Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht

Peter Szczekalla

doi:10.3790/978-3-428-50299-8

Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht

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Szczekalla, P. (2002). Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht. Inhalt und Reichweite einer »gemeineuropäischen Grundrechtsfunktion«. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50299-8

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Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht

Inhalt und Reichweite einer »gemeineuropäischen Grundrechtsfunktion«

Szczekalla, Peter

Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 87

(2002)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-50299-8
978-3-428-10299-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-50299-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 1335
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

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Institution: € 346.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 229.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Was haben der Schutz des ungeborenen Lebens und der Schutz vor den Risiken der Kernenergie, der Gentechnik des sog. Elektrosmog, des Terrorismus usw. gemeinsam? Bei allen wird in der deutschen Verfassungsrechtsprechung und -literatur ganz überwiegend davon ausgegangen, dass nicht die herkömmliche, »klassische« Funktion der Grundrechte als $aAbwehrrechte$z einschlägig ist, sondern eine »neue« Grundrechtsfunktion, die Schutz-$aFunktion.$z Peter Szczekalla verfolgt das Ziel, diese spätestens seit der ersten Entscheidung des BVerfG zum Schwangerschaftsabbruch anerkannte und seither immer wieder bestätigte sog. Grundrechtsfunktion kritisch zu hinterfragen und im Kontext der europäischen Einigung zu untersuchen.

Der Autor zeigt, dass die Schutzpflichten mittlerweile eine gemeineuropäische Grundrechtsfunktion darstellen. Er schlägt gleichwohl vor, die einschlägigen Fallkonstellationen im Wesentlichen - bis auf den sog. diplomatischen Schutz, den Schutz vor echten, also nicht anthropogen verursachten »Natur«-Katastrophen und den Schutz künftiger Generationen - unter Heranziehung der Grundrechte als Abwehrrechte zu lösen, weil dies zu einem rationaleren Grundrechtsdiskurs führt. Neben den eingangs genannten Fall-Beispielen wird die außerordentliche Praxisrelevanz des untersuchten Themas im Hinblick auf die BSE-Krise sowie gewalttätige Übergriffe auf grenzüberschreitende Warentransporte, Fernfahrerstreiks, Blockadeaktionen, rassistische Angriffe auf Ausländer u. v. a. m. hinreichend dokumentiert.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	15
Abkürzungen und Erläuterungen	41
Einleitung	71
A. Ziel, Rechtfertigung und Gang der Untersuchung	71
I. Ziel der Untersuchung	71
II. Rechtfertigung der Untersuchung	72
III. Gang der Untersuchung	74
IV. Vorrangige Berücksichtigung der Rechtsprechung	86
B. Vorbemerkung zum möglichen Ertrag der Untersuchung	87
C. Vorbemerkung zur Einbeziehung rechtstatsächlichen Materials	89
Erster Teil: Die sogenannte grundrechtliche Schutzpflicht im deutschen Recht	92
A. Die Rechtsprechung des BVerfG	92
I. Erste Vorbemerkung: Die Abhängigkeit der Schutzpflicht von der Weite des Eingriffsbegriffs – Schutzpflicht trotz aktiven Handelns des Staates und „Mitverantwortung“	94
II. Zweite Vorbemerkung: Schutzpflicht des Staates in Bezug auf nichtstaatliche Beeinträchtigungen oder Gefährdungen von Grundrechtsgütern als Grundsatz	96
1. Beeinträchtigungen oder Gefährdungen von Grundrechtsgütern durch Private	96
2. Beeinträchtigungen oder Gefährdungen von Grundrechtsgütern durch ausländische Staaten und sonstige ausländische Gefahrenquellen	96
3. Beeinträchtigungen oder Gefährdungen von Grundrechtsgütern durch Naturkatastrophen	98
III. Entwicklung der Rechtsprechung	99
1. Ausdrückliche Schutzpflicht-Rechtsprechung	99
a) Die Rolle der Menschenwürde-Garantie in der Schutzpflicht-Rechtsprechung des BVerfG	102
b) Einzelgrundrechtliche Schutzpflichten	103
c) Sonstige „Schutzpflichten“	106
aa) Sozialstaatsprinzip (Art. 20 I, 28 I 1 GG)	106
bb) Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV – Art. 4 I und II GG	106
cc) Beamtenrechtliche Schutz- und Fürsorgepflichten	107
dd) Schutzpflichten ohne einzelgrundrechtliche Anbindung	108
d) Schutzpflichtentypische Fallkonstellationen	108
e) Anwendung der allgemeinen Grundrechtsdogmatik auf die Schutzpflichten	110
f) Das sog. Untermaßverbot	111
2. Mögliche Vorläufer- und weitere „schutzpflichtenträchtige“ Entscheidungen	113
a) Prozessuale Ansatzpunkte (Verfassungsbeschwerde gegen ein [gesetzgeberisches] Unterlassen)	113
b) Materielle Ansatzpunkte	114
aa) Schutz als Oberbegriff für Förderung, Störungs- und Schädigungsabwehr sowie Eingriffsunterlassung	115
bb) Schutz durch Zivilrecht	115
(1) Schutz durch Haftungsrecht	116
(2) Schutz durch (zwingendes) Vertragsrecht	117
(3) Schutz durch Kündigungsvorschriften	117
(4) Schutz durch Vertretungs- und Sorgerechtsvorschriften	118
cc) Schutz durch das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht	119
dd) Das Sozialstaatsprinzip als Anwendungsfall der Schutzpflichten	122
ee) Einzelgrundrechte und grundrechtsgleiche Gewährleistungen	123
(1) Anspruch auf Schutz aus Art. 1 I GG	123
(2) Anspruch auf Schutz aus Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG	124
(3) Presse- und Rundfunkfreiheit: Positive Ordnung, Pluralismus und Schutz vor Gefahren aus Meinungs- oder Informationsmonopolen – Der Staat als „Garant“	124
(4) Schutz und Förderung der Wissenschafts- und Lehrfreiheit	126
(5) Ansprüche bzw. Aufträge aus Art. 6 GG	128
(a) Schutz von Ehe und Familie aus Art. 6 I GG	128
(b) Schutz des elterlichen Erziehungsrechts aus Art. 6 II 1 GG	129
(c) Das staatliche Wächteramt (Art. 6 II 2 GG) als Ausprägung einer Schutzpflicht	129
(d) Anspruch der Mutter auf Schutz und Fürsorge aus Art. 6 IV GG	130
