708-0
Edition: 1
Language: German
Pages: 186
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Competition law / Antitrust law

Pricing

Institution: € 90.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 59.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

In der wettbewerbsrechtlichen Diskussion der letzten Jahre wird immer häufiger gefordert, die Anwendung des § 1 UWG ähnlich wie im Kartellrecht von der wirtschaftlichen Macht des Handelnden abhängig zu machen. In der vorliegenden Arbeit untersucht der Autor, in welchen Fallgestaltungen diesem Kriterium Bedeutung zukommen kann. Dabei zeigt sich, daß weder der Gedanke des Schutzes des Wettbewerbsbestandes noch der Gesichtspunkt des Mittelstandsschutzes eine solche differenzierte Anwendung des § 1 UWG rechtfertigen. Auch in der Fallgruppe »Wettbewerbsverstoß durch Rechtsbruch« bleibt die Marktmachtdifferenzierung ohne Bedeutung. Einzig das bewußte Ausnutzen einer Überlegenen Stellung zu Lasten wirtschaftlich Schwächerer kann für § 1 UWG überhaupt Bedeutung haben. Orientiert man jedoch die Auslegung des § 1 UWG an der Wertordnung des Grundgesetzes, so wird deutlich, daß unterschiedliche Machtverhältnisse allenfalls den tatsächlichen Hintergrund, niemals aber die rechtliche Begründung für einen Wettbewerbsverstoß darstellen können.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Erster Teil: Der Gegenstand der Arbeit	17
A. Die Ergänzungsbedürftigkeit der Diskussion um das Thema „Marktmacht und Unlauterkeit"	17
B. Die Bewertung des Problems in Rechtsprechung und Literatur – ein Überblick	18
I. Die Uneinheitlichkeit des Standpunkts in der Rechtsprechung von Reichsgericht und BGH	18
1. Isolierte Beurteilung von Marktmachtdifferenzen?	18
a) Die Ablehnung einer gesonderten Bewertung wirtschaftlicher Macht durch das Reichsgericht	18
b) Die Entscheidung „Suwa" des Bundesgerichtshofs als Wendepunkt in der Rechtsprechung?	19
c) Klarstellung im „Kleenex"-Urteil	20
d) Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung nach dem „Kleenex"-Urteil	20
2. Die Marktmacht als Indiz für die Rechtswidrigkeit „marktverstopfender" Wettbewerbshandlungen	22
3. Der Marktmachtbezug in den Fällen des Verdrängungs- bzw. Vernichtungswettbewerbs	24
4. Der Einsatz von Marktmacht in Verhandlungen mit Angehörigen anderer Marktstufen	25
5. Das unklare Bild in der höchstrichterlichen Rechtsprechung als Hindernis für klare Aussagen zur Bedeutung der wirtschaftlichen Macht im Rahmen des § 1 UWG	27
II. Die widerstreitenden Stellungnahmen in der Wissenschaft	28
1. Das Bündel der Argumente zugunsten einer Marktmachtdifferenzierung im Wettbewerbsrecht	28
a) Der Schutz des Wettbewerbs in seinem Bestand als tragender Grund der Marktmachtdifferenzierung	29
b) Der Schutz des Mittelstandes als lauterkeitsrechtliches „Teilziel"	31
c) Der Mißbrauch von Marktmacht zu Lasten schwächerer Konkurrenten oder Vertragspartner als weiterer Grund zur Marktmachtdifferenzierung	33
d) Der Verstoß gegen marktmachtdifferenzierende Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen als sittenwidriger „Rechtsbruch"	35
2. Die Gegenposition	35
a) Der Grundsatz der Gleichheit aller Gewerbetreibenden als Hindernis für Differenzierungen im Tatbestand des § 1 UWG	35
b) Marktmachtdifferenzierung als Überschreitung des Wertungsbereichs des Wettbewerbsrechts	36
c) Der abschließende Charakter der kartellrechtlichen Machtmißbrauchsregeln als Hindernis für die Anwendung des § 1 UWG im Vorfeld des GWB	37
d) Die mangelnde Eignung des wettbewerbsrechtlichen Instrumentariums zur Differenzierung nach wirtschaftlicher Stärke	38
III. Die unterschiedlichen Gesichtspunkte im Streit um die Marktmachtdifferenzierung als Ansatzpunkte für die Erörterung	38
Zweiter Teil: Schutz des Wettbewerbsbestandes als unzureichende Rechtfertigung der Marktmachtdifferenzierung	41
