Der unerreichbare Zeuge im Strafverfahren

Paul Hoffmann

doi:10.3790/978-3-428-47073-0

Der unerreichbare Zeuge im Strafverfahren

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Hoffmann, P. (1991). Der unerreichbare Zeuge im Strafverfahren. Die Unerreichbarkeit des Zeugen gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 der Strafprozeßordnung. Geschichtliche Untersuchung und aktuelle Problemstellung einschließlich der V-Mann-Problematik. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-47073-0

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Der unerreichbare Zeuge im Strafverfahren

Die Unerreichbarkeit des Zeugen gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 der Strafprozeßordnung. Geschichtliche Untersuchung und aktuelle Problemstellung einschließlich der V-Mann-Problematik

Hoffmann, Paul

Schriften zum Strafrecht, Vol. 88

(1991)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-47073-0
978-3-428-07073-2 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-47073-0
Edition: 1
Language: German
Pages: 233
Collections: NBE POL
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Political structure & processes
Criminal law: procedure & offences

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

In neuerer Zeit hat sich der Bundesgerichtshof als Revisionsinstanz in zahlreichen Entscheidungen mit der Frage der Rechtmäßigkeit der Ablehnung eines Beweisantrages wegen Unerreichbarkeit des Beweismittels zu beschäftigen. Nach Ansicht des Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof, Herdegen, hat dieser Ablehnungsgrund "in den letzten Jahren eine Aktualisierung erfahren, die es rechtfertigt, ihn an die Spitze der Erörterung der in der Praxis wichtigsten Ablehnungsgründe zu stellen".

Vorrangiges Ziel des Autors ist es nicht, eine grundsätzliche Untersuchung über den Beweisantrag vorzulegen, sondern speziell den Ablehnungsgrund der Unerreichbarkeit des Beweismittels zu durchleuchten. Da aber die Entwicklung der Ablehnungsgründe eng verknüpft ist mit der Entwicklung des Beweisantragsrechts, kann er sich nicht losgelöst allein mit dem Ablehnungsgrund der Unerreichbarkeit beschäftigen, da sie gleichsam in die übergeordnete Problematik des Beweisantragsrechts eingebettet ist.

Weil die heutige Regelung des § 244. 3 SPO das Ergebnis einer über 100jährigen Auseinandersetzung ist, ja die geschichtlichen Wurzeln noch weiter zurückgreifen, liegt ein Schwerpunkt der Arbeit in der Aufarbeitung der geschichtlichen Entwicklung des Beweisantragsrechts im allgemeinen und des Ablehnungsgrundes der Unerreichbarkeit des Beweismittels im besonderen.

Der Verfasser beschäftigt sich darüber hinaus vor allem wegen der besonderen Tragweite und Aktualität mit den Aspekten der Unerreichbarkeit des Beweismittels aufgrund behördlichen Verhaltens (V-Mann-Problematik).