(e) Schutz nichtehelicher Kinder aus Art. 6 V GG	130
(6) Schutz des Wahlrechts	131
ff) Entscheidungen zur sog. Drittwirkung der Grundrechte als mögliche Schutzpflicht-Entscheidungen	132
gg) Diplomatischer Schutz oder Auslandsschutz	133
hh) Entscheidungen zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen aus Gründen des Schutzes der Grundrechte anderer	134
(1) Schutz der Menschenwürde	134
(2) Schutz von Leben und Gesundheit	134
(3) Jugend- und Minderjährigenschutz	135
(4) Schutz der Meinungsvielfalt durch Bewahrung des Pluralismus	135
(5) Forschungs- und Wissenschaftsfreiheit	136
(6) Unschuldsvermutung	136
(7) Gläubigerschutz	136
ii) Entscheidungen zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen aus Gründen des Schutzes der Grundrechte ein und desselben Grundrechtsträgers (Schutz vor bzw. gegen sich selbst – „aufgedrängter“ Grundrechtsschutz)	137
jj) Entscheidungen zur Rechtfertigung von Eingriffen in die gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 II 1 GG	139
kk) Entscheidungen zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen aus Gründen des Schutzes kollektiver Güter mit einzelgrundrechtlicher Radizierung	139
(1) Sicherheit des Schiffsverkehrs	140
(2) Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit	140
(3) Verfassungsrechtliche Grundentscheidung für eine wirksame militärische Landesverteidigung	141
(4) Verbraucherschutz	141
(5) Unterschied zwischen Schutzpflicht und Schutz kollektiver Güter	142
IV. Ableitung der Schutzpflichten	143
1. Wortlautargumente	143
2. Staatstheoretische Begründung (Die „Schutz für Gehorsam“-Formel)	143
a) Allgemeines	143
b) Drittverfolgungs-Rechtsprechung als Beispiel für die Anwendung der staatstheoretischen Begründung	145
3. Die objektive Wertordnung	146
a) Allgemeines	146
b) Einzelgrundrechtlicher Einstieg und Rückbezug – prinzipielle Verstärkung der Geltungs- bzw. Wirkungskraft des Einzelgrundrechts und einzelgrundrechtliche Radizierung	148
c) „Schutzpflichttauglichkeit“ aller Freiheits- und Gleichheitsgrundrechte sowie aller grundrechtsgleichen Rechte	149
V. Konstruktion von Schutzpflichten	150
1. Adressat der Schutzpflichten	150
a) Legislative („Gesetzesmediatisierung“ – „interpositio legislatoris“)	151
aa) Regelungsdichte	151
bb) Unzureichende gesetzliche Vorgaben und „allgemeine Rechtsgrundlagen“	154
(1) „Allgemeine Rechtsgrundlagen“ des Arbeits(kampf)rechts	154
(2) Unanwendbarkeit bloß „allgemeiner Rechtsgrundlagen“ im Verhältnis zwischen Staat und „Privatrechtssubjekten“	155
(3) Übertragung der Rechtsprechung zu den „allgemeinen Rechtsgrundlagen“ auf andere Bereiche des Zivilrechts, insbes. des Familienrechts	156
cc) „Übergangszeit“-Rechtsprechung	156
dd) Schutzpflichtkonforme Auslegung	158
ee) Entbehrlichkeit eines Gesetzes	158
ff) Sonderfall: Strafgesetz	159
gg) Ausfüllung formell-gesetzlicher Regelungen durch Rechtsverordnung	160
hh) Relevanz der Befassung des Bundestags außerhalb konkreter Gesetzgebungsverfahren	160
b) Exekutive (Schutzpflicht als „Eingriffstitel“?)	161
c) Judikative	162
aa) Allgemeines	162
bb) Fehlende gesetzliche Regelungen: Allgemeine Rechtsgrundlagen und Übergangszeit-Rechtsprechung	162
cc) BVerfG	163
d) Schutzpflichtadressaten im Bundesstaat – kompetenzielle Mediatisierung	163
e) „Privatisierung“ der Schutzpflicht-Erfüllung – „Schutz-Organisationspflicht“ – Deregulierung	165
2. Begünstigter der Schutzpflichten	169
a) Natürliche und juristische Personen	169
b) Nasciturus	169
c) Verstorbene	170
d) (Zu-) Künftige Generationen	170
3. „Tatbestand“ der Schutzpflichten	171
a) Schutzbereich	171
b) Beeinträchtigung, Gefahr oder Risiko – Schutz vor Angst bzw. Furcht oder bloßen Belästigungen und Unannehmlichkeiten?	171
aa) Schutzbefugnis bei wissenschaftlich ungeklärter Situation	172
bb) Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers und diesbezügliche Topoi	173
cc) Prüfungsstufe: Vorliegen einer „Beeinträchtigung“ oder Rechtfertigung unterlassener (ausreichender) Schutzmaßnahmen?	173
dd) Schutz vor Angst bzw. Furcht?	174
ee) Schutz vor bloßen Belästigungen und Unannehmlichkeiten?	174
4. Rechtsfolge	175
a) Schutzgewährung	175
aa) Schutzmittel	175
(1) Tatsächliche Schutzmittel	177
(a) Geld	177
(b) Sonstige sachliche Schutzmittel (Einrichtungen und Dienstleistungen)	179
(c) Personalleistungen	180
(d) Aufklärung, Erziehung, Beratung, Nachforschung	180
(e) Beobachtung und Forschung – Statistik	182
(2) Rechtliche Schutzmittel	186
(a) Schutz durch gesetzliche Ge- und Verbote („Schutz-Eingriffe“) – Primärer Schutz	186
(aa) Primäre Schutznormen	186
(α) Allgemeines	186
(β) Präventive und repressive Schutzwirkungen	187
(γ) Präventive absolute Verbote als ultima ratio	188
(δ) Kein Vorrang primären Schutzes	188
(ε) Faktisches Verbot bei rechtlicher Erlaubnis – (finanzielle) Belastungen als primäres Schutzmittel	189
(bb) Sekundäre Schutznormen	190
(cc) Schutz durch öffentliches, Privat- und Strafrecht	192
(α) Schutz durch öffentliches Recht	192
(β) Schutz durch Zivilrecht	193
(γ) Schutz durch das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht	193
(δ) Schutz durch völkerrechtliche Verträge	194
(b) Durchsetzung gesetzlicher Ge- und Verbote – Sekundärer Schutz	195
(aa) Durchsetzung öffentlichrechtlicher Ge- und Verbote	196
(bb) Durchsetzung zivilrechtlicher Ge- und Verbote	197
(cc) Durchsetzung straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlicher Ge- und Verbote	198
(c) Nachbesserung	198
(aa) Verfassungswidrig „gewordene“ Gesetze	198
(bb) „Übergangszeit“- bzw. „Näherungs“-Rechtsprechung als Fall der Nachbesserungspflicht	200
(cc) Nachbesserungspflicht als Folge der „Unvereinbarkeits“-Rechtsprechung	200
(dd) Nachbesserungspflicht und Schutzpflicht	201
(d) Beseitigung der Folgen unterlassenen Schutzes – Tertiärer Schutz-I	201
(e) Schadensersatz bzw. Entschädigung – Tertiärer Schutz-II	202
(f) Rechtsschutz als Schutzmittel und Schutzkontrolle	205