A. Die fehlende Relevanz kartellrechtlicher Wertungen für die Interpretation der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel	42
I. Der Wandel der herrschenden Meinung zum Verhältnis von GWB und UWG	42
1. Die „Trennungsthese" zur Zeit der Entstehung des GWB	42
2. Die These vom „antinomischen Spannungsverhältnis" als Fortentwicklung der Trennungsthese	43
3. Die heute vorherrschende Ansicht von der Annäherung beider Gesetze	44
4. Die Berücksichtigung der Bestandsgefährdung bei der Auslegung des § 1 UWG als Konsequenz aus der Annäherung beider Rechtsgebiete	44
a) Die „Annäherung" als Begründung der h.M. für die Berücksichtigung der Bestandsgefährdung bei § 1 UWG	44
b) Die inhaltlichen Veränderungen in beiden Gesetzen als Beleg für die Aussagen der Konvergenztheorie	45
aa) Die GWB-Novellen der Jahre 1973, 1980 und 1990	46
bb) Der angebliche Wandel des GWB vom ausschließlichen Schutz der Konkurrenz zum Schutz der Konkurrenten	47
5. Kritische Stimmen in der Wissenschaft zum Verhältnis von UWG und GWB	47
II. Die in Wahrheit nicht bestehende Möglichkeit, aus der angeblichen Annäherung zwischen GWB und UWG auf die Erheblichkeit der „Gefährdung des Wettbewerbs in seinem Bestand" für die Anwendung des § 1 UWG zu schließen	49
1. Die Bedeutung der partiellen Annäherung zwischen UWG und GWB	49
a) Die 2. GWB-Novelle als für den Beweis einer Annäherung von GWB und UWG nicht geeignetes Beispiel	50
aa) Terminologische Berührungspunkte zum Lauterkeitsrecht bei der Neufassung des § 28 Abs. 2 GWB	50
bb) Die fehlende inhaltliche Bedeutung dieser Entwicklung	50
b) Die Bedeutung der 4. GWB-Novelle für den Wandel der Zielrichtung des Kartellrechts	52
aa) Belege für die Annäherung an das UWG in der Entwurfsbegründung und bei der Tatbestandsbildung	52
bb) Die begrenzte Aussagekraft dieser Annäherung	53
c) Die Verstärkung des Individualschutzes innerhalb des GWB und ihre Bedeutung für die Konvergenz zwischen GWB und UWG	54
aa) Die veränderten Rahmenbedingungen des Kartellrechts	54
bb) Die begrenzte Bedeutung dieser Veränderungen	55
2. Die Voraussetzungen für eine Übernahme kartellrechtlicher Wertungen ins Lauterkeitsrecht im Schnittbereich zwischen GWB und UWG	56
a) Die zwingend gebotene „Übernahme von Wertungen" des jeweils anderen Gesetzes bei der gleichzeitigen Anwendung verschiedener Bestimmungen auf den gleichen Sachverhalt als Folge eines hierarchischen Verhältnisses zwischen den Gesetzen	57
b) Das Fehlen einer positiven Begründung für eine Vorrangstellung des GWB gegenüber dem UWG	59
3. Bestandsschutz als Zielrichtung des GWB?	60
a) Die fehlende Möglichkeit, dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen eindeutige Aussagen zum „Schutz des Wettbewerbsbestandes" zu entnehmen	60
b) Bedeutung für die Anwendung des § 1 UWG	63
B. Die Bedeutung der sog. allgemeininteressenbezogenen Entwicklung des modernen Wettbewerbsrechts für die Interpretation der Generalklausel	66
I. Die zunehmende Betonung „öffentlicher Interessen" bei der Schutzzweckdiskussion im Lauterkeitsrecht und die Auswirkungen auf die Beurteilung marktmächtiger Unternehmen	67
1. Die Entwicklung der „allgemeininteressenbezogenen" Ausprägung des Wettbewerbsrechts	67
a) Die prozessuale Bedeutung der ersten Urteile des Reichsgerichts zum „Schutz der Allgemeinheit"	67
b) Die erweiterte Bedeutung des Schutzgedankens seit der Diamantine-Entscheidung	68
c) Die Fortentwicklung der Rechtsprechung durch den BGH	68
d) Die Beiträge der Lehre zur allgemeininteressenbezogenen Entwicklung des UWG	69
2. Die Argumente der h.M. für die besondere Berücksichtigung der Interessen der Allgemeinheit bei der wettbewerbsrechtlichen Fallösung	70
3. Die Bedeutung des besonderen Schutzgedankens für die Beurteilung von Bestandsgefährdungen	71
4. Die Argumente der Gegner einer veränderten Schutzrichtung des § 1 UWG	72