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	9
Einleitung	17
Teil 1: Begriffsbestimmung	19
1. Abschnitt: Der Begriff des Beweisantrags	19
I. Problemstellung	19
II. Die Begriffsdefinition des Beweisantrags und ihre einzelnen Komponenten	20
1. Die Definition	20
2. Die Komponenten des Beweisantrags	20
a) Die Behauptung bestimmter Beweistatsachen	21
b) Die Benennung bestimmter Beweismittel	22
aa) Zeugenbeweis	23
bb) Urkundenbeweis	25
2. Abschnitt: Das Verhältnis von Beweisantragsrecht und Aufklärungspflicht	27
Teil 2: Die historische Entwicklung der gesetzlichen Regelung	29
1. Abschnitt: Von der Constitutio Criminalis Carolina bis zur Reichsstrafprozeßordnung 1877	29
I. Die Constitutio Criminalis Carolina (CCC)	29
II. Die Zeit der Hexenverfolgung – Cautio Criminalis	31
III. Die preußische Kriminalordnung von 1805	33
IV. Die vorbildliche Entwicklung im französischen Strafverfahrensrecht	34
V. Die Reform des Strafverfahrens in den deutschen Staaten	36
VI. Die Regelungen über das Beweisantragsrecht und die Ablehnbarkeit von Beweisanträgen in der deutschen Partikulargesetzgebung vor Erlaß der RStPO 1877	37
1. Hessen-Nassau	37
2. Kurhessen	38
3. Bayern	39
4. Preußen	40
5. Württemberg, Braunschweig, Sachsen, Hannover, Baden	42
6. Zusammenfassung	44
VII. Die gesetzliche Regelung in der Reichsstrafprozeßordnung 1877 und ihre Entstehungsgeschichte	44
1. Die gesetzliche Regelung	44
2. Die Entstehungsgeschichte	46
a) Die Initiative des Gesetzgebers	46
b) Der erste Entwurf (E I)	46
c) Der zweite und dritte Entwurf (E II u. E III)	47
d) Die Überarbeitung durch die Reichsjustizkommission	49
VIII. Zusammenfassung und Schlußfolgerungen	51
2. Abschnitt: Von der Reichsstrafprozeßordnung 1877 bis zum Ende des 2. Weltkrieges – Die Ausgestaltung des Beweisantragsrechts und die Entwicklung des Ablehnungsgrundes der Unerreichbarkeit des Beweismittels in Gesetz, Rechtsprechung und Literatur	54
I. Die Entwicklung bis zur Notverordnung vom 14.6.1932	54
1. Gesetzgeberische Initiativen	54
a) Die Entwicklung bis zum Entwurf 1895	54
b) Die Entwicklung bis zum Entwurf 1919	55
c) Die Entwicklung bis zur Notverordnung vom 14.6.1932	56
2. Die Ausgestaltung des Beweisantragsrechts durch das Reichsgericht und die ältere Literatur – Die Entwicklung der Ablehnungsgründe	59
a) Die Arbeit des Reichsgerichts	59
aa) Die Entwicklung der Ablehnungsgründe	59
bb) Die Anfange der Aufklärungsrüge	62
b) Der Einfluß der älteren Literatur	63
II. Die Zeit der Machtergreifung durch die Nationalsozialisten bis zum Ende des 2. Weltkrieges	66
1. Gesetzgeberische Initiativen	66
a) Die Verordnung über die Bildung von Sondergerichten vom 31. März 1933	66
b) Das Gesetz zur Änderung der Vorschriften des Strafverfahrens und des GVG vom 28. Juni 1935	66
c) Die Maßnahmenverordnung vom 1. September 1939 und die Vereinfachungsverordnung vom 13. August 1942	68
2. Die Stellungnahme des Reichsgerichts zum Abbau des Beweisantragsrechts durch das nationalsozialistische Regime	69
a) Der Einfluß des § 24 der Maßnahmenverordnung auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts	69
b) Die Weiterentwicklung der Aufklärungsrüge durch das Reichsgericht	70
3. Die Rolle der Literatur beim Abbau des Beweisantragsrechts in der NS-Zeit	70
III. Die Grundzüge der geschichtlichen Entwicklung speziell des Ablehnungsgrundes der Unerreichbarkeit bis zum Ende des 2. Weltkrieges in Rechtsprechung und Literatur	72
1. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts	72
2. Die Behandlung in der älteren Literatur	75
IV. Die gesetzliche Regelung durch das Rechtsvereinheitlichungsgesetz vom 12. September 1950	76
V. Zusammenfassung und Schlußfolgerungen	77
Teil 3: Die Unerreichbarkeit des Beweismittels nach gegenwärtigem Recht	81
1. Abschnitt: Die Einordnung des Ablehnungsgrundes der Unerreichbarkeit in das Normengefüge der Strafprozeßordnung	81
