Die Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG

Klaus Rudolf

doi:10.3790/978-3-428-51035-1

Die Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG

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Rudolf, K. (2003). Die Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51035-1

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Die Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG

Rudolf, Klaus

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 216

(2003)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-51035-1
978-3-428-11035-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-51035-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 246
Collections: NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Employment & labour law: general

Pricing

Institution: € 128.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 84.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Der Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG steht bislang im Schatten des Teilzeitanspruchs. Trägt der Arbeitgeber beim Teilzeitanspruch aber meist nur das Prozeßrisiko, drohen ihm bei § 9 TzBfG Konkurrenten- und Schadensersatzklagen der übergangenen Bewerber, die den Mehrverdienst durch längere Arbeitszeit als Schaden beziffern können. Obwohl § 9 TzBfG durch eine EG-Richtlinie inspiriert ist, stellt sich die deutsche Umsetzung als mittelbare positive Geschlechterdiskriminierung dar. Verfassungsrechtlich ist er ein sehr weitgehender Eingriff in die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers und stellt zugleich eine Marktzutrittsschranke für Arbeitssuchende dar.

Der Gesetzgeber hat mit der Übertragung des aus dem öffentlichen Dienstrecht stammenden Merkmals der "gleichen Eignung" mit wesentlichen Grundelementen des bisherigen Arbeitsrechts gebrochen. Klaus Rudolf ordnet dieses Merkmal sowie die Merkmale des "entsprechenden Arbeitsplatzes" und der "dringenden Gründe" in ein zivilrechtliches System ein. Abschließend entwirft der Autor ein Arbeitszeitmodell, daß jenseits des § 9 TzBfG den beiderseitigen Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern besser gerecht wird.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Abkürzungsverzeichnis	17
1. Kapitel: Einführung	23
I. Problemstellung	23
II. Entstehungsgeschichte des § 9 TzBfG	25
1. Aktivitäten auf Gemeinschaftsebene	25
a) Die Richtlinienvorschläge der Kommission	25
b) Die Rahmenvereinbarung über Teilzeit und die Richtlinie 97 / 81 / EG	26
aa) Das Rechtssetzungsverfahren nach dem Abkommen über Sozialpolitik	26
bb) Inhalt der Rahmenvereinbarung	27
2. Deutsche Gesetzgebung zur Teilzeitarbeit	27
a) Die Vorgängerregelung: das Beschäftigungsförderungsgesetz 1985	27
b) Gesetzliche und tarifvertragliche Regelungen einer Arbeitszeitverlängerung	28
3. Das deutsche Gesetzgebungsverfahren zum TzBfG	29
III. Gesetzgeberischer Zweck von § 9 TzBfG	30
2. Kapitel: Vereinbarkeit von § 9 TzBfG mit vorrangigem Europäischem Gemeinschaftsrecht	33
I. Umsetzung der Richtlinie	33
1. Umsetzungspflicht und Regelungsgehalt von § 5 RV	33
2. Differenzen zwischen § 5 Nr. 3 lit.b RV und § 9 TzBfG	34
II. Das Verbot der mittelbaren positiven Geschlechterdiskriminierung	35
1. Der europäische Gleichbehandlungsgrundsatz von Frauen und Männern	35
a) Die mittelbare Diskriminierung	35
b) Die positive Diskriminierung	36
aa) Rechtsnormen auf europäischer Ebene	36
bb) Die positive Diskriminierung in der Rechtsprechung	37
(1) Rechtssache „Kalanke“	37