II. Die mangelnde Verankerung des Allgemeininteressenschutzes im Gesetz und die fehlende Unterscheidungskraft dieses Kriteriums als maßgebliche Einwände gegen die allgemeininteressenbezogene Ausrichtung des Wettbewerbsrechts	74
1. Die fehlende Grundlage des Schutzes der Allgemeininteressen im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb	74
a) Die Bedeutung der Straf- und Ordnungswidrigkeitstatbestände des UWG	74
Dritter Teil: Die fehlende Berechtigung, aus Gründen des Mittelstandsschutzes im UWG nach wirtschaftlicher Macht zu unterscheiden	96
A. Die maßgeblichen Argumente für eine mittelstandsbezogene Anwendung des § 1 UWG in der wissenschaftlichen Diskussion	96
B. Die Abkehr der Rechtsprechung von wirtschaftspolitischen Erwägungen	98
C. Die fehlende Verankerung mittelstandsorientierter Kriterien innerhalb des § 1 UWG	99
Vierter Teil: Die Fallgruppe „Rechtsbruch"	102
A. Die fehlende Möglichkeit, Zuwiderhandlungen gegen den Tatbestand des § 22 Abs. 4 GWB als Wettbewerbsverstoß zu behandeln	103
I. Die differenzierte Antwort des Wettbewerbsrechts auf die Verletzung von Rechtsvorschriften außerhalb des UWG	103
II. Die Rechtsprechung des BGH zur lauterkeitsrechtlichen Relevanz von GWB-Verstößen und ihre Bedeutung für § 22 Abs. 4 GWB	105
III. Die Bedeutung des Unterschieds zwischen „per se – Verboten" und „Verbietbarkeitstatbeständen" für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung von GWB-Verstößen auch unter erweiterten Voraussetzungen	106
B. Die Bedeutungslosigkeit des § 26 Abs. 4 GWB für die Fallgruppe „Vorsprung durch Rechtsbruch" in § 1 UWG	109
I. Der eingeschränkte Anwendungsbereich der Vorschrift	109
1. Die Erfahrungen mit der Anwendung des § 37 a Abs. 3 GWB a.F	110
2. Die Konsequenzen aus den Erfahrungen mit § 37 a Abs. 3 GWB a.F. bei der Fünften GWB-Novelle	111
3. Die geringe Tragweite der vorgenommenen Änderungen	112
a) Die Reduzierung der Tatbestandsmerkmale	112
b) Die Umwandlung zu einer Verbotsnorm	113
II. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die neue Vorschrift	115
1. Die Vereinbarkeit von § 26 Abs. 4 GWB mit Art. 3 GG	115
2. Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit der Norm	116
a) Das Merkmal der „Unbilligkeit" der Behinderung als klassisches Beispiel für die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch den modernen Gesetzgeber	117
b) Das Problem der Normklarheit bei der Abgrenzung des Kreises der „kleineren und mittleren Unternehmen"	120
C. Die fehlende Bedeutung der Absätze 2 und 3 des § 26 GWB für die marktmachtdifferenzierende Anwendung des § 1 UWG	124
Fünfter Teil: Die individuelle Behinderung durch Marktmächtige	125
A. Die fehlenden Alternativen zur traditionellen Auslegung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel	126
I. Ethisch-Moralischer Bezug der Generalklausel	126
1. Die „Anstandsformel" der Rechtsprechung als Beispielsfall einer ethischmoralisch geprägten Deutung der Generalklausel	126
2. Die traditionelle Meinung der Literatur als weiteres Beispiel einer nach ethischen Maßstäben unterscheidenden Interpretation der Sittenwidrigkeitsklausel	127
II. Die Kritik an der Anstandsformel und die Forderung nach Verzicht auf ethischmoralische Kriterien bei der Bewertung wettbewerblichen Verhaltens als Ergebnis der neueren wettbewerbsrechtlichen Dogmatik	128
1. Kritik an Rechtsprechung und Lehre als Ausgangspunkt eines neuen wettbewerbsrechtlichen Ansatzes	128
2. Die Alternativkonzepte zur Interpretation der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel	130
a) Gute Sitten als Konventionalnormen der Kaufleute	131
b) Die Generalklausel als Instrument zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs	132
III. Die geringe Tragfähigkeit der Alternativlösungen zur Beurteilung von Wettbewerbshandlungen	133
1. Die mangelnde Eignung des Konzepts der Konventionalnormen zur Bestimmung der „guten Sitten im Wettbewerb"	133
