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Die Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG

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Rudolf, K. (2003). Die Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51035-1
Rudolf, Klaus. Die Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG. Duncker & Humblot, 2003. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-51035-1
Rudolf, K (2003): Die Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-51035-1

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Die Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG

Rudolf, Klaus

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 216

(2003)

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Abstract

Der Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG steht bislang im Schatten des Teilzeitanspruchs. Trägt der Arbeitgeber beim Teilzeitanspruch aber meist nur das Prozeßrisiko, drohen ihm bei § 9 TzBfG Konkurrenten- und Schadensersatzklagen der übergangenen Bewerber, die den Mehrverdienst durch längere Arbeitszeit als Schaden beziffern können. Obwohl § 9 TzBfG durch eine EG-Richtlinie inspiriert ist, stellt sich die deutsche Umsetzung als mittelbare positive Geschlechterdiskriminierung dar. Verfassungsrechtlich ist er ein sehr weitgehender Eingriff in die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers und stellt zugleich eine Marktzutrittsschranke für Arbeitssuchende dar.

Der Gesetzgeber hat mit der Übertragung des aus dem öffentlichen Dienstrecht stammenden Merkmals der "gleichen Eignung" mit wesentlichen Grundelementen des bisherigen Arbeitsrechts gebrochen. Klaus Rudolf ordnet dieses Merkmal sowie die Merkmale des "entsprechenden Arbeitsplatzes" und der "dringenden Gründe" in ein zivilrechtliches System ein. Abschließend entwirft der Autor ein Arbeitszeitmodell, daß jenseits des § 9 TzBfG den beiderseitigen Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern besser gerecht wird.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 17
1. Kapitel: Einführung 23
I. Problemstellung 23
II. Entstehungsgeschichte des § 9 TzBfG 25
1. Aktivitäten auf Gemeinschaftsebene 25
a) Die Richtlinienvorschläge der Kommission 25
b) Die Rahmenvereinbarung über Teilzeit und die Richtlinie 97 / 81 / EG 26
aa) Das Rechtssetzungsverfahren nach dem Abkommen über Sozialpolitik 26
bb) Inhalt der Rahmenvereinbarung 27
2. Deutsche Gesetzgebung zur Teilzeitarbeit 27
a) Die Vorgängerregelung: das Beschäftigungsförderungsgesetz 1985 27
b) Gesetzliche und tarifvertragliche Regelungen einer Arbeitszeitverlängerung 28
3. Das deutsche Gesetzgebungsverfahren zum TzBfG 29
III. Gesetzgeberischer Zweck von § 9 TzBfG 30
2. Kapitel: Vereinbarkeit von § 9 TzBfG mit vorrangigem Europäischem Gemeinschaftsrecht 33
I. Umsetzung der Richtlinie 33
1. Umsetzungspflicht und Regelungsgehalt von § 5 RV 33
2. Differenzen zwischen § 5 Nr. 3 lit.b RV und § 9 TzBfG 34
II. Das Verbot der mittelbaren positiven Geschlechterdiskriminierung 35
1. Der europäische Gleichbehandlungsgrundsatz von Frauen und Männern 35
a) Die mittelbare Diskriminierung 35
b) Die positive Diskriminierung 36
aa) Rechtsnormen auf europäischer Ebene 36
bb) Die positive Diskriminierung in der Rechtsprechung 37
(1) Rechtssache „Kalanke“ 37
(2) Rechtssache „Marschall“ 38
(3) Rechtssache „Abrahamsson“ 39
(4) Rechtssache „Schnorbus“ 39
2. Gleichbehandlungsgrundsatz im Teilzeitrecht und Teilzeitrichtlinie 40
