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Mittelbare Diskriminierung teilzeitbeschäftigter Betriebsratsmitglieder?

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Traupe, C. (2002). Mittelbare Diskriminierung teilzeitbeschäftigter Betriebsratsmitglieder?. Eine kritische Analyse der Rechtsprechung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50542-5
Traupe, Christian. Mittelbare Diskriminierung teilzeitbeschäftigter Betriebsratsmitglieder?: Eine kritische Analyse der Rechtsprechung. Duncker & Humblot, 2002. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50542-5
Traupe, C (2002): Mittelbare Diskriminierung teilzeitbeschäftigter Betriebsratsmitglieder?: Eine kritische Analyse der Rechtsprechung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50542-5

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Mittelbare Diskriminierung teilzeitbeschäftigter Betriebsratsmitglieder?

Eine kritische Analyse der Rechtsprechung

Traupe, Christian

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 204

(2002)

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Abstract

Benachteiligungen von Teilzeitarbeitskräften gelten als Hauptanwendungsbeispiel für die sog. »mittelbare Diskriminierung«, eine Form der Ungleichbehandlung, die erst mit Hilfe von Statistiken aufgedeckt werden kann. Ausgangspunkt dieser Untersuchung ist die Rechtsstellung teilzeitbeschäftigter weiblicher Betriebsratsmitglieder, die an einer Schulungsteilnahme nach § 37 BetrVG teilnehmen. Nach der Rechtsprechung des EuGH soll grundsätzlich ein Verstoß gegen Art. 141 EG vorliegen. Dagegen zeigt die Analyse der Rechtsgrundlagen, daß das EG-vertragliche Lohngleichheitsgebot nicht anwendbar ist.

Im Anschluß an die Diskussion der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Verbots einer mittelbaren Diskriminierung werden das EG-Recht und das deutsche Verfassungsrecht überprüft, inwieweit sie diese vom anglo-amerikanischen Rechtskreis rezipierte Rechtsfigur enthalten. Dabei ergibt die Auslegung von Art. 141 EG, daß diese Norm nur unmittelbare Unterscheidungen wegen des Geschlechts verbietet. Bei einer Anknüpfung an geschlechtsneutrale Regelungen wird gerade nicht nach dem Geschlecht differenziert. Vielmehr wird dieses Kriterium substituiert durch das statistische Ergebnis einer bestimmten Maßnahme unter Anknüpfung an das Ersatzmerkmal »Geschlechtsrolle«. Die Rechtsprechung des EuGH kreiert folglich eine neue Rechtsregel, die über den Wortlaut des Art. 141 EG hinausgeht. Im übrigen fehlt der EG die Kompetenz zu ihrer Etablierung.