a) Die rechtsstaatlichen Mängel des „Konventionalnormen-Konzepts"	133
b) Probleme bei der praktischen Anwendung der „Konventionaltheorie"	135
2. Die mangelnde Tragfähigkeit der Lehre von der Maßgeblichkeit der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs	136
B. Die Wertentscheidungen des Grundgesetzes als Maßstab für die Auslegung des Rechtsbegriffs „gute Sitten" in § 1 UWG	138
I. Die Verbindlichkeit der Wertordnung des Grundgesetzes für die Interpretation der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel	139
1. Die Auswirkungen des Wertewandels auf die Interpretation des Begriffs der guten Sitten	140
2. Die Bedeutung des Art. 4 GG im Zusammenhang mit wertbezogener Beurteilung menschlichen Handelns	142
3. Die Verbindlichkeit der Wertordnung des Grundgesetzes für die Rechtsprechung zu § 1 UWG	142
II. Die bisherigen Ansätze der Rechtsprechung zur grundrechtsorientierten Auslegung des § 1 UWG	144
1. Die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts	144
2. Die verfassungsorientierte Auslegung des § 1 UWG in der bisherigen Rechtsprechung des BGH	145
a) BGHZ 50, 1 ff. („PelzVersand")	145
b) BGHZ 51, 236 ff. („Stuttgarter Wochenblatt I")	146
c) BGHZ 54, 188 ff. („Fernsprechwerbung")	147
3. Die Defizite der Rechtsprechung bei der Orientierung des Wettbewerbsrechts an den Wertentscheidungen des Grundgesetzes	147
a) Die grundsätzliche Berücksichtigung grundrechtlich geschützter Positionen bei Beklagten, Klägern und Dritten	148
b) Die nur einseitige Bezugnahme auf geschützte Grundrechte im konkreten Einzelfall	148
c) Die Beschränkung der grundrechtsorientierten Anwendung des § 1 UWG auf Ausnahmesituationen	149
III. Die wichtigsten Elemente einer grundrechtsorientierten Konkretisierung des § 1 UWG	150
1. Der verfassungsrechtliche Schutz der ungehinderten Teilnahme am Wettbewerb als zentrales Problem der grundrechtsorientierten Auslegung des § 1 UWG	150
2. Die Notwendigkeit einer umfassenden Analyse der grundrechtlich geschützten Positionen der Beteiligten	152
3. Das Prinzip der „schonenden Konkordanz" als Lösung für Fälle der echten Grundrechtskollision	154
IV. Die Eignung des Systems der grundrechtsorientierten Auslegung des § 1 UWG zur Lösung wettbewerbsrechtlicher Fälle	155
1. Die Verallgemeinerungsfähigkeit des Modells der grundrechtsorientierten Konkretisierung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel	156
2. Überprüfung der Eignung der Methode anhand der bereits vorgestellten Fälle aus der verfassungsorientierten Wettbewerbsrechtsprechung des BGH	157
a) BGHZ 50, 1 ff. („Pelzversand")	157
b) BGHZ 51, 236 ff. („Stuttgarter Wochenblatt I")	159
c) BGHZ 54, 188 ff. („Fernsprechwerbung")	160
3. Die Bewertung möglicher Einwände gegen ein System der grundrechtsorientierten Auslegung des § 1 UWG	161
a) Die notwendige Beschränkung auf die Einzelfallperspektive	161
b) Praktikabilitätserwägungen	162
c) Die Vermischung von öffentlichem und privatem Recht	162
4. Die Vorzüge der grundrechtsorientierten Auslegung gegenüber den herkömmlichen Methoden zur Interpretation des § 1 UWG	163
V. Bewertung von Wettbewerbshandlungen wirtschaftlich mächtiger Unternehmen bei grundrechtsorientierter Anwendung des § 1 UWG	165
1. Die eingeschränkte Eignung des Kriteriums „wirtschaftliche Macht" zur Lösung wettbewerbsrechtlicher Probleme	165
2. Überprüfung der These von der mangelnden Eignung des Kriteriums „wirtschaftliche Macht" bei § 1 UWG anhand ausgewählter Fälle aus der Rechtsprechung des BGH	166
a) Eröffnungsrabatt	167
b) Benrather Tankstellenfall	171
3. Fazit: Die Entbehrlichkeit des Kriteriums „wirtschaftlicher Macht" im Rahmen des § 1 UWG	174
Sechster Teil: Zusammenfassung in Thesen	175
Literaturverzeichnis	177
Stichwortverzeichnis	185

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