I. Einordnung in § 244	81
II. Zusammenhang zwischen § 244 Abs. 3 Satz 2 5. Alt. und den §§ 223 und 251	83
2. Abschnitt: Grundsätzliche Voraussetzungen der Ablehnung eines Beweisantrags wegen Unerreichbarkeit des Beweismittels	87
I. Vorliegen eines Beweisantrags	87
1. Der Unterschied zwischen Amtsaufklärungspflicht und Beweisantragsrecht	87
a) Theorie der Identität von Amtsaufklärungspflicht und Beweisantragsrecht	88
b) Stellungnahme	88
II. Die allgemeinen Gründe der Unerreichbarkeit – Versuch einer dogmatischen Differenzierung	92
1. Die bisherige Einteilung in tatsächliche und rechtliche Unerreichbarkeit	92
2. Eigener Ansatz – Objektive und subjektive Unerreichbarkeit	95
3. Abschnitt: Die Unerreichbarkeit des Zeugen	97
I. Der Zeuge als dominierendes Beweismittel in der Praxis	97
II. Vorprüfung durch das Gericht	97
1. Stellung eines Beweisantrags	97
2. Das Nichtvorliegen anderer Ablehnungsgründe	97
III. Die Fälle der objektiven Unerreichbarkeit des Zeugen	99
1. In der Person des Zeugen liegende und von ihm selbst nicht zu beseitigende Hindernisse	99
a) Tod, Verschollenheit, Geisteskrankheit, § 251 Abs. 1 Nr. 1 1. u. 2. Variante	99
b) Krankheit und Gebrechlichkeit für längere oder ungewisse Zeit	100
aa) Unmöglichkeit des Erscheinens wegen Krankheit oder Gebrechlichkeit	100
bb) Die ungewisse Dauer	102
c) Die Unerreichbarkeit bei Möglichkeit der kommissarischen Vernehmung	102
2. Andere nicht zu beseitigende Hindernisse, die dem Erscheinen des Zeugen bei bekanntem Aufenthalt entgegenstehen, §§ 251 Abs. 1 Nr. 2, 223 Abs. 1	103
a) Inländische Zeugen	104
aa) Unerreichbarkeit bei Berufung des Zeugen auf das Zeugnisverweigerungsrecht	104
bb) Die Unerreichbarkeit bei Verweigerung der Aussagegenehmigung	106
cc) Unerreichbarkeit mangels Möglichkeit, das Erscheinen zu erzwingen	107
b) Im Ausland befindliche Zeugen	107
aa) Allgemeine Voraussetzung der Ablehnung wegen Unerreichbarkeit	107
bb) Die Unerreichbarkeit bei Aufenthalt des Zeugen in Vertragsstaaten des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens	109
(a) Ladung zur Hauptverhandlung	109
(b) Entbehrlichkeit der Ladung	111
(c) Die Ausgestaltung der Ladung nach dem Europäischen Rechtshilfeübereinkommen	112
(aa) Die Unzulässigkeit von Zwangsandrohungen – Art. 8 EuRHiÜbK	112
(bb) Hinweis auf die Zeugenentschädigung – Art. 9 EuRHiÜbk	113
(cc) Aufforderung des ersuchten Staates an den Zeugen zu erscheinen – Art. 10 EuRHiÜbK	113
(dd) Die Überstellung eines Häftlings als Zeuge gem. Art. 11 EuRHiÜbk	115
(ee) Der Hinweis auf das freie Geleit gem. Art. 12 Abs. 1 und 3 EuRHiÜbK	116
cc) Die Unerreichbarkeit bei bekanntem Aufenthalt des Zeugen im sonstigen Ausland im Rechtshilfeverkehr auf vertraglicher und vertragsloser Ebene	118
(a) Zustellung einer Ladung	118
(b) Die Zusicherung freien Geleits	120
c) Zeugen aus der DDR	123
aa) Die Auswirkungen des Grundlagenvertrages	123
bb) Unerreichbarkeit bei Ablehnung der Weiterleitung des Rechtshilfeersuchens durch Behörden der Bundesrepublik	124
cc) Unerreichbarkeit des Zeugen bei der Gefahr rechtsstaatlicher Verfolgung	126
3. Die Behandlung des Beweisantrags bei „vorübergehender“ Unerreichbarkeit des Zeugen, dessen Aufenthalt bekannt ist	127
a) Die von der Rechtsprechung zugrunde gelegte Zeitspanne	127
b) Einräumung eines Ermessensspielraums	128
aa) Das Kriterium der Schwere des Tatvorwurfs	129
bb) Die Bedeutung des Beweismittels	129
cc) Die Berücksichtigung des Beschleunigungsgrundsatzes	130
c) Die Notwendigkeit einer Begrenzung der „vorübergehenden“ Unerreichbarkeit	131
4. Die Unerreichbarkeit des behördlich geheimgehaltenen V-Mannes	132
a) Problemstellung	132
b) Der Begriff des V-Mannes, seine Einsatzgebiete und sein Vorgehen	133
aa) Der Begriff des V-Mannes	133
bb) Die Einsatzgebiete des V-Mannes	135