(aa) Allgemeines	205
(bb) Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde im Besonderen und der Verfassungsgerichtsbarkeit im Allgemeinen	205
(cc) Umfassender und wirksamer Rechtsschutz: Vorrang des fachgerichtlichen Rechtsschutzes	207
bb) Bestmöglicher Schutz?	207
cc) Abstufung des Schutzes – Situationsgebundenheit – Art. 3 I GG	211
dd) Schutzpflicht-Erfüllung durch private Dritte	213
b) Subsidiarität staatlichen Schutzes – Vorrang von Selbstschutz; Refinanzierung staatlichen Schutzaufwands	213
c) „Restrisiko“ und „Sozialadäquanz“	214
aa) Allgemeines	214
bb) „Restrisiko“	215
cc) „Sozialadäquanz“	216
5. Prüfungsaufbau	217
6. Das subjektive Recht auf Schutz als Selbstverständlichkeit	217
VI. Abgrenzung zu anderen „Schutznormen“	220
1. Art. 20a GG	220
2. Sozialstaatsprinzip	221
VII. Schutzpflichten und Staatszwecke, Staatsziele bzw. Staatsaufgaben	221
VIII. Kontrolle der Erfüllung von Schutzpflichten (Von der Evidenzkontrolle zum „Untermaßverbot“ und zurück)	223
1. Bisherige Kontrolle – Evidenzkontrolle	223
a) Komplexität	223
b) Kompromisscharakter	225
c) Angemessene Erfahrungs- und Anpassungsspielräume	228
d) Evidenzkontrolle als Schutzpflicht-Spezifikum?	228
e) Praxis der Evidenzkontrolle	229
f) Anwendung der Kontrollmaßstäbe auf das „Ob“ und das „Wie“ der Schutzpflicht-Erfüllung	230
2. „Untermaßverbot“	230
3. Rückkehr zur bisherigen Kontrolle	231
4. Dreistufige Prüfung	232
5. (Noch weiter) Eingeschränkte Kontrolle bei Sachverhalten mit Auslandsberührung und bei außenpolitischen Zwängen	233
6. Wahrung der Verantwortung für den Staatshaushalt als weitere Begrenzung der Kontrolldichte	235
7. Experimentelle Gesetzgebung als Grund für eine weitere Beschränkung der Kontrolldichte	235
8. Unterschiedliche Kontrolldichte bei Abwehr- und Schutzrechten?	236
9. Kontrolldichte als zutreffender Ansatzpunkt?	237
10. „Abwägungsfehlerlehre“?	238
B. Die Rechtsprechung der übrigen Gerichte und die Haltung der Literatur im Überblick	239
I. Die Rechtsprechung der übrigen Gerichte	239
1. Landesverfassungsgerichte	239
2. Fachgerichte	240
3. Kontroversen im Gefolge des sog. Gentechnik-Beschlusses des hessVGH	242
II. Die Haltung der Literatur	244
1. Zustimmung im Grundsatz	244
2. Offene Streitfragen – Einzelkritik	247
a) Das Verhältnis von Schutzpflicht und sog. Drittwirkung	248
aa) (Hier sog.) Absolute und relative Identitäts- bzw. Unterfallthesen	250
bb) (Hier sog.) Strikte Trennungsthese	251
cc) (Hier sog.) Ergänzungsthese	251
dd) (Hier sog.) Begründungsthese	252
ee) (Hier sog.) Partielle Erklärungsthese	252
ff) (Hier sog.) Voraussetzungsthese	252
gg) (Hier sog.) Überschneidungsthese	253
hh) (Hier sog.) These von der Drittwirkung als Schutz-Mittel	253
ii) Drittwirkung der Schutzpflicht selbst?	253
jj) Stellungnahme	254
b) „Schutz-Eingriff“ ohne Gesetz?	258
aa) Erforderlichkeit eines Gesetzes in Eingriffsfällen als Grundsatz	260
bb) Kein Gesetzesvorbehalt beim Einsatz tatsächlicher Schutzmittel als Grundsatz	262
cc) Ausnahmekonstellationen	264
dd) Stellungnahme	265
c) Gesetz im formellen oder materiellen Sinne – schutzrechtliches Delegationsverbot?	269
aa) Delegationsverbot	269
bb) Stellungnahme	270
d) Einhaltung der Zuständigkeitsordnung	271
aa) Grundsätzlich keine kompetenz- bzw. zuständigkeitsbegründende Funktion der Schutzpflichten	272
bb) „Notkompetenz“ des Bundes für überregional bedeutsame Warnungen	273
cc) Durchbrechung der Sperrwirkung des Art. 72 I GG aus Gründen der grundrechtlichen Schutzpflichten?	274
dd) Staatsorganisationsrechtliche Implikationen	276
e) Schutz vor „Naturkatastrophen“ als Fall der grundrechtlichen Schutzpflichten?	276
f) Diplomatischer bzw. Auslandsschutz als Fall der grundrechtlichen Schutzpflichten?	283
g) Schutz (zu-) künftiger Generationen als Fall der grundrechtlichen Schutzpflichten?	287
aa) Schutz nur der heute grundrechtsbewehrten Güter	288
bb) Objektivrechtliche Einbeziehung des Generationen-Schutzes	288
cc) Ausschließlich objektivrechtlicher Schutz der „zeitlosen“ Menschenwürde	288
dd) Stellungnahme	289
h) Unzulässiger Schutz des Grundrechtsträgers vor bzw. gegen sich selbst	292
aa) Das Sozialstaatsprinzip als „Bumerang“	292
bb) Stellungnahme	293
(1) Das Sozialstaatsargument und die „frei verantwortliche Selbstgefährdung“	293
(2) Die „Restfälle“ eines möglichen Schutzes vor bzw. gegen sich selbst	297
i) Präexistenz bzw. Latenz der Schutzpflicht	300
j) Beeinträchtigung, Gefahr oder Risiko – Schutz vor Angst bzw. Furcht oder bloßen Belästigungen und Unannehmlichkeiten?	302
aa) Beeinträchtigung, Gefahr oder (Rest-) Risiko	302
bb) Schutz vor Angst bzw. Furcht?	305
cc) Schutz vor bloßen Belästigungen und Unannehmlichkeiten?	309
k) Subjektives Recht auf Schutz	310
aa) Allgemeines	310
(1) Mehrheitliche Bejahung eines subjektiven Rechts auf Schutz	310
(2) (Teilweise) Zurückhaltung, Kritik und (gänzliche) Ablehnung	313
(3) Stellungnahme	315
bb) Einzelfragen	316
(1) Subjektives Recht auf Strafnormerlass und -durchsetzung bzw. Strafverfolgung?	316
(2) Subjektives Recht auf Schutz beim „Restrisiko“ oder bei der bloßen „Besorgnis“?	317
(3) „Normbestandsschutz“ für einfachgesetzlichen (öffentlichrechtlichen) Drittschutz?	319
l) Die Bedeutung des Untermaßverbots	323
aa) (Hier sog.) Absolute Kongruenzthese	323
bb) (Hier sog.) Absolute Divergenzthese	323
cc) (Hier sog.) Relative Kongruenzthese	324
dd) Einzelkritik	324
ee) Stellungnahme	325
(1) Schutzminimum?	325
(2) Freiheit im Übermaß – Schutz im Untermaß?	326
(3) Die Unausweichlichkeit von Abwägungen beim Abwehrrecht und bei der Schutzpflicht	329
m) Unterschied zwischen Schutzpflicht und Schutz kollektiver Güter	330
aa) Schutzpflicht zugunsten kollektiver Güter?	330
bb) „Kollektivierungsrisiko“	331
n) Art. 1 I 2 GG als „Basisnorm“	332
o) Schutzpflichtuntaugliche Grundrechte?	335
aa) Schutzpflicht des Gesetzgebers aus Art. 14 I 1 GG?	336
bb) Schutzpflicht aus Gleichheitsgrundrechten?	338
(1) Allgemeiner Gleichheitssatz	338