(2) Rechtssache „Marschall“	38
(3) Rechtssache „Abrahamsson“	39
(4) Rechtssache „Schnorbus“	39
2. Gleichbehandlungsgrundsatz im Teilzeitrecht und Teilzeitrichtlinie	40
3. Die positive mittelbare Diskriminierung	40
4. Anwendung des europäischen Gleichbehandlungsgrundsatzes auf § 9 TzBfG	41
a) Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung	41
aa) Bildung von Vergleichsgruppen	41
bb) Stärkere Betroffenheit eines Geschlechts	42
(1) Untersuchung der Verteilung der Geschlechter in den Vergleichsgruppen	42
(2) Ungleichbehandlung durch positive Maßnahmen	43
b) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung	44
aa) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung nach Art. 2 Abs. 2 RL 76/207/EWG	44
bb) Rechtfertigung nach Art. 2 Abs. 4 a. F. RL 76/207/EWG	46
cc) Rechtfertigung nach Art. 2 Abs. 8 n. F. RL 76/207/EWG, Art. 141 Abs. 4 EG	48
(1) These vom Verbot von Regelungen ohne Öffnungsklausel	48
(2) These von der Zulässigkeit von Regelungen ohne Öffnungsklausel	49
(3) Art. 2 Abs. 8 n. F. RL 76 / 207/EWG, Art. 141 Abs. 4 EG und § 9 TzBfG	51
5. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz	53
III. Ergebnis	54
3. Kapitel: Vereinbarkeit von § 9 TzBfG mit deutschem Verfassungsrecht	56
I. Problemstellung	56
1. Verfassungsrechtliche Überprüfung privatrechtlicher Normen	56
2. Bisheriger Meinungsstand zu § 9 TzBfG	57
II. § 9 TzBfG und die Grundrechte des Arbeitgebers	58
1. Die Berufsfreiheit des Arbeitgebers	58
a) Der Schutzbereich der Berufsfreiheit	58
b) Eingriff in die Berufsfreiheit des Arbeitgebers	60
aa) Eingriff und Grundrechtsausgestaltung	60
bb) Abschlußgebot als Eingriff	61
c) Die verfassungsrechtliche Rechtmäßigkeit des Eingriffs	61
aa) Verhältnismäßigkeit der Gründe des Gemeinwohls	62
(1) Ziel der Arbeitsumverteilung	62
(2) Ziel der Gleichstellung	63
bb) Konkordanz der Grundrechte von Arbeitgeber und Arbeitnehmer	64
(1) Grundrechtliche Schutzpflichten	64
(a) Schutzgehalt der arbeitnehmerischen Berufsfreiheit	64
(b) Schutzgehalt des Eltern- und Familienrechtes	65
(2) Abwägung der Schutzgehalte mit den Grundrechten des Arbeitgebers	66
2. Weitere Freiheitsrechte des Arbeitgebers	66
3. Ergebnis	67
III. § 9 TzBfG und die Grundrechte der übrigen Bewerber	67
1. Die Berufsfreiheit der übrigen Bewerber	67
a) Schutzbereich der Berufsfreiheit	67
b) Marktzutrittsschranken als Eingriff in die Berufsfreiheit	68
c) § 9 TzBfG als Rechtfertigung des Eingriffs	69
aa) Verhältnismäßigkeit der Gründe des Gemeinwohls	69
(1) Ziel der Arbeitsumverteilung	69
(2) Ziel der Gleichstellung	70
bb) Eingriffsrechtfertigung durch Grundrechtskollision	70
cc) Unterschied zu den kündigungsschutzrechtlichen Marktzutrittsschranken	70
2. Der Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 3 GG	71
a) Verfassungsrechtliche Grundlagen	71
b) Ungleichbehandlung und Rechtfertigung	72
3. Gleicher Zugang zum öffentlichen Dienst, Art. 33 Abs. 2 GG	73
4. Ergebnis	74
IV. Ergebnis	74
4. Kapitel: Die gesetzliche Regelung zur Verlängerung der Arbeitszeit	75
I. Tatbestandsmerkmale des § 9 TzBfG	75
1. Begünstigter Personenkreis	75
a) Das Tatbestandsmerkmal „Arbeitnehmer“	75
aa) Arbeitnehmer, Arbeitnehmerähnliche und Selbständige	75
bb) Beamte und Personen im sog. besonderen Gewaltverhältnis	76
cc) Personen im Lehrverhältnis	77
dd) Personen im Ein- und Wiedereingliederungsverhältnis und sonstige Beschäftigte	78
b) Das Tatbestandsmerkmal der Teilzeitbeschäftigung	79