3. Die positive mittelbare Diskriminierung 40
4. Anwendung des europäischen Gleichbehandlungsgrundsatzes auf § 9 TzBfG 41
a) Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung 41
aa) Bildung von Vergleichsgruppen 41
bb) Stärkere Betroffenheit eines Geschlechts 42
(1) Untersuchung der Verteilung der Geschlechter in den Vergleichsgruppen 42
(2) Ungleichbehandlung durch positive Maßnahmen 43
b) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung 44
aa) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung nach Art. 2 Abs. 2 RL 76/207/EWG 44
bb) Rechtfertigung nach Art. 2 Abs. 4 a. F. RL 76/207/EWG 46
cc) Rechtfertigung nach Art. 2 Abs. 8 n. F. RL 76/207/EWG, Art. 141 Abs. 4 EG 48
(1) These vom Verbot von Regelungen ohne Öffnungsklausel 48
(2) These von der Zulässigkeit von Regelungen ohne Öffnungsklausel 49
(3) Art. 2 Abs. 8 n. F. RL 76 / 207/EWG, Art. 141 Abs. 4 EG und § 9 TzBfG 51
5. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz 53
III. Ergebnis 54
3. Kapitel: Vereinbarkeit von § 9 TzBfG mit deutschem Verfassungsrecht 56
I. Problemstellung 56
1. Verfassungsrechtliche Überprüfung privatrechtlicher Normen 56
2. Bisheriger Meinungsstand zu § 9 TzBfG 57
II. § 9 TzBfG und die Grundrechte des Arbeitgebers 58
1. Die Berufsfreiheit des Arbeitgebers 58
a) Der Schutzbereich der Berufsfreiheit 58
b) Eingriff in die Berufsfreiheit des Arbeitgebers 60
aa) Eingriff und Grundrechtsausgestaltung 60
bb) Abschlußgebot als Eingriff 61
c) Die verfassungsrechtliche Rechtmäßigkeit des Eingriffs 61
aa) Verhältnismäßigkeit der Gründe des Gemeinwohls 62
(1) Ziel der Arbeitsumverteilung 62
(2) Ziel der Gleichstellung 63
bb) Konkordanz der Grundrechte von Arbeitgeber und Arbeitnehmer 64
(1) Grundrechtliche Schutzpflichten 64
(a) Schutzgehalt der arbeitnehmerischen Berufsfreiheit 64
(b) Schutzgehalt des Eltern- und Familienrechtes 65
(2) Abwägung der Schutzgehalte mit den Grundrechten des Arbeitgebers 66
2. Weitere Freiheitsrechte des Arbeitgebers 66
3. Ergebnis 67
III. § 9 TzBfG und die Grundrechte der übrigen Bewerber 67
1. Die Berufsfreiheit der übrigen Bewerber 67
a) Schutzbereich der Berufsfreiheit 67
b) Marktzutrittsschranken als Eingriff in die Berufsfreiheit 68
c) § 9 TzBfG als Rechtfertigung des Eingriffs 69
aa) Verhältnismäßigkeit der Gründe des Gemeinwohls 69
(1) Ziel der Arbeitsumverteilung 69
(2) Ziel der Gleichstellung 70
bb) Eingriffsrechtfertigung durch Grundrechtskollision 70
cc) Unterschied zu den kündigungsschutzrechtlichen Marktzutrittsschranken 70
2. Der Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 3 GG 71
a) Verfassungsrechtliche Grundlagen 71
b) Ungleichbehandlung und Rechtfertigung 72
3. Gleicher Zugang zum öffentlichen Dienst, Art. 33 Abs. 2 GG 73
4. Ergebnis 74
IV. Ergebnis 74
4. Kapitel: Die gesetzliche Regelung zur Verlängerung der Arbeitszeit 75
I. Tatbestandsmerkmale des § 9 TzBfG 75
1. Begünstigter Personenkreis 75
a) Das Tatbestandsmerkmal „Arbeitnehmer“ 75
aa) Arbeitnehmer, Arbeitnehmerähnliche und Selbständige 75
bb) Beamte und Personen im sog. besonderen Gewaltverhältnis 76
cc) Personen im Lehrverhältnis 77
dd) Personen im Ein- und Wiedereingliederungsverhältnis und sonstige Beschäftigte 78
b) Das Tatbestandsmerkmal der Teilzeitbeschäftigung 79
aa) Definition des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers 79
bb) Der Arbeitnehmer mit ursprünglich höherem Stundenkontingent 80