Art. 3 Abs. 3 Satz 1 bzw. Abs. 2 Satz 1 GG sind als strikte Anknüpfungsverbote typisierungsfeindlich und beinhalten deshalb auch keine Fälle »umgekehrter Typisierungen« wie im Fall der mittelbaren Diskriminierung bei Anknüpfung an neutrale Merkmale. Tatsächlich sind geschlechtstypisch wirkende Regelungen vielfach unverzichtbar, um typische Nachteile für Frauen auszugleichen. Hierfür ist an Kriterien anzuknüpfen, die ganz überwiegend von Frauen erfüllt werden und für diese Vergünstigungen enthalten. Dies läßt zugunsten von Frauen wirkende Maßnahmen zu, die aber auch Männer in derselben Lebenssituation begünstigen. Daher sind neutrale Maßnahmen ausschließlich anhand von Art. 3 Abs. 1 GG zu prüfen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 19
A. Themenstellung 20
B. Gang der Darstellung 20
1. Kapitel: Die der Untersuchung zugrunde liegenden Fälle 22
A. Die erste Entscheidung des EuGH („Monika Bötel“) 22
I. LAG Berlin 22
II. Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH 23
1. Schlußantrag des Generalanwalts 23
2. Das Urteil 25
III. LAG Berlin 25
B. Die zweite Entscheidung des EuGH („Johanna Lewark“) 26
I. Der Vorlagebeschluß des BAG v. 20. 10. 93 - 7 AZR 581 / 92 (A) 26
II. Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH 27
1. Schlußantrag des Generalanwalts 27
2. Das Urteil 28
III. Die Entscheidung des BAG 29
C. Die dritte Entscheidung des EuGH („Edith Freers und Hannelore Speckmann“) 30
I. ArbG Bremen 30
II. Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH 32
1. Schlußantrag des Generalanwalts 32
2. Das Urteil 32
D. LAG Berlin 32
E. LAG Baden-Württemberg 33
F. BAG 34
G. Die „umgekehrte“ Konstellation 35
I. LAG Hamm 35
II. Die Entscheidung des BAG 36
H. Die Positionen in der Literatur 36
2. Kapitel: Analyse der Rechtsgrundlagen 38
A. Die Rechtsgrundlagen des Europarechts 38
I. Entscheidungskompetenz des EuGH 38
1. Verfahrensgegenstand 38
2. Vorlageberechtigung nationaler Gerichte 38
II. Verstoß gegen Art. 119 EGV 39
1. Entstehungsgeschichte und Regelungssinn 39
2. Die Begriffe Entgelt und Arbeit im Art. 119 EGV 40
a) Entgeltbegriff in der Rechtsprechung des EuGH 40
b) Gegenansicht 43
c) Auslegung der Begriffe Entgelt und Arbeit 43
aa) Wortlaut 44
bb) Systematik 45
cc) Entstehungsgeschichte 46
dd) Sinn und Zweck 46
(a) Rechtsgrund für die Lohnweitergewährung nach § 37 Abs. 2 BetrVG 46
(b) Konsequenzen der Ansicht des EuGH 48
3. Gleiches Entgelt für gleiche Arbeit 50
a) Ungleichbehandlung 50
b) Unmittelbare und verdeckte Diskriminierung 51
4. Tatbestand des Verbots der mittelbaren Diskriminierung 52
a) Begrifflich gleichbehandelnde Regelung oder Maßnahme 53
b) Wesentlich größere nachteilige Auswirkung für ein Geschlecht 53
aa) Verhältnisbildung unter den Geschlechtergruppen 54
(a) Die Ansicht der Rechtsprechung 55
(b) Die Ansichten in der Literatur 57
(c) Kritische Stellungnahme 58
bb) Richtige Vergleichsebene 60
cc) Das Ausmaß der nachteiligen Auswirkung für ein Geschlecht 62
c) Geschlechtsspezifische Gründe der benachteiligenden Auswirkung 66
aa) Überblick über den Meinungsstand 66
bb) Reine Kausalitätsprüfung 66
cc) Zurechenbarkeit wegen objektiv geschlechtsdiskriminierender Tendenz 67
dd) Trennung von Kausalität und Zurechenbarkeit 67
ee) Benachteiligung wegen der Geschlechtsrolle als weiterer Prüfungspunkt 70
ff) Ablehnung einer eigenen Kausalitätsprüfung 71
gg) Stellungnahme 73
(a) conditio-sine-qua-non-Prinzip 73
(b) Zurechnungszusammenhang 77