(2) Besondere Diskriminierungsverbote	341
cc) Schutzpflicht für Verfahrensgarantien und grundrechtsgleiche Rechte?	344
dd) Schutzpflicht aus Art. 2 I GG?	346
ee) Differenzierung zwischen zu- bzw. besitzstands- und handlungsfreiheitsverbürgenden Grundrechten	349
ff) Sonstige Grundrechte, Paralleldiskussion bei der sog. Drittwirkung, „Wert(e)hierarchie“ bzw. „Wert(e)rangordnung“ und Zwischenergebnis	350
p) Wahrung der Gewaltenteilung	352
q) Auseinanderfallen von Handlungs- und Kontrollnorm?	353
r) „Mitverantwortung“	355
s) Umstrittene Schutzmittel	357
aa) Schutz durch Strafrecht	357
(1) Die Kritik	357
(2) Stellungnahme: Die Missverständnisse	358
(a) Das Strafrecht als schärfste Waffe?	358
(b) Die selbstverständliche Ergänzungsbedürftigkeit strafrechtlichen Schutzes	360
(c) Die (Wieder-) Entdeckung der Genugtuungsfunktion des Strafrechts	364
bb) Schutz durch Förderung und Erziehung	366
t) „Restrisiko“ und „Sozialadäquanz“	367
u) Schutz und/oder Förderung?	370
v) Vorbehalt amtlicher Erkenntnis	371
w) Subsidiarität staatlichen Schutzes?	373
aa) Differenzierung zwischen prima facie und definitivem Schutz; Verfügbarkeit der Haushaltsmittel und Eigensicherungspflicht	373
bb) Mobilisierung des Risikovermeidungspotentials „mündiger Bürger“	374
cc) (Ausdrückliche) Anordnungen im Grundgesetz	375
dd) Keine allgemeine Subsidiarität, aber Grundsatz schutzfunktionaler Subsidiarität	375
x) Erosion des einfachen Rechts	377
y) Schutzfunktion bei Schaffung von Einrichtungen?	378
z) Begriffsklärung: Schutzfunktion oder -dimension?	379
3. Ergänzende Erklärungsansätze	381
4. „Fundamentalkritik“ – die sog. abwehrrechtlichen Lösungen (insbes. Schwabe, Murswiek, Griller)	390
a) Gewaltmonopol und Duldungspflicht – Nicht-Verbieten als (schwache) Erlaubnis	391
b) „Restfälle“ einer Schutzpflicht nach Schwabe	392
c) (Fehlende) Reaktionen in Rechtsprechung und Literatur	393
d) Stellungnahme	396
aa) „Glaubensfragen“ und (Be-) Wertungen	396
bb) Die „Restfälle“ grundrechtlicher Schutzpflichten nach Schwabe	401
(1) Verbotsdurchsetzung als Schutzpflicht-Fall?	401
(2) Sanktionsbewehrung von Verbotsnormen und sonstige Schutz-Mittel als Schutzpflicht-Fälle?	402
(3) Mitwirkung des Geschädigten und „Abkaufen des Rechtsguts“ als Schutzpflicht-Fälle?	402
(4) Ausräumung des Inkonsequenzarguments	403
(5) Absolute Grenzen jeder Abwehrrechtslösung: Schutz vor „Natur“-Katastrophen und Generationenschutz sowie diplomatischer Schutz	403
C. „Neu“-Ansatz: Rückbesinnung und Reduktion	404
I. Gründe für den „Neu“-Ansatz	406
1. Hierarchisierung der Grundrechtsfunktionen	406
2. Die Abhängigkeit vom Eingriffsbegriff	406
3. Verwirrung durch Ausweichen und Offenhalten des dogmatischen Ansatzes	408
4. „Mitverantwortung“ als „Verlegenheitsbegriff“	408
5. Der Mythos vom (grund-) rechtsfreien Raum und die Leistungsfähigkeit einer geschlossenen (Grund-) Rechtsordnung	409
a) Allgemeines	409
b) Erlaubnis bei Abwesenheit von Verboten	413
c) Vorliegen einer entwickelten Rechtsordnung	414
d) Materielle Irrelevanz der formellen Zuordnung zu einem bestimmten Rechtsgebiet	415
e) Verbleibende Rechtsunsicherheiten	417
f) Grenzen der Regelungsfähigkeit?	417
g) Keine grundrechtlichen Lücken	420
h) Die „Gesetze der Logik“ – das sog. logische bzw. deontische (oder: Normen-) Quadrat als Hilfsmittel	420
aa) Erste Vorbemerkung: Notwendige Beschränkungen	420
bb) Zweite Vorbemerkung: Grenzen der Logik	421
cc) Ausschließlichkeit von Verbot und Erlaubnis	423
dd) Gesetzliche Erlaubnisse und grundrechtliche Eingriffsverbote	424
ee) Zwischenergebnis	424
6. Abgrenzung von Staatszwecken und -zielen	424
II. Irrelevanz wegen Ergebnisäquivalenz – Irrelevanz der Ergebnisäquivalenz: Rationalitätsschub durch gutes grundrechtliches Argumentieren	426
1. Gutes grundrechtliches Argumentieren und die Leistungskraft des abwehrrechtlichen Prüfungsschemas	427
2. Beachtung der Gesetze der Logik	433
III. Die Leistungsfähigkeit des Grundrechts als Abwehrrecht	435
IV. Einzelfragen	435
1. Die sog. Drittwirkung und die sog. Schutzpflichten	435
2. Das sog. Untermaßverbot	437
3. Der diplomatische Schutz bzw. Auslandsschutz	437
a) Fall einer „echten“ Schutzpflicht	437
b) Keine Besonderheiten bei Auslieferung, Ausweisung und Abschiebung	442
c) Schutzkonstellationen	444
aa) Schutz von deutschen Staatsangehörigen bzw. juristischen Personen mit Sitz in Deutschland	444
bb) Schutz von Ausländern bzw. juristischen Personen mit Auslandssitz	444
(1) Schutz von Ausländern im Inland	444
(2) Schutz von Ausländern im Ausland	445
d) Kontrolldichte	451
e) Schadensersatz und Entschädigung	452
4. Schutz vor „Natur“-Katastrophen und Generationenschutz	454
5. Die Wahrung des Gestaltungsspielraums von Gesetzgebung und Verwaltung durch die Gerichtsbarkeit, insbes. durch die Verfassungsgerichtsbarkeit	454
6. Untauglichkeit eines Abwehrrechtsmodells beim Handeln unter Ungewissheitsbedingungen?	456
7. Folgeprobleme	456
Zweiter Teil: Die Schutzpflicht im europäischen Recht	459
A. Grundrechte im europäischen Recht	459
I. Geschriebene Grundrechte	461
1. Grundfreiheiten	462
2. Vertragliche Diskriminierungsverbote und Art. 141 EGV (ex 119)	477
3. Unionsbürgerschaft	478
4. Sonstige vertragliche Vorschriften	480
II. Ungeschriebene Grundrechte – Allgemeine Rechtsgrundsätze	481
1. Begriff und Geltungsgrund der allgemeinen Rechtsgrundsätze	481
2. Funktion der allgemeinen Rechtsgrundsätze	485
a) Vorrats- bzw. Lückenfüllungsfunktion	485
b) „Kompassfunktion“	486
c) Konkretisierungsbedürftigkeit	487
3. Erkenntnismethode	491
a) Allgemeines	491
b) Minimal- oder Maximalstandard – Kernbereichsgarantie oder arithmetisches Mittel – Mehrheitslösung?	491
c) Wertende Rechtsvergleichung	494
d) Modellhaftes Vorgehen	495
4. Rechtserkenntnisquellen	500
a) Vertragsrecht	500
b) EMRK	501
aa) EMRK als vorrangige Rechtserkenntnisquelle	501
bb) Bedeutung der EMRK	507
(1) Rechtsprechung	507
(a) Allgemeines	507
(b) Divergenzgefahr	509
(2) Literatur	517