aa) Definition des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers	79
bb) Der Arbeitnehmer mit ursprünglich höherem Stundenkontingent	80
cc) Der Arbeitnehmer ohne ursprünglich höheres Stundenkontingent	81
dd) Der Arbeitnehmer im ruhenden Arbeitsverhältnis	81
ee) Veränderung der betriebsüblichen Vollzeitarbeit	82
2. Das Tatbestandsmerkmal „Entsprechender Arbeitsplatz“	84
a) Definition des Arbeitsplatzes	84
b) Arbeitgeberische Bereitstellung eines Arbeitsplatzes	84
aa) Versagung eines Anspruchs auf zusätzliches Arbeitsvolumen	85
(1) Unmittelbarer Anspruch aus § 9 TzBfG	85
(2) Anspruch aus der Fürsorgepflicht	85
bb) Versagung eines Anspruchs bei freiem Arbeitsvolumen	86
c) Bestimmung des „entsprechenden“ Arbeitsplatzes	87
aa) Bisheriger Meinungsstand	87
bb) Eigene Auffassung	88
(1) Verlängerungsbegehren bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsausweitung	89
(2) Verlängerungsbegehren bei einem anderen betrieblichen Arbeitsplatz	90
(a) Austauschbarkeit der Arbeitsplätze	90
(b) Insbesondere: Wechsel der Art des Arbeitsverhältnisses	92
(c) Insbesondere: Wechsel in der Elternzeit	98
(d) Direktionsrechtliche Austauschbarkeit des Arbeitnehmers	103
(3) Verlängerungsbegehren bei einem Arbeitsplatz außerhalb des Betriebes	105
(a) Andere Betriebe des Unternehmens	105
(b) Gemeinsamer Betrieb	106
(c) Änderung der Betriebs- und Unternehmensstruktur	107
(4) Ausweitung des Kreises der entsprechenden Arbeitsplätze	107
(a) Ausweitung durch räumliche Versetzbarkeit	107
(b) Ausweitung durch vertikale Versetzbarkeit	109
cc) Ergebnis	109
3. Das Tatbestandsmerkmal der Anzeige des Verlängerungswunsches	110
4. Das Tatbestandsmerkmal „Gleiche Eignung“	112
a) Bindungsumfang des Arbeitgebers bei Auswahlentscheidungen	112
aa) Der außerhalb des Teilzeitrechts bestehende Bindungsumfang der Auswahlfreiheit	112
(1) These spezieller Bindungen der Auswahlfreiheit	112
(2) These einer umfassenden Bindung der Auswahlfreiheit	113
bb) Bindungsumfang des Arbeitgebers im bestehenden Arbeitsverhältnis	114
cc) Veränderungen beim arbeitgeberischen Bindungsumfang durch § 9 TzBfG	115
(1) Problemstellung und Herkunft der Norm	115
(2) Übertragbarkeit des Eignungsbegriffs	116
(a) Die Eignungsfeststellung nach Art. 33 Abs. 2 GG	116
(b) These der Unmöglichkeit der Übertragbarkeit	117
(c) These einer eingeschränkten Übertragbarkeit	117
b) Darlegungs- und Beweislast	119
c) Ergebnis	120
5. Die entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründe	120
a) Das Verhältnis von betrieblichen zu dringenden betrieblichen Gründen	120
b) Konkrete Abwägung im Einzelfall	123
aa) Rückgriff auf § 1 Abs. 2 KSchG und § 6 Abs. 4 ArbZG	123
bb) Rückgriff auf § 7 Abs. 1 BUrlG	123
cc) Beispiele dringender betrieblicher Gründe	125
c) Dringende betriebliche Gründe als Leistungsverweigerungsrecht	126
6. Die Arbeitszeitwünsche anderer Teilzeitbeschäftigter	127
a) Der Kreis der berücksichtigungsfähigen Arbeitnehmer	127
b) Auswahlmaßstab zwischen internen Bewerbern	129
aa) Art des Auswahlmaßstabes	129
bb) Kriterien der billigen Ermessensentscheidung	131
7. Ungeschriebene Tatbestandsmerkmale des § 9 TzBfG	135
a) Vergleich der §§ 8 und 9 TzBfG	135
b) Übertragbarkeit einzelner Voraussetzungen des Teilzeitanspruchs auf § 9 TzBfG	136
aa) Die dreimonatige Ankündigungsfrist gemäß § 8 Abs. 2 TzBfG	136
bb) Die Wartefrist gemäß § 8 Abs. 1 TzBfG	137
cc) Die Kleinarbeitgeberklausel gemäß § 8 Abs. 7 TzBfG	138
dd) Die Zwei-Jahres-Sperre gemäß § 8 Abs. 6 TzBfG	139
c) Ergebnis	140