cc) Der Arbeitnehmer ohne ursprünglich höheres Stundenkontingent 81
dd) Der Arbeitnehmer im ruhenden Arbeitsverhältnis 81
ee) Veränderung der betriebsüblichen Vollzeitarbeit 82
2. Das Tatbestandsmerkmal „Entsprechender Arbeitsplatz“ 84
a) Definition des Arbeitsplatzes 84
b) Arbeitgeberische Bereitstellung eines Arbeitsplatzes 84
aa) Versagung eines Anspruchs auf zusätzliches Arbeitsvolumen 85
(1) Unmittelbarer Anspruch aus § 9 TzBfG 85
(2) Anspruch aus der Fürsorgepflicht 85
bb) Versagung eines Anspruchs bei freiem Arbeitsvolumen 86
c) Bestimmung des „entsprechenden“ Arbeitsplatzes 87
aa) Bisheriger Meinungsstand 87
bb) Eigene Auffassung 88
(1) Verlängerungsbegehren bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsausweitung 89
(2) Verlängerungsbegehren bei einem anderen betrieblichen Arbeitsplatz 90
(a) Austauschbarkeit der Arbeitsplätze 90
(b) Insbesondere: Wechsel der Art des Arbeitsverhältnisses 92
(c) Insbesondere: Wechsel in der Elternzeit 98
(d) Direktionsrechtliche Austauschbarkeit des Arbeitnehmers 103
(3) Verlängerungsbegehren bei einem Arbeitsplatz außerhalb des Betriebes 105
(a) Andere Betriebe des Unternehmens 105
(b) Gemeinsamer Betrieb 106
(c) Änderung der Betriebs- und Unternehmensstruktur 107
(4) Ausweitung des Kreises der entsprechenden Arbeitsplätze 107
(a) Ausweitung durch räumliche Versetzbarkeit 107
(b) Ausweitung durch vertikale Versetzbarkeit 109
cc) Ergebnis 109
3. Das Tatbestandsmerkmal der Anzeige des Verlängerungswunsches 110
4. Das Tatbestandsmerkmal „Gleiche Eignung“ 112
a) Bindungsumfang des Arbeitgebers bei Auswahlentscheidungen 112
aa) Der außerhalb des Teilzeitrechts bestehende Bindungsumfang der Auswahlfreiheit 112
(1) These spezieller Bindungen der Auswahlfreiheit 112
(2) These einer umfassenden Bindung der Auswahlfreiheit 113
bb) Bindungsumfang des Arbeitgebers im bestehenden Arbeitsverhältnis 114
cc) Veränderungen beim arbeitgeberischen Bindungsumfang durch § 9 TzBfG 115
(1) Problemstellung und Herkunft der Norm 115
(2) Übertragbarkeit des Eignungsbegriffs 116
(a) Die Eignungsfeststellung nach Art. 33 Abs. 2 GG 116
(b) These der Unmöglichkeit der Übertragbarkeit 117
(c) These einer eingeschränkten Übertragbarkeit 117
b) Darlegungs- und Beweislast 119
c) Ergebnis 120
5. Die entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründe 120
a) Das Verhältnis von betrieblichen zu dringenden betrieblichen Gründen 120
b) Konkrete Abwägung im Einzelfall 123
aa) Rückgriff auf § 1 Abs. 2 KSchG und § 6 Abs. 4 ArbZG 123
bb) Rückgriff auf § 7 Abs. 1 BUrlG 123
cc) Beispiele dringender betrieblicher Gründe 125
c) Dringende betriebliche Gründe als Leistungsverweigerungsrecht 126
6. Die Arbeitszeitwünsche anderer Teilzeitbeschäftigter 127
a) Der Kreis der berücksichtigungsfähigen Arbeitnehmer 127
b) Auswahlmaßstab zwischen internen Bewerbern 129
aa) Art des Auswahlmaßstabes 129
bb) Kriterien der billigen Ermessensentscheidung 131
7. Ungeschriebene Tatbestandsmerkmale des § 9 TzBfG 135
a) Vergleich der §§ 8 und 9 TzBfG 135
b) Übertragbarkeit einzelner Voraussetzungen des Teilzeitanspruchs auf § 9 TzBfG 136
aa) Die dreimonatige Ankündigungsfrist gemäß § 8 Abs. 2 TzBfG 136
bb) Die Wartefrist gemäß § 8 Abs. 1 TzBfG 137
cc) Die Kleinarbeitgeberklausel gemäß § 8 Abs. 7 TzBfG 138
dd) Die Zwei-Jahres-Sperre gemäß § 8 Abs. 6 TzBfG 139
c) Ergebnis 140
II. Gesetzliche Ausschlüsse des Vorliegens eines freien Arbeitsplatzes 141