(3) Stellungnahme	518
(a) Keine direkte Bindung der EU an die EMRK	518
(b) Völkerrechtliche Residualverantwortlichkeit der Mitgliedstaaten	521
(c) Zulässigkeit einer Menschenrechtsbeschwerde bei mitgliedstaatlichem Spielraum	522
(d) EG-(Grund-)Rechtseffektuierung durch die EMRK	524
(aa) Prozessual (Vorabentscheidungsverfahren und fair trial-Gebot aus Art. 6 I 1 EMRK)	524
(bb) Materiell (Art. 16 EMRK und Gesetzesvorbehalte)	526
(cc) Wahlrecht zum EP	527
(e) Vorrang-Teilhabe und „gespaltener“ Rang	528
c) Verfassungen der Mitgliedstaaten	529
d) Sonstige Völkerrechtstexte	529
aa) Überblick	529
bb) Besondere Bedeutung des IPbürgR?	531
(1) Gegenwärtige Rechtslage	531
(2) Mögliche und notwendige Divergenzen	533
(3) Art. 177 EGV (ex 130u) als neues Anwendungsfeld für den IPbürgR	535
cc) Weitere Entscheidungen von Treaty Bodies als Rechtserkenntnisquelle	535
e) Sekundärrecht	538
f) Selbstbindung und Soft law	539
5. Rang	541
a) Rechtsprechung	541
b) Schrifttum	541
c) Stellungnahme	543
B. Ansätze für gemeinschaftliche Schutzpflichten im europäischen Recht	549
I. Erste Vorbemerkung: Das Bedürfnis nach gemeinschaftlichen Schutzpflichten	551
1. Die schwerpunktmäßige Festlegung der Gemeinschaft auf den Bereich der Wirtschaftsliberalisierung	552
a) Rechtsprechung des EuGH	552
b) Rechtsprechung des BVerfG, Literatur und Stellungnahme	553
aa) Kompetenzerweiterungen	553
bb) Neue Gefährdungen durch Grundfreiheitsgebrauch	559
cc) Gefährdungen durch wirtschaftsrechtliche Regelungen mit Binnenmarktbezug	565
dd) Der ethisch entkleidete homo oeconomicus – (k)ein Leitbild der Gemeinschaft?(!)	566
ee) Grundsätzliche Unschädlichkeit (gesamt-) wirtschaftlicher Begründungsalternativen für den Rechtsgüterschutz	568
2. Die weitgehende Beschränkung gemeinschaftlicher Tätigkeit auf grenzüberschreitende Sachverhalte	570
3. Die ausschließliche Verantwortlichkeit der Mitgliedstaaten für das „Wohl und Wehe“ des Einzelnen	572
a) Grenzüberschreitende Probleme, Risiken und Gefahren: Die Schutz-Gemeinschaft als (gemeinsame) Antwort der Schutz-Staaten	573
b) Unschädlichkeit mangelnder Problemlösungskapazitäten für alle „weltumspannenden“ Schutz-Aufgaben: Der Subsidiaritätsgrundsatz im Verhältnis internationaler/supranationaler Organisationen und Potenzierung zunächst mediatisierter Einflussnahmemöglichkeiten der Mitgliedstaaten	581
c) Die Gemeinschaftsrechtsordnung als (Teil-) Antwort auf Globalisierung (des Rechts) und „Selbstdekonstruktion der Rechtspraxis“	586
d) Kompetenzübergänge und „Sperrwirkung“ des (sekundären) Gemeinschaftsrechts: Die Alternativlosigkeit der Schutzpflicht-Übernahme durch die Gemeinschaft und „geteilte“ bzw. „gemeinschaftlich ausgeübte“ Souveränität	591
e) „Garantenstellung“ durch risikoerhöhende Grenzöffnung und Schaffung von Marktzutrittsberechtigungen	596
f) Verlagerung von Staats-Aufgaben auf die Gemeinschaft und Europäisierung der Staatsziel- oder -zweckerfüllung: Unschädlichkeit des Fehlens eines umfassenden Status-, Schutz- und Gehorsamsverhältnisses zwischen Unionsbürger und Gemeinschaft	597
g) Identifikations- und Legitimationsbedürfnisse	600
h) Abhängigkeit der rechtlichen Möglichkeit zur Schutzpflicht-Erfüllung von der Kompetenzordnung	601
4. Zwischenergebnis	602
II. Zweite Vorbemerkung: Die rechtliche Möglichkeit von gemeinschaftlichen Schutzpflichten der EU – Unschädlichkeit des fehlenden Gewaltmonopols und der fehlenden Kriminalstrafgewalt der Gemeinschaft	602
1. Fehlendes Gewaltmonopol	602
2. Fehlende Kriminalstrafgewalt	607
3. Verzahnung der Rechtsordnungen und Grundrechte als Schutzpflicht-Grund	609
III. Möglicherweise einschlägige Rechtsprechung des EuGH	610
1. Schutz des Pluralismus	612
a) Aufrechterhaltung eines pluralistischen Rundfunkwesens	612
b) Aufrechterhaltung des Pluralismus bei Zeitschriftenperiodika	614
c) Praxisrelevanz: Rechte auf Schutz und deren Durchsetzung auf europäischer Ebene	616
d) (Objektivrechtliche) Grundrechtskonflikte und konkurrierende Schutzpflichten	617
2. Spielerschutz bzw. Bekämpfung der Spielsucht	618
3. Schutz von „Leib und Leben“ bei der Ausübung von Grundfreiheiten	620
4. Schutz vor Diskriminierungen	622
5. Beamtenrechtliche Fürsorgepflicht	625
IV. Weitere Ansatzpunkte im Gemeinschaftsrecht	627
1. Die Grundfreiheiten	627
a) Die Schutzklauseln	629
b) Ausnahmeklauseln	630
aa) Allgemeines	630
bb) Schutzpflicht-Relevanz am Beispiel des staatlichen Gewaltmonopols und privater Sicherheitsdienste	631
cc) Stellungnahme und Ausblick	633
c) Schutzpflicht für die Grundfreiheiten	634
aa) Pönalisierungspflichten und präventiv-polizeilicher Schutz	634
bb) Schutz vor Angst und Furcht	640
cc) Beispiele für grundfreiheitliche Schutzpflichten	640
(1) Anwendungsbereich der Schutzfunktion	640
(2) Anwendungsbereich der „normalen“ Abwehrfunktion	641
2. Diskriminierungsverbote und Art. 141 EGV (ex 119)	645
a) Diskriminierungsverbote	645
b) Art. 141 EGV (ex 119)	647
aa) Schutz vor schwangerschaftsbedingten Nachteilen: direkter Schutz vor Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts und indirekter Schutz des ungeborenen Lebens	648
(1) Bisherige Rechtsprechung: Schutzpflichtkonforme Auslegung und Gesetzesmediatisierung – Fairness-Argument und Vorteile eines (Gemeinschafts-) Gesetzgebungsverfahrens	649
(2) Neuere Entwicklungen: Schutzpflichtkonforme Rechtsprechungs-Änderung	650
bb) Schutz vor Diskriminierungen aufgrund einer Geschlechtsumwandlung	652
cc) Schutz vor Diskriminierungen wegen der sexuellen Orientierung, Ausrichtung oder Neigung	652
dd) Schutz vor weiteren Diskriminierungen und Schutz-Grenzen	662
3. Der diplomatische und/oder konsularische Schutz	663
a) Allgemeines; Adressaten und Begünstigte	663
b) Diplomatische Schutzpflicht der Mitgliedstaaten	664
aa) Doppelte Rechtsgrundlage aus verschiedenen Rechtsquellen	664
bb) Unmittelbare Anwendbarkeit und Recht auf diplomatischen Schutz	666
(1) Haltung des EuGH	669