II. Gesetzliche Ausschlüsse des Vorliegens eines freien Arbeitsplatzes	141
1. Unterscheidung zwischen unbesetzten und freien Arbeitsplätzen	141
2. Untersuchung kollidierender Regelungen auf individualrechtlicher Ebene	141
a) Vorrang des bestehenden Arbeitsverhältnisses vor § 9 TzBfG	141
aa) Rückkehrrecht nach ruhendem Arbeitsverhältnis	141
bb) Kündigung von Arbeitnehmern	142
cc) Weiterbeschäftigungsanspruch	142
b) Einstellungsanspruch und § 9 TzBfG	143
aa) Einstellungsanspruch von Auszubildenden	143
bb) Einstellungsanspruch von Leiharbeitnehmern	144
cc) Wiedereinstellungsanspruch nach Kündigung	145
dd) Beschäftigungspflicht schwerbehinderter Menschen	145
ee) Weiterbeschäftigung befristeter Arbeitnehmer	147
ff) Untergesetzliche Einstellungsansprüche	148
c) Arbeitszeitwünsche anderer Arbeitnehmer und § 9 TzBfG	148
aa) Tagesarbeitsplatzanspruch	148
bb) Teilzeitanspruch	149
cc) Verlängerungsansprüche kraft öffentlich-rechtlicher Vorschriften	150
dd) Teilzeit- und Verlängerungsansprüche kraft tariflicher Vorschriften	152
d) Übertragung der Arbeit auf außenstehende Dritte	152
5. Kapitel: Durchsetzung und Vollzug des § 9 TzBfG	154
I. Art des Anspruchs gemäß § 9 TzBfG	154
1. Der Anspruch des Arbeitnehmers bei vorhandenem freien Arbeitsplatz	154
a) These eines Erfüllungsanspruchs auf Vertragsänderung	154
b) These eines Anspruchs auf fehlerfreie Entscheidung	154
c) Vermittelnde These	155
2. § 9 TzBfG als Abschlußverbot und Abschlußgebot	156
a) Abschlußverbot und arbeitsvertragliche Unterlassungspflicht	156
b) Abschlußgebot und Kontrahierungszwang	157
II. Gerichtliche Sicherung und Durchsetzung des Verlängerungsbegehrens	158
1. Klageart	158
a) These einer Leistungsklage auf Annahme einer Willenserklärung	158
aa) Die Entscheidung des BAG vom 25.10.1994	158
bb) Problematik des Lösungsweges des BAG	159
b) These einer Übertragbarkeit der Grundsätze der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage	160
aa) Verrechtlichung der Auswahlentscheidung	160
bb) Ausgangspunkt: Die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage im öffentlichen Dienst	160
cc) Übertragbarkeit der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage im öffentlichen Dienst auf § 9 TzBfG	162
(1) Wirksamkeit des Arbeitsvertrags bei Verletzung des Bevorzugungsgebots	162
(2) Unmöglichkeit der Übertragung des ehemals freien Arbeitsplatzes	163
(3) Notwendigkeit und Arten einer Rechtsschutzmöglichkeit	164
2. Rechtsschutz des teilzeitbeschäftigten Bewerbers vor Einstellung von Konkurrenten	164
a) Leistungsklage auf Auskunft	164
b) Leistungsklage auf bevorzugte Berücksichtigung des Teilzeitbeschäftigten	166
c) Leistungsklage auf erneute Durchführung der Auswahlentscheidung	167
d) Unterlassungsklage des Teilzeitbeschäftigten	168
e) Vorläufiger Rechtsschutz	168
aa) Einstweilige Verfügung auf vorläufige Beschäftigung	169
bb) Einstweilige Verfügung auf Unterlassen einer Arbeitsplatzbesetzung	170
3. Rechtschutz des teilzeitbeschäftigten Bewerbers nach Einstellung des Konkurrenten	170
III. Primäransprüche des Arbeitnehmers bei Verlängerung der Arbeitszeit	171
1. Höhe des Entgeltanspruchs des Arbeitnehmers	171
a) Anspruch auf erhöhte Vergütung	171
b) Bindung der Entgelthöhe an §§ 4 Abs. 1, 5 TzBfG	171
c) Bindung der Entgelthöhe an den europäischen Gleichbehandlungsgrundsatz	172
d) Bindung der Entgelthöhe an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz	173
e) Sonderfragen zur Vergütung	174
2. Verteilung der erweiterten Arbeitszeit	175