(aa) Verantwortungsbeziehung des Arbeitgebers zur Betriebsräteschulung 77
(bb) Besondere Verantwortung für teilzeitbeschäftigte Betriebsratsmitglieder 79
d) Benachteiligungsabsicht 83
aa) Ablehnung der Diskriminierungsabsicht 83
bb) Befürwortung der Diskriminierungsabsicht 84
e) Objektive Rechtfertigung 84
aa) Prüfungsmaßstab 85
(a) Sachlicher Grund 85
(b) Biologische bzw. funktionale Unterschiede 85
(c) Unternehmerisches Bedürfnis 88
(d) „Zwingend geboten“ 89
(e) Differenzierung des Prüfungsmaßstabes 91
(f) Richtlinienvorschlag der Kommission 92
bb) Rechtfertigungsgründe 94
(a) Generelle Rechtfertigungsgründe bei mittelbarer Diskriminierung 94
(aa) Anreiz zur Vollzeitarbeit 94
(bb) Lohnnebenkosten 95
(cc) Sonstige Gründe 96
(b) Spezielle Gründe im konkreten Fall 96
(aa) Amt im Mitbestimmungsorgan als Ehrenamt 97
(bb) Lohnausfallprinzip 100
(1) Herkunft 101
(2) Sinn 101
(3) Tatbestand und Anwendbarkeit 102
(c) Verhältnismäßigkeitsprüfung 107
(aa) Geeignetheit 107
(bb) Erforderlichkeit 107
(cc) Angemessenheit 108
(d) Ergebnis 109
f) Rechtsfolge einer mittelbaren Diskriminierung 110
aa) Rechtsprechung des EuGH 110
bb) Die Rechtsprechung des BAG 112
cc) Die Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 3 GG 113
dd) Ansichten in der Literatur 114
ee) Kritische Würdigung 116
ff) Auslegung des Art. 119 EGV in bezug auf die Rechtsfolgenanordnung 118
(a) Wortlaut 118
(b) Systematik 118
(c) Teleologie 122
(aa) Art. 119 EGV 122
(bb) Art. 3 GG 124
gg) Ergebnis 127
g) Beweislast 128
aa) Rechtsprechung des EuGH 128
bb) Richtlinienvorschlag der Kommission 129
cc) Die Beweislastverteilung in § 611a BGB 130
dd) Verbot der mittelbaren Diskriminierung als Beweisinstrument 131
ee) Stellungnahme 132
5. Zusammenfassung 134
III. Verstoß gegen das Grundrecht auf Beseitigung von geschlechtsbedingten Benachteiligungen im Arbeitsverhältnis 135
IV. Verstoß gegen die Richtlinie 75/117/EWG 135
V. Verstoß gegen die Richtlinie 76/207/EWG 136
1. Unmittelbare Anwendbarkeit 136
2. Umsetzungsdefizit hinsichtlich Art. 5 der Richtlinie 76/207/EWG 136
3. Horizontale Wirkung von Richtlinien 138
VI. Staatshaftungsanspruch 140
1. Voraussetzungen nach der Rechtsprechung des EuGH 141
2. Kritik an der Kreierung der mitgliedstaatlichen Staatshaftung 143
B. Die Rechtsgrundlagen des nationalen Rechts 144
I. Verstoß gegen Art. 3 GG 144
II. Verstoß gegen Art. 1 § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 145
III. § 37 Abs. 3 BetrVG 148
1. Anwendbarkeit für Teilzeitkräfte 149
a) Meinungsstand 149
b) Stellungnahme 150
2. Gleichsetzung von Betriebsratstätigkeit und Schulungsteilnahme 152
a) Meinungsstand 152
b) Stellungnahme 153
3. Betriebsbedingte Gründe 155
IV. § 37 Abs. 6 i. V. m. Abs. 3 BetrVG analog 158
1. Regelungslücke 159
2. Lückenschließung durch analoge Anwendung des § 37 Abs. 3 BetrVG 162
a) Allgemeine Voraussetzungen und Grenzen des Analogieschlusses 162
b) Analoge Anwendung von Ausnahmevorschriften 163
c) Vergleichbarkeit der Interessenlage 165
aa) Ähnlichkeit von Betriebsratstätigkeit und Schulungsteilnahme 166
bb) Ähnlichkeit von betriebsbedingten und betriebsratsbedingten Gründen 167
3. Zusammenfassung 169
V. Ergebnis 170
3. Kapitel: Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung 171
A. Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung nach Art. 119 EGV 171
I. Gleiches Entgelt für gleiche Arbeit 171
1. Formen der Ungleichbehandlung 171
a) Unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts 172
b) Mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts 172
aa) Herkunft, Entwicklung 172
(a) Gleichberechtigung im Verfassungsrecht der USA 172
(b) Gleichberechtigung im Privatrecht 174
(aa) Equal Pay Act 174
(bb) Civil Rights Act 1964 Title VII 175
(c) Zusammenfassung und Bewertung 178
bb) Dogmatische Herleitung nach EG-Recht 179
(a) Vergleich mit anderen Diskriminierungsverboten des EG-Vertrages 179
(aa) Art. 6 EGV 179
(bb) Art. 48 EGV 183
(cc) Art. 95 EGV 185
(dd) Der allgemeine Gleichheitssatz 187
(ee) Zusammenfassung und Bewertung 188
(b) Herleitung aus Art. 119 EGV 189
(c) Herleitung aus der Richtlinie 75/117/EWG 190
(d) Herleitung aus der Richtlinie 76/207/EWG 190
(e) Begriff nach der Richtlinie zur Beweislast in Fällen geschlechtsbedingter Diskriminierung von 1998 191
cc) Sinn 193
(a) Umgehungsverbot / Beweisinstrument 195
(b) Mittel aktiver Frauenförderung 196
(aa) Etablierung eines Gruppenrechts 196
(bb) Herstellung gleicher Ausgangsbedingungen 198
(c) Kritik 199
(d) Gegenthesen – Versuch einer eigenen Konzeption 203
(aa) Die Zielsetzung der Frauenemanzipation: Gleichberechtigung – Gleichstellung 203
(bb) Gleichberechtigung und Chancengleichheit 205
(cc) Wahrung der Chancengleichheit und geschlechtsneutraler Ausgleich rollentypischer Nachteile 206
2. Bisherige dogmatische Konzeptionen des Verbots der mittelbaren Diskriminierung 211
a) Trennung von Anwendungsvoraussetzungen und Rechtfertigungsprüfung 211
aa) BAG-Rechtsprechung 211
bb) Verbot der mittelbaren Diskriminierung als Kausalitätsprüfung 212
cc) Dominierungsverbot 213
dd) Regelungsbezogene und verhaltensbezogene mittelbare Diskriminierung 215
ee) Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung als „soziales Grundrecht“ 215
b) Keine Trennung von Tatbestand und Rechtfertigung 216
aa) Rechtfertigungsprüfung zur Konturierung des Tatbestandes 216
bb) Beweislastregel 217
c) Versuch einer Systematisierung 218
d) Konsequenzen aus der Kritik am herkömmlichen Verständnis des Verbots der mittelbaren Diskriminierung 222
3. Auslegung des Art. 119 EGV hinsichtlich des Verbots mittelbarer Benachteiligung 224
a) Wortlaut 224
b) Entstehungsgeschichte 225
c) Systematik 226
d) Sinn und Zweck 226
4. Rechtsfortbildung durch den EuGH 230
a) Abgrenzung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung 230
b) Schließung einer Lücke in Art. 119 EGV 232
aa) Der tatsächliche Befund 232
bb) Der rechtliche Befund 233
c) Das effet utile-Prinzip als Legitimation für die Rechtsfortbildung 234
5. Kompetenz zur Kreierung eines neuen Rechtsinstituts 234
a) Verbandskompetenz 236
aa) Art. 117 EGV 237
(a) Art. 117 EGV als Formelkompromiß 237
(b) Ziele des Art. 117 EGV 238
bb) Art. 118a EGV 239
cc) Art. 100a EGV 239
dd) Art. 100 EGV 240
(a) Art. 100 EGV als allgemeine Kompetenzvorschrift 240
(b) Art. 100 EGV als sozialpolitische Kompetenz 242
ee) Stillschweigend mitgeschriebene Kompetenzen 247
(a) Kompetenz nach der implied powers-Lehre 247
(b) Kompetenz aus der resulting powers-Regel 248
(c) Kompetenz nach der effet utile-Regel 249
ff) Art. 235 EGV 251
(a) Stellung des Art. 235 EGV im Kompetenzsystem 252
(b) Ziele der Gemeinschaft 253
(c) Befugnislücke 256
gg) Art. 2 Abs. 1 Sozialabkommen (Art. 137 Abs. 1 EG) 256
b) Organkompetenz 257
B. Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung nach Art. 3 GG 260
I. Rechtsprechung 260
1. Die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts 260
2. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 262
II. Schrifttum 263
III. Verortung in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG 266
1. Das Verständnis des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG als striktes Anknüpfungsverbot 266
a) Die Begrifflichkeit des Unterscheidungsverbots 266
b) Vergleichbarkeit 267
aa) Logische Vergleichbarkeit 270
bb) Natürliche Vergleichbarkeit 271
c) Bevorzugung und Benachteiligung 272
aa) Auswirkung auf den Grundrechtsträger 273
bb) Verrechnung von begünstigenden und belastenden Wirkungen 274
cc) Geringfügigkeit einer Auswirkung 275
dd) Außerhalb der Differenzierung liegende Gesichtspunkte 275
ee) Angemessenheit der Differenzierung 276
d) „Wegen“ 278
aa) Meinungsstand 278
(a) Die Ansichten im Schrifttum 278
(b) Die Ansicht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 281
bb) Auslegung im Sinn eines Anknüpfungsverbotes 282
(a) Wortlaut 282
(b) Systematik 283
(c) Entstehungsgeschichte 284
(d) Sinn und Zweck 284
e) Ergebnis 285
2. Der Ausschluß von Typisierungen 285
a) Die Befugnis zur Typisierung 285
b) Die Typisierungsfeindlichkeit der besonderen Differenzierungsverbote 288
3. Auslegung des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG im Hinblick auf das Verbot mittelbarer Diskriminierungen 289
a) Wortlaut 290
b) Entstehungsgeschichte 292
c) Systematik 293
d) Teleologie 293
aa) Verständnis als Gruppenrecht 294
bb) Umgekehrte Typisierung 296
cc) Die Behandlung geschlechtstypischer Wirkung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 298
e) Ergebnis 302
IV. Verortung in Art. 3 Abs. 2 GG 303
1. Auslegungsansätze im Schrifttum 303
a) Gleichklang von Art. 3 Abs. 2 GG mit Art. 3 Abs. 3 GG 303
b) Zukunftsgerichtetes Verbot der Wiederherstellung alter Ungleichbehandlung 303
c) Differenzierungsverbot und Verfassungsauftrag 304
d) Kollektives Förderungsgebot 305
e) Dominierungsverbot 305
f) Art. 3 Abs. 2 GG als Spezialregelung 306
2. Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung 306
a) Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG 306
aa) Wortlaut 307
(a) „Männer und Frauen“ 307
(b) „Gleichberechtigt“ 307
(c) Formulierungsunterschied zu Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG 309
bb) Systematik 310
cc) Entstehungsgeschichte 313
dd) Teleologie 315
ee) Ergebnis 322
b) Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG 322
aa) Auslegung des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG 323
(a) „Tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung“ 324
(b) Die Förderungsklausel des 1. Halbsatzes 325
(c) Die Nachteilsausgleichsklausel des 2. Halbsatzes 327
bb) Objektiv-rechtliche Dimension des Art. 3 Abs. 2 GG 328
(a) Grundsätzliche Bedeutung der objektiv-rechtlichen Dimension 329
(b) Ausprägungen 330
c) Ergebnis 331
3. Das Verbot der Benachteiligung wegen mittelbarer Unterscheidungswirkungen 331
a) Der mittelbare Grundrechtseingriff 331
b) Der mittelbare Eingriff in Art. 3 Abs. 2, 3 GG 333
4. Unverzichtbarkeit merkmalstypischer Anknüpfung 335
V. Art. 3 Abs. 1 GG 338
1. Kritik an der Verortung der mittelbaren Diskriminierung in Art. 3 Abs. 1 GG 338
2. Tatbestand des Art. 3 Abs. 1 GG unter Berücksichtigung geschlechtstypischer Wirkungen 340
a) Allgemeiner Aufbau 341
b) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 345
aa) Willkürverbot 345
bb) Neue Formel 346
cc) Literatur 346
dd) Synthese 347
c) Zusammenfassung 351
Zusammenfassung 352
Literaturverzeichnis 369
Sachwortverzeichnis 388