(2) Erfordernis einer Notifikation oder (abgeschlossener) Verhandlungen?	670
cc) Entschädigung und Schadensersatz bei Nichtgewährung diplomatischen Schutzes	671
(1) Entschädigung bei rechtmäßiger Schutzversagung	671
(2) Schadensersatz bei rechtswidriger Schutzversagung	671
dd) Ausschluss der Möglichkeit zum diplomatischen Schutz durch die „nationality rule“?	672
ee) Mangelnde Praxisrelevanz?	674
c) Diplomatische Schutzpflicht der Gemeinschaft?	676
aa) Begründung einer eigenständigen diplomatischen Schutzpflicht der Gemeinschaft	676
bb) Schutzpraxis	679
cc) Indirekter Schutz aus Art. 130u II EGV	687
(1) (Objektive) Verfassungsrechtliche Pflicht zur Aufnahme von „Menschenrechtsklauseln“	688
(2) Keine selbständige menschenrechtliche Kompetenz	689
(3) Reaktionsmöglichkeiten bei Fehlen einer Menschenrechtsklausel	690
(4) Bedeutung des IPbürgR	690
dd) Schadensersatz und Entschädigung bei Nichtgewährung diplomatischen Schutzes	690
(1) Schadensersatz	690
(2) Entschädigung	691
d) Mögliche Synergieeffekte, Kohärenz und Sichtbarkeit gemeinschaftlicher und mitgliedstaatlicher Schutztätigkeit	694
e) Exkurs: Diplomatischer Schutz und Beitrittsverhandlungen	695
4. Schutz vor Naturkatastrophen	700
a) Bisherige Rechtsprechung	700
b) Schutzpraxis	701
c) Neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung	704
d) Heranziehung des Schutzstandards der EMRK	705
5. Schutz künftiger Generationen	706
6. „Drittwirkung“	707
7. Verhältnismäßigkeit von Schutz und Eingriff (Übermaß-, nicht Untermaßverbot)	710
V. Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK)	712
1. Die Entwicklung der Rechtsprechung	712
a) Allgemeines	718
b) Abhängigkeit der positiven Pflichten von der Weite des Eingriffsbegriffs	719
aa) Kein Eingriff bei Streit zwischen Privatpersonen?	721
bb) Differenzierung zwischen „Eingriff“ und „Eingreifen“	721
cc) Einschlägigkeit der Abwehrfunktion auch bei einem Streit zwischen privaten Individuen	723
dd) Rechtsprechung der KomMR (insbes. zum [Individual-] Arbeitsvertrags- bzw. Kündigungsrecht)	724
ee) Vorliegen einer direkten Beeinträchtigung: Zur klaren Abgrenzung untauglicher, wertungsausfüllungsbedürftiger Begriff	726
ff) Zwischenergebnis: Keine klare Abgrenzung zwischen positiven Pflichten und Eingriffen	726
c) Rolle des Art. 1 EMRK	727
d) „Positive Pflichten“ aus Einzelgarantien	729
aa) Art. 2 EMRK	730
(1) Allgemeines	730
(2) Einzelfälle	734
(a) Schwangerschaftsabbruch	734
(b) Arzthaftung	737
(c) Ableitung allgemeiner organisations- und verfahrensrechtlicher Anforderungen aus positiven Pflichten	737
(d) „Öffentliches Interesse“ am Lebensschutz bzw. „Recht“ der Vertragsstaaten zum Schutz vor Selbstmord	741
(e) „Auslieferungsfälle“	741
bb) Art. 3 EMRK	744
(1) Allgemeines	744
(2) Prügelstrafen-Fälle	748
(a) Staatliche Prügelstrafen und Prügelstrafen in staatlichen Schulen	748
(b) Prügelstrafen in Privatschulen	748
(c) Prügelstrafen durch (Stief-) Eltern oder andere Private	750
(3) Auslieferung, Ausweisung und Deportation bzw. Abschiebung	752
(a) Schutz vor Grundrechtsverletzungen durch Drittstaaten	755
(b) Schutz vor Grundrechtsverletzungen durch private Dritte im Ausland	755
(c) Schutz vor unpersonalen Risiken	762
(d) Einzelfallabhängigkeit	767
(e) Irrelevanz der Bedrohungsherkunft und Übertragung auf weitere Einzelgarantien	768
(4) Ableitung allgemeiner organisations- und verfahrensrechtlicher Anforderungen aus positiven Pflichten	770
cc) Art. 5 EMRK	771
(1) „Grundrecht auf Sicherheit“ – Schutz vor Angst bzw. Furcht?	771
(2) Positive Pflichten aus Art. 5 EMRK?	773
(3) Anwendung der Soering-Rechtsprechung auf Art. 5 I EMRK	776
(4) Art. 5 V EMRK	776
dd) Art. 6 EMRK	777
(1) Allgemeines	777
(a) Schutzpflichten aus Art. 6 EMRK?	777
(b) Prozesskostenhilfe als Eingriffskompensation und Gerichtsgebühren als Eingriff in das Recht auf Zugang zu Gericht gem. Art. 6 I EMRK	779
(2) Schutzpflicht für die Unschuldsvermutung aus Art. 6 II EMRK?	780
(3) „Indirekter“ Schutz von Grundrechtsgütern durch Art. 6 EMRK	782
(a) Opferentschädigung und Schadensersatzprozesse	783
(b) Mietstreitigkeiten und Kündigungsschutzprozesse	784
(c) (Atomrechtliches) Genehmigungsverfahren und Nachbarklagen	786
(d) Kein Anspruch auf Strafverfolgung Dritter aus Art. 6 I EMRK – Rechte des Opfers im Strafverfahren	789
(e) Allgemeine Weiterungen in der Rechtsprechung: Grundrechte als „civil rights“	791
(4) Art. 6 EMRK als sekundäres Schutzmittel	792
(5) Schutz vor privaten Behinderungen gerichtlicher Geltendmachung von Rechten	793
ee) Art. 8 EMRK	794
(1) Pönalisierungspflichten	796
(a) Allgemeines	796
(b) Abstrakte Gefährdungsdelikte	798
(c) Gesamtbetrachtung der Schutzmaßnahmen	799
(aa) Gesamtbetrachtung gesetzlicher Schutzmittel aus verschiedenen Rechtsgebieten	799
(bb) Strafrechtsimmanente Gesamtbetrachtung	800
(d) Subjektives Recht auf Strafverfolgung und prozessuale Durchsetzung	801
(e) Unverhältnismäßiger Schutz durch Kriminalisierung (auch) des „Opfer“-Verhaltens	801
(f) Beachtung des Grundsatzes nulla poena sine lege (Art. 7 I EMRK)	803
(2) Familienrecht i. w. S.	803
(a) Entwicklung familiärer Verbundenheit	803
(b) Rechte des Vaters beim Schwangerschaftsabbruch	805
(c) „Familienfreundliche“ Arbeitszeiten	806
(d) Schutz der „Restfamilie“ nach Scheidung oder Trennung	806
(e) Familiennachzug	807
(f) Sonstiges	807
(3) Transsexuellenrecht	809
(4) Ehrenschutz	810
(5) Umweltrecht	811
(6) Schutz der Privatsphäre und Pressefreiheit am Beispiel der Paparazzi-Praxis	812
(7) Schutz vor Telefonterror und sonstigen „Belästigungen“	813
(8) Datenschutz	816
(9) Durchsetzung von Räumungsansprüchen und Mieterschutz	818
(10) Ärztliche Heilbehandlungen	819
ff) Art. 9 EMRK	819
(1) Schutz vor Proselytismus	821
(2) Schutz vor (sog. Jugend-) Sekten (und [sonstigen] Psychogruppen)	822
(a) Sorgerechtsentscheidungen	823
(b) Warnung vor Jugendsekten	824
(c) Staatliche präventive Kontrollbefugnisse im Hinblick auf Sekten	827
(3) Schutz vor Fundamentalismus	827