1. Unterscheidung zwischen unbesetzten und freien Arbeitsplätzen 141
2. Untersuchung kollidierender Regelungen auf individualrechtlicher Ebene 141
a) Vorrang des bestehenden Arbeitsverhältnisses vor § 9 TzBfG 141
aa) Rückkehrrecht nach ruhendem Arbeitsverhältnis 141
bb) Kündigung von Arbeitnehmern 142
cc) Weiterbeschäftigungsanspruch 142
b) Einstellungsanspruch und § 9 TzBfG 143
aa) Einstellungsanspruch von Auszubildenden 143
bb) Einstellungsanspruch von Leiharbeitnehmern 144
cc) Wiedereinstellungsanspruch nach Kündigung 145
dd) Beschäftigungspflicht schwerbehinderter Menschen 145
ee) Weiterbeschäftigung befristeter Arbeitnehmer 147
ff) Untergesetzliche Einstellungsansprüche 148
c) Arbeitszeitwünsche anderer Arbeitnehmer und § 9 TzBfG 148
aa) Tagesarbeitsplatzanspruch 148
bb) Teilzeitanspruch 149
cc) Verlängerungsansprüche kraft öffentlich-rechtlicher Vorschriften 150
dd) Teilzeit- und Verlängerungsansprüche kraft tariflicher Vorschriften 152
d) Übertragung der Arbeit auf außenstehende Dritte 152
5. Kapitel: Durchsetzung und Vollzug des § 9 TzBfG 154
I. Art des Anspruchs gemäß § 9 TzBfG 154
1. Der Anspruch des Arbeitnehmers bei vorhandenem freien Arbeitsplatz 154
a) These eines Erfüllungsanspruchs auf Vertragsänderung 154
b) These eines Anspruchs auf fehlerfreie Entscheidung 154
c) Vermittelnde These 155
2. § 9 TzBfG als Abschlußverbot und Abschlußgebot 156
a) Abschlußverbot und arbeitsvertragliche Unterlassungspflicht 156
b) Abschlußgebot und Kontrahierungszwang 157
II. Gerichtliche Sicherung und Durchsetzung des Verlängerungsbegehrens 158
1. Klageart 158
a) These einer Leistungsklage auf Annahme einer Willenserklärung 158
aa) Die Entscheidung des BAG vom 25.10.1994 158
bb) Problematik des Lösungsweges des BAG 159
b) These einer Übertragbarkeit der Grundsätze der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage 160
aa) Verrechtlichung der Auswahlentscheidung 160
bb) Ausgangspunkt: Die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage im öffentlichen Dienst 160
cc) Übertragbarkeit der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage im öffentlichen Dienst auf § 9 TzBfG 162
(1) Wirksamkeit des Arbeitsvertrags bei Verletzung des Bevorzugungsgebots 162
(2) Unmöglichkeit der Übertragung des ehemals freien Arbeitsplatzes 163
(3) Notwendigkeit und Arten einer Rechtsschutzmöglichkeit 164
2. Rechtsschutz des teilzeitbeschäftigten Bewerbers vor Einstellung von Konkurrenten 164
a) Leistungsklage auf Auskunft 164
b) Leistungsklage auf bevorzugte Berücksichtigung des Teilzeitbeschäftigten 166
c) Leistungsklage auf erneute Durchführung der Auswahlentscheidung 167
d) Unterlassungsklage des Teilzeitbeschäftigten 168
e) Vorläufiger Rechtsschutz 168
aa) Einstweilige Verfügung auf vorläufige Beschäftigung 169
bb) Einstweilige Verfügung auf Unterlassen einer Arbeitsplatzbesetzung 170
3. Rechtschutz des teilzeitbeschäftigten Bewerbers nach Einstellung des Konkurrenten 170
III. Primäransprüche des Arbeitnehmers bei Verlängerung der Arbeitszeit 171
1. Höhe des Entgeltanspruchs des Arbeitnehmers 171
a) Anspruch auf erhöhte Vergütung 171
b) Bindung der Entgelthöhe an §§ 4 Abs. 1, 5 TzBfG 171
c) Bindung der Entgelthöhe an den europäischen Gleichbehandlungsgrundsatz 172
d) Bindung der Entgelthöhe an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz 173
e) Sonderfragen zur Vergütung 174
2. Verteilung der erweiterten Arbeitszeit 175