3. Neufassung des Arbeitsvertrages	175
IV. Sekundäransprüche und ihre gerichtliche Geltendmachung	176
1. Sekundäransprüche des teilzeitbeschäftigten Bewerbers	176
a) Schadensersatzanspruch kraft Vertrags	176
aa) §§ 280 Abs. 1, 275, 283 BGB als Anspruchsgrundlage	176
bb) Berechnung der Schadenshöhe	177
(1) Anwendbarkeit der Differenzhypothese	177
(2) Mitverschulden gemäß § 254 BGB	177
(3) Begrenzung des Schadensersatzes	178
cc) Ersatz des vergangenen Schadens	181
dd) Ersatz des künftigen Schadens	181
(1) These des Schadensersatzes durch Naturalrestitution	181
(2) These des Schadensersatzes in Geld	182
b) Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht	182
c) Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 9 TzBfG	183
d) Schadensersatz aus § 826 BGB	184
2. Geltendmachung des Schadensersatzes	184
V. Ergebnis	184
6. Kapitel: Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats	186
I. Mitbestimmung bei der Arbeitszeitverlängerung eines Teilzeitbeschäftigten	186
1. Mitbestimmung bei unveränderter Arbeitsaufgabe	186
a) Traditioneller Meinungsstand bei Arbeitszeitverlängerung	186
aa) Versetzung	186
bb) Einstellung	187
b) Das Mitbestimmungsrecht im Rahmen des § 9 TzBfG	188
aa) Bisherige Ansichten zum Mitbestimmungsrecht bei § 9 TzBfG	188
bb) These einer Übertragbarkeit der Grundsätze aus dem öffentlichen Dienstrecht	189
cc) Zustimmungsverweigerungsrechte des Betriebsrates	192
(1) Zustimmungsverweigerung zugunsten externer Bewerber	192
(2) Zustimmungsverweigerung zugunsten interner Bewerber	192
(a) Interne, nicht gleich geeignete Teilzeitbeschäftigte	193
(b) Interne, gleich geeignete Teilzeitbeschäftigte	193
(c) Interne, gleich geeignete befristet Beschäftigte	193
(d) Vorrangig zu berücksichtigende Arbeitnehmer	195
2. Mitbestimmung bei veränderter Arbeitsaufgabe	196
II. Mitbestimmung bei der Einstellung Dritter	196
1. Zustimmungsverweigerungsrechte bei der Einstellung externer Dritter	196
a) Bedeutung und einzelne Zustimmungsverweigerungsgründe	196
b) Insbesondere: Überprüfbarkeit der gleichen Eignung	197
2. Zustimmungsverweigerungsrechte bei der Einstellung interner Dritter	198
III. Ergebnis	198
7. Kapitel: Volks- und betriebswirtschaftliche Betrachtung der gesetzlichen Arbeitszeitflexibilisierung gemäß §§ 8, 9 TzBfG	200
I. Volkswirtschaftliche Betrachtung der gesetzgeberischen Zielvorstellungen	200
1. Beschäftigungspolitische Bedeutung der §§ 8, 9 TzBfG	200
2. Bedeutung der §§ 8, 9 TzBfG für geschlechtliche Gleichstellung	204
3. Ergebnis	206
II. Modell einer beiderseitigen Arbeitszeitflexibilisierung	206
1. Interessenslage	206
2. Befristete Arbeitszeitverkürzung	207
3. Langfristiges Arbeitszeitkonto	210
a) Das Modell langfristiger Arbeitszeitkonten	210
aa) Das Ansparmodell langfristiger Arbeitszeitkonten	210
bb) Das Modell und typische Arbeitszeitwünsche	214
cc) Rechtlicher Rahmen des Modells	215
dd) Das Modell bei vorzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses	216
b) Das Modell aus Sicht der Arbeitgeber	216
aa) Arbeitgeberische Vorteile	216
bb) Arbeitgeberische Nachteile	218
c) Das Modell aus Sicht der Arbeitnehmer	218
aa) Arbeitnehmerische Vorteile	218
bb) Arbeitnehmerische Nachteile	219
4. Eigengruppen („Job Pairing“)	219
8. Kapitel: Abschlußüberlegungen	221
I. Zusammenfassung	221
II. Vorschlag einer Neufassung des § 9 TzBfG	224
Anhang: Graphische Übersichten	226
Literaturverzeichnis	231
Sachwortverzeichnis	243

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