(4) Schutz „religiöser Gefühle“?	829
(a) Schutz vor (ungewollter) Konfrontation mit antireligiösen (medialen) Meinungsäußerungen oder antireligiöser (Film-) Kunst	830
(b) Schutz vor Anti-Sekten-Kampagnen	834
(c) Schwangerschaftsabbruch und Religionsfreiheit	835
(5) „Religiöser“ Kündigungsschutz	835
(6) „Religiöse Grundversorgung“ in „Sonderstatusverhältnissen“	837
gg) Art. 10 EMRK	837
(1) Schutz bzw. Aufrechterhaltung des Pluralismus	838
(2) Recht auf Information	839
(3) Objektivrechtliche Funktionen	841
(4) Positive Pflichten aus Art. 10 II EMRK im Hinblick auf andere Konventionsgarantien	842
(5) Schutz vor privaten gewalttätigen Angriffen auf die Pressefreiheit	843
hh) Art. 11 EMRK	843
ii) Art. 12 EMRK	844
jj) Art. 13 EMRK	844
kk) Art. 14 EMRK	846
(1) Ansätze für positive Pflichten aus Art. 14 EMRK	846
(2) Skepsis in der Literatur	849
(3) Stellungnahme	850
ll) Art. 34 S. 2 EMRK (ex 25 I 2)	852
mm) Art. 1 1. ZP EMRK	853
nn) Art. 2 1. ZP EMRK	856
oo) Art. 3 1. ZP EMRK	857
(1) Repräsentation als Bestandteil des Rechts auf Schutz – Minderheitenschutz und „positive Diskriminierungen“	857
(2) Positive Pflicht der Vertragsstaaten zur Organisierung demokratischer Wahlen	859
e) Schutz vor Naturkatastrophen	859
aa) Tatsächlicher Schutz	860
bb) Rechtlicher (gesetzlicher) Schutz	861
f) Diplomatische Schutzpflicht	862
g) Schutz künftiger Generationen	865
h) Schutz vor bzw. gegen sich selbst?	866
i) Beobachtungs- und Forschungs- sowie Nachbesserungspflichten	867
j) Kontrolldichte	869
aa) Allgemeines zur Margin-Rechtsprechung: Grundsätzliche Abhängigkeit der Kontrolldichte von der Intensität der Grundrechtsbetroffenheit	871
bb) Fallgruppen	873
(1) Internationalgerichtliche Besonderheiten	874
(a) Grundsätzlich bessere Eignung nationaler Instanzen	875
(b) Kein gemeinsamer europäischer Standard	876
(2) Sachliche Besonderheiten	882
(a) Übergangs-Recht	882
(b) Komplexität	883
(c) Sachverhalte mit Auslandsberührung – diplomatischer bzw. Auslandsschutz	885
(d) Kein (oberstes) Rechtsmittelgericht	885
(e) Abhängigkeit von der Haushaltslage	887
(f) Evidenzkontrolle: Subjektiver (innerer) und objektiver (äußerer) Test	887
(g) Willkürkontrolle	888
(h) Grundsatz des praktischen, adäquaten und effektiven Schutzes	888
(i) Wahrung der Gewaltenteilung in den Vertragsstaaten	889
(j) Subsidiarität?	890
(k) Wesensgehalt als Grenze des margin?	890
2. Die Haltung der Literatur	890
a) Formelle und materielle Ableitung	890
aa) „Formelle“ Ableitung (Lebensschutz als allgemeines Rechtsprinzip)	891
bb) „Materielle“ Ableitung („Drittwirkung“ – Menschenwürde – Effektivitätsargument)	891
cc) Stellungnahme	892
b) Art. 1 EMRK	893
aa) (Hier sog.) Garantenthese	894
bb) (Hier sog.) Relative Redundanzthese	894
cc) Stellungnahme	894
c) Dynamische Auslegung und Effektivitätsprinzip	895
d) Abwehrrechtliche Lösung	896
3. Abgrenzung oder Konvergenz von positiven und negativen Pflichten?	898
a) Beschränkung der negativen Pflichten auf unmittelbares behördliches Handeln oder Nichthandeln	898
b) Dreistufige Prüfung	898
c) Stellungnahme: Die Abhängigkeit vom Eingriffsbegriff und von diesem ausfüllenden Wertungen	899
4. „Drittwirkung“	900
a) (Hier sog.) Ablösungsthese	900
b) (Hier sog.) Aufgehungsthese	901
c) Positive Pflichten als Gegenstand der Drittwirkung – (hier sog. umfassende Drittwirkungsthese)	903
d) Stellungnahme	903
5. Zwischenergebnis	909
VI. Verfassungen der Mitgliedstaaten	909
1. Auswahlgesichtspunkte	910
a) Ländergruppen	911
aa) Österreich	911
bb) Irland	917
cc) Frankreich	919
(1) Allgemeines	920
(a) Objektives Grundrechtsverständnis	920
(b) Subjektivierungsproblem	921
(c) Durchsetzungsproblem	921
(2) Einzelfälle	923
(a) Unergiebigkeit der ausdrücklich gewährleisteten „Sicherheit“ in Art. 2 S. 2 MRE	923
(b) Schutz vor Fundamentalismus	923
(c) Pluralismus als Verfassungswert	925
(3) Zwischenergebnis	926
dd) Vereinigtes Königreich	927
(1) Sonderstellung	927
(2) Schutzpflicht-Entscheidungen – der Sache nach	931
b) Themengruppen	933
aa) Abtreibung	933
bb) Umweltschutz	939
cc) Terrorismus	941
dd) Diplomatischer Schutz bzw. Auslandsschutz	948
(1) Allgemeines	948
(2) Kontrolldichte	949
ee) Pluralismus	953
(1) Österreich	953
(2) Weitere Ansätze	954
ff) Pönalisierungspflichten	956
gg) Schutzpflichten aus dem Gleichheitssatz	959
2. Gemeinsame Problemlösungsstrategien: Technikfolgenabschätzung als Beispiel	960
3. „Drittwirkung“	963
4. Kontrolldichte	967
5. Durchsetzungsproblem	968
6. Zwischenergebnis	975
VII. Sonstige Völkerrechtstexte	976
VIII. Praxis des Schutzes in der Gemeinschaft	977
1. Rechtlicher Schutz	978
a) Vorbemerkung: Irrelevanz der Zuordnung zu einem bestimmten Rechtsgebiet	978
b) Rechtliche Instrumente des Schutzes	982
aa) Grundsatz der Wahlfreiheit	982
(1) Allgemeines	982
(2) Verordnung	984
(3) Empfehlung	984
bb) Uneigentliche Rechtsinstrumente	985
cc) Nachbesserung durch Wechsel des Rechtsinstruments	987
c) Beispiele des Schutzes	988
aa) Nichtraucherschutz	988
bb) Datenschutz	990
cc) Strafrecht	992
dd) Diplomatischer bzw. Auslandsschutz	995
2. Tatsächlicher Schutz	997
a) Forschung	997
aa) Allgemeines	997
bb) Kein Vorbehalt amtlicher Erkenntnis	1001
b) Beobachtung	1003
aa) Allgemeines	1003
bb) Berichtspflichten	1004
cc) Eigenständige Beobachtungsstellen oder Agenturen	1005
dd) Einbeziehung Privater in die Beobachtung	1008
c) Statistik	1008
d) Aufklärung und Information, Erziehung, Aus- und Fortbildung	1012
aa) Aufklärung und Information	1012
bb) Erziehung	1013
(1) Allgemeines	1013
(2) Europäische und/oder mitgliedstaatliche Erziehungsziele	1014
cc) Aus- und Fortbildung	1015
e) Andere tatsächliche Schutzmittel	1016
3. Nachbesserung	1016
a) Rechtsprechung	1016
aa) Allgemeines	1016
bb) Aufrechterhaltung der Wirkungen eines für nichtig erklärten Rechtsakts	1020
cc) „Nachbesserung“ durch Mitgliedstaaten nach Art. 95 EGV (ex 100a) – Schutz-Effektivität versus Missbrauchskontrolle und Einhaltung des Verfahrensrechts	1022