3. Neufassung des Arbeitsvertrages 175
IV. Sekundäransprüche und ihre gerichtliche Geltendmachung 176
1. Sekundäransprüche des teilzeitbeschäftigten Bewerbers 176
a) Schadensersatzanspruch kraft Vertrags 176
aa) §§ 280 Abs. 1, 275, 283 BGB als Anspruchsgrundlage 176
bb) Berechnung der Schadenshöhe 177
(1) Anwendbarkeit der Differenzhypothese 177
(2) Mitverschulden gemäß § 254 BGB 177
(3) Begrenzung des Schadensersatzes 178
cc) Ersatz des vergangenen Schadens 181
dd) Ersatz des künftigen Schadens 181
(1) These des Schadensersatzes durch Naturalrestitution 181
(2) These des Schadensersatzes in Geld 182
b) Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht 182
c) Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 9 TzBfG 183
d) Schadensersatz aus § 826 BGB 184
2. Geltendmachung des Schadensersatzes 184
V. Ergebnis 184
6. Kapitel: Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats 186
I. Mitbestimmung bei der Arbeitszeitverlängerung eines Teilzeitbeschäftigten 186
1. Mitbestimmung bei unveränderter Arbeitsaufgabe 186
a) Traditioneller Meinungsstand bei Arbeitszeitverlängerung 186
aa) Versetzung 186
bb) Einstellung 187
b) Das Mitbestimmungsrecht im Rahmen des § 9 TzBfG 188
aa) Bisherige Ansichten zum Mitbestimmungsrecht bei § 9 TzBfG 188
bb) These einer Übertragbarkeit der Grundsätze aus dem öffentlichen Dienstrecht 189
cc) Zustimmungsverweigerungsrechte des Betriebsrates 192
(1) Zustimmungsverweigerung zugunsten externer Bewerber 192
(2) Zustimmungsverweigerung zugunsten interner Bewerber 192
(a) Interne, nicht gleich geeignete Teilzeitbeschäftigte 193
(b) Interne, gleich geeignete Teilzeitbeschäftigte 193
(c) Interne, gleich geeignete befristet Beschäftigte 193
(d) Vorrangig zu berücksichtigende Arbeitnehmer 195
2. Mitbestimmung bei veränderter Arbeitsaufgabe 196
II. Mitbestimmung bei der Einstellung Dritter 196
1. Zustimmungsverweigerungsrechte bei der Einstellung externer Dritter 196
a) Bedeutung und einzelne Zustimmungsverweigerungsgründe 196
b) Insbesondere: Überprüfbarkeit der gleichen Eignung 197
2. Zustimmungsverweigerungsrechte bei der Einstellung interner Dritter 198
III. Ergebnis 198
7. Kapitel: Volks- und betriebswirtschaftliche Betrachtung der gesetzlichen Arbeitszeitflexibilisierung gemäß §§ 8, 9 TzBfG 200
I. Volkswirtschaftliche Betrachtung der gesetzgeberischen Zielvorstellungen 200
1. Beschäftigungspolitische Bedeutung der §§ 8, 9 TzBfG 200
2. Bedeutung der §§ 8, 9 TzBfG für geschlechtliche Gleichstellung 204
3. Ergebnis 206
II. Modell einer beiderseitigen Arbeitszeitflexibilisierung 206
1. Interessenslage 206
2. Befristete Arbeitszeitverkürzung 207
3. Langfristiges Arbeitszeitkonto 210
a) Das Modell langfristiger Arbeitszeitkonten 210
aa) Das Ansparmodell langfristiger Arbeitszeitkonten 210
bb) Das Modell und typische Arbeitszeitwünsche 214
cc) Rechtlicher Rahmen des Modells 215
dd) Das Modell bei vorzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses 216
b) Das Modell aus Sicht der Arbeitgeber 216
aa) Arbeitgeberische Vorteile 216
bb) Arbeitgeberische Nachteile 218
c) Das Modell aus Sicht der Arbeitnehmer 218
aa) Arbeitnehmerische Vorteile 218
bb) Arbeitnehmerische Nachteile 219
4. Eigengruppen („Job Pairing“) 219
8. Kapitel: Abschlußüberlegungen 221
I. Zusammenfassung 221
II. Vorschlag einer Neufassung des § 9 TzBfG 224
Anhang: Graphische Übersichten 226
Literaturverzeichnis 231
Sachwortverzeichnis 243