cc) Das Vorgehen des V-Mannes	136
c) Voraussetzungen für die Unerreichbarkeit des behördlich geheimgehaltenen V-Mannes	137
aa) Zulässigkeit und rechtliche Grundlagen der Abschottung des V-Mannes durch die Behörden	137
(a) Die Verweigerung der Aussagegenehmigung	137
(b) Die Rechtsgrundlage für die Nichtbekanntgabe des Namens und der ladungsfähigen Anschrift des V-Mannes	138
(c) Die Weigerungsgründe des § 96	140
(d) Weitere Weigerungsgründe – Gefährdung des Zeugen und Vertraulichkeitszusage	141
(e) Die Entscheidungskompetenz bei der Auskunftsverweigerung	143
(f) Der Zeitpunkt der Entscheidung der obersten Dienstbehörde	145
(g) Anforderungen an die Begründung der Sperrerklärung der obersten Dienstbehörde	146
bb) Der Rechtsweg gegen die Sperrerklärung	147
(a) Der Verwaltungsrechtsweg	148
(b) Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten	149
(c) Stellungnahme	149
cc) Die Behandlung des Beweisantrags bei rechtswidriger Verweigerung der Auskunft über die Identität des V-Mannes	151
(a) Die Gründe der Rechtswidrigkeit	151
(b) Die Reaktionen des erkennenden Gerichts	152
(aa) Die Erhebung von Gegenvorstellungen	152
(bb) Abwarten des Justizverwaltungsverfahrens	152
(cc) Beschlagnahme der Akten	153
(c) Die Behandlung des Beweisantrags	155
dd) Die Behandlung des Beweisantrags bei rechtmäßiger Sperrerklärung	157
d) Die Rechtsfolge der Unerreichbarkeit des behördlich geheimgehaltenen V-Mannes aus der Sicht der Rechtsprechung	158
aa) Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 26.5.1981	162
bb) Die vorläufige Bewertung des Beschlusses	165
cc) Der Beschluß des großen Senats für Strafsachen vom 17.10.1983	167
dd) Analyse der Entscheidung des Großen Senats	169
ee) Die Auswirkungen des Beschlusses des Großen Senats auf die neuere Rechtsprechung	173
(a) Die Entscheidungen des 5. Strafsenats vom 20.12.1983 und 16.4.1985	173
(b) Das Urteil des 3. Strafsenats vom 14.11.84	174
(c) Das Urteil des 2. Strafsenats vom 5.12.1984	177
(d) Das Urteil des 5. Strafsenats vom 16.4.1985	178
(e) Der Beschluß des 5. Strafsenats vom 21.3.1989	179
(j) Das Urteil des 2. Strafsenats vom 31.3.1989	179
e) Die Notwendigkeit einer Kurskorrektur der Rechtsprechung	182
aa) Die heute noch zu lösenden Probleme	182
bb) Die „Fernwirkung“ des Lösungsansatzes des Großen Senats	183
(a) Verbot des Ausschlusses der Verteidigung bei der polizeilichen Vernehmung	183
(b) Die Pflicht zur Namensnennung des V-Mannes gem. § 68 bei der polizeilichen Vernehmung	185
(c) Die Konsequenz der gefundenen Lösung	187
cc) Die Lösungsansätze der Literatur und ihre Berechtigung	188
(a) Verstoß gegen das Gebot eines fairen Verfahrens	188
(aa) Die Zweifelhaftigkeit des § 261 als taugliches Regulativ	189
(bb) Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG	194
(cc) Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 d der Menschenrechtskonvention (MRK)	196
(b) Rechtsmißbrauch wegen widersprüchlichen Verhaltens	198
dd) Modifikation des gefundenen Ergebnisses	199
(a) Gefährdung des V-Mannes durch den Angeklagten oder seine Hintermänner	199
(b) Zustimmung des Angeklagten zur Verwertung der V-Mann-Angaben	200
f) Schlußbetrachtung	202
IV. Die Fälle der subjektiven Unerreichbarkeit des Zeugen	203
1. Unerreichbarkeit des Zeugen wegen nicht zu ermittelnden Aufenthalts	203
a) Die nach der Rechtsprechung zu stellenden Anforderungen an die Beibringungsbemühungen des Gerichts	204
b) In Unzulässigkeit einer Durchbrechung des Beweisantizipationsverbots	208
c) Die „Schwere der Tat“ als unzulässiges Abwägungskriterium	210
d) Die Konsequenz der gefundenen Lösung	210
2. Unerreichbarkeit des Zeugen wegen Unzumutbarkeit des Erscheinens	213
V. Die Anforderungen an die Begründung der Ablehnung des Beweisantrags	214
Ergebnis der Untersuchung	218
Literaturverzeichnis	222

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