(1) Konstitutive oder deklaratorische Wirkung der Prüfungs-Entscheidung der Kommission?	1023
(2) Stellungnahme aus schutzrechtlicher Sicht	1024
b) Praxis der Gemeinschaftsorgane	1025
4. Abgestufter Schutz und Gleichheitssatz	1026
a) Allgemeines	1026
b) Sachmaterienbezogener abgestufter Schutz	1028
c) „Mindestharmonisierung“	1029
d) Mitgliedstaatendifferenzierter Schutz	1031
e) Gleichbehandlung von Frauen und Männern	1033
5. Bemühens- und/oder Erfolgspflichten?	1034
IX. Kontrolldichte	1037
1. Allgemeines: Evidenzkontrolle als Grundsatz	1038
2. Anwendung der Evidenzkontrolle auf gemeinschaftliche Schutzpflichten	1040
3. Evidenzkontrolle bei der Erfüllung von Schutzpflichten aus Grundfreiheiten durch die Mitgliedstaaten	1045
4. Evidenzkontrolle bei der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht	1047
5. Evidenzkontrolle bei der „abwehrrechtlichen Lösung“	1047
6. Kontrolldichte bei Sachverhalten mit Auslandsberührung	1049
7. Auseinanderfallen von Handlungs- und Kontrollnorm	1050
C. Ergebnisse der Untersuchung	1051
I. Der Siegeszug der „objektiven Wertordnung“	1051
II. Die Schutzpflicht als „europäisches Gemeingut“	1056
III. Die abwehrrechtliche Lösung	1056
D. Exkurs: Eine Allgemeine Gemeinschaftslehre als Desiderat	1058
I. Das Bedürfnis nach einer Allgemeinen Gemeinschaftslehre	1059
II. Übertragung des Vertragsgedankens auf die Gemeinschaft	1061
1. Regulative Ideen: Vertrag der Bürger oder Vertrag der Mitgliedstaaten als Stellvertreter der Bürger	1061
2. Brauchbarkeit des Vertragsgedankens in der „Risiko-Gemeinschaft“	1063
3. Erheblichkeit grundsätzlicher Bedenken gegen die Hobbessche Staatsphilosophie?	1063
III. Zwischenergebnis	1065
Dritter Teil: (Mögliche) Praktische Folgerungen	1067
A. Die Konkurrenz von Schutz-Gemeinschaft und Schutz-Staat	1067
I. Gemeinsame und geteilte Verantwortlichkeiten	1068
1. Rechtliche Möglichkeit zum Schutz als Grund und Grenze der Schutzpflicht	1069
2. Reservefunktion bzw. Garantenstellung der Gemeinschaft	1070
3. Vollzugskontrolle schutzpflichtrelevanter Gemeinschaftsmaßnahmen durch die Kommission	1070
4. Notkompetenzen bzw. Sachwalterschaft der Mitgliedstaaten	1072
5. Kollektive Verantwortlichkeit der Mitgliedstaaten	1074
6. Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten in schutzpflichtrelevanten Fällen	1074
II. Die Einhaltung der Kompetenzordnung: Formelles Prinzip versus Effektivität – Ein „Mehrebenenmodell“	1075
III. Privatisierungs- und Deregulierungspotentiale	1075
1. Allgemeines	1076
2. Schutzpflicht-Erfüllung durch „freiwillige“ Selbstverpflichtungen	1077
3. Richtlinienumsetzung durch Private	1078
4. Europäische Normung	1079
5. Privatisierung und positive Pflichten aus der EMRK	1079
6. Zwischenergebnis	1081
B. Schutzpflichtkonforme Auslegung	1081
C. Unmittelbare horizontale Richtlinien-Wirkung aus Gründen der (gemeinschafts-) grundrechtlichen Schutzpflicht?	1082
I. Gemeinschafts- oder mitgliedstaatsgrundrechtliche Schutzpflichten?	1084
1. Erforderlichkeit einer gemeinschaftsrechtlichen Auslegung	1085
2. Sperrwirkung	1085
II. Gesetzesmediatisierung	1085
1. Veröffentlichung	1087
2. Rechtssicherheit	1088
3. Demokratietheoretische Bedenken	1089
4. Zwischenergebnis	1092
III. Ausschließliche Grundrechtsgemäßheit einer Verordnung zur Erfüllung von Schutzpflichten (hier sog. Inkonsequenz-Argument)	1092
IV. Besonderes Normgefüge des Art. 249 EGV (ex 189)	1093
V. Exkurs: Einsatz der Schutzfunktion zur Vollzugseffektuierung umgesetzten Richtlinienrechts	1096
D. Sekundärer Schutz: Herleitung eines gemeinschaftlichen Rechtsschutzanspruchs aus dem Schutzpflichtgedanken	1097
I. Ableitung eines gemeinschaftlichen Rechtsschutzanspruchs gegen (gemeinschafts-) grundrechtsgefährdende Mitgliedstaaten aus dem Schutzpflichtgedanken?	1097
II. Sekundärer Schutz gegen (gemeinschafts-) grundrechtsbeeinträchtigende private Dritte	1098
E. Tertiärer Schutz: Gemeinschafts- und Staatshaftung	1100
I. Haftung nur bei Kompetenz	1100
II. Residualverantwortlichkeit und -haftung der Mitgliedstaaten	1102
1. Haftung nach der Francovich-Doktrin	1102
2. Haftung nach nationalen Rechtssätzen	1103
a) Haftung für rechtswidrige Schutzversagung bei bestehendem Gestaltungsspielraum	1103
b) Haftung für rechtmäßige Schutzversagung nach dem Aufopferungsgedanken	1103
III. Fortbestehende Vertragsverletzung trotz Schadensersatz oder Entschädigung	1104
F. Schutzpflichten als Argument zur Beschränkung von Grundrechten und Grundfreiheiten	1104
G. Diplomatischer Schutz der Mitgliedstaaten gegen Rechtsakte der EG bzw. deren Unterlassung?	1105
H. Diplomatischer Schutz der Mitgliedstaaten gegen gemeinschafts(grund)rechtswidriges Verhalten anderer Mitgliedstaaten?	1108
I. Schutzpflicht gegen Inländerdiskriminierung?	1108
I. Begriff der Inländerdiskriminierung	1109
II. Verfassungsrechtliche Ansatzpunkte	1109
III. Einschlägigkeit der Schutzfunktion?	1110
1. Schutzpflichttauglichkeit des Gleichheitssatzes	1110
2. Einschlägigkeit der Abwehrfunktion	1110
Vierter Teil: Zusammenfassung in Thesen	1112
A. Deutsches Recht – Erster Teil	1112
B. Die abwehrrechtliche Lösung – Erster Teil: B.II.4. und C	1125
C. Gemeinschaftsrecht – Zweiter Teil	1127
D. Recht der EMRK (rechtsgrundsätzlich) – Zweiter Teil: B.V.	1135
E. Recht der Mitgliedstaaten (rechtsgrundsätzlich) – Zweiter Teil: B.VI	1144
F. Schutzpraxis der Gemeinschaft und Kontrolldichte – Zweiter Teil: B.VIII. und IX	1146
G. Ergebnisse zum Gemeinschaftsrecht – Zweiter Teil: C	1148
H. Allgemeine Gemeinschaftslehre als Desiderat – Zweiter Teil: D	1149
I. Praktische Folgerungen – Dritter Teil	1149
Anhang: Das sog. logische bzw. deontische (oder: Normen-) Quadrat	1153
Literaturverzeichnis	1154
Personen- und Sachverzeichnis	1239

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Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht

Inhalt und Reichweite einer »gemeineuropäischen Grundrechtsfunktion«

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