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Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht

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Szczekalla, P. (2002). Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht. Inhalt und Reichweite einer »gemeineuropäischen Grundrechtsfunktion«. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50299-8
Szczekalla, Peter. Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht: Inhalt und Reichweite einer »gemeineuropäischen Grundrechtsfunktion«. Duncker & Humblot, 2002. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50299-8
Szczekalla, P (2002): Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht: Inhalt und Reichweite einer »gemeineuropäischen Grundrechtsfunktion«, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50299-8

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Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht

Inhalt und Reichweite einer »gemeineuropäischen Grundrechtsfunktion«

Szczekalla, Peter

Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 87

(2002)

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Abstract

Was haben der Schutz des ungeborenen Lebens und der Schutz vor den Risiken der Kernenergie, der Gentechnik des sog. Elektrosmog, des Terrorismus usw. gemeinsam? Bei allen wird in der deutschen Verfassungsrechtsprechung und -literatur ganz überwiegend davon ausgegangen, dass nicht die herkömmliche, »klassische« Funktion der Grundrechte als $aAbwehrrechte$z einschlägig ist, sondern eine »neue« Grundrechtsfunktion, die Schutz-$aFunktion.$z Peter Szczekalla verfolgt das Ziel, diese spätestens seit der ersten Entscheidung des BVerfG zum Schwangerschaftsabbruch anerkannte und seither immer wieder bestätigte sog. Grundrechtsfunktion kritisch zu hinterfragen und im Kontext der europäischen Einigung zu untersuchen.

Der Autor zeigt, dass die Schutzpflichten mittlerweile eine gemeineuropäische Grundrechtsfunktion darstellen. Er schlägt gleichwohl vor, die einschlägigen Fallkonstellationen im Wesentlichen - bis auf den sog. diplomatischen Schutz, den Schutz vor echten, also nicht anthropogen verursachten »Natur«-Katastrophen und den Schutz künftiger Generationen - unter Heranziehung der Grundrechte als Abwehrrechte zu lösen, weil dies zu einem rationaleren Grundrechtsdiskurs führt. Neben den eingangs genannten Fall-Beispielen wird die außerordentliche Praxisrelevanz des untersuchten Themas im Hinblick auf die BSE-Krise sowie gewalttätige Übergriffe auf grenzüberschreitende Warentransporte, Fernfahrerstreiks, Blockadeaktionen, rassistische Angriffe auf Ausländer u. v. a. m. hinreichend dokumentiert.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 15
Abkürzungen und Erläuterungen 41
Einleitung 71
A. Ziel, Rechtfertigung und Gang der Untersuchung 71
I. Ziel der Untersuchung 71
II. Rechtfertigung der Untersuchung 72
III. Gang der Untersuchung 74
IV. Vorrangige Berücksichtigung der Rechtsprechung 86
B. Vorbemerkung zum möglichen Ertrag der Untersuchung 87
C. Vorbemerkung zur Einbeziehung rechtstatsächlichen Materials 89
Erster Teil: Die sogenannte grundrechtliche Schutzpflicht im deutschen Recht 92
A. Die Rechtsprechung des BVerfG 92
I. Erste Vorbemerkung: Die Abhängigkeit der Schutzpflicht von der Weite des Eingriffsbegriffs – Schutzpflicht trotz aktiven Handelns des Staates und „Mitverantwortung“ 94
II. Zweite Vorbemerkung: Schutzpflicht des Staates in Bezug auf nichtstaatliche Beeinträchtigungen oder Gefährdungen von Grundrechtsgütern als Grundsatz 96
1. Beeinträchtigungen oder Gefährdungen von Grundrechtsgütern durch Private 96
2. Beeinträchtigungen oder Gefährdungen von Grundrechtsgütern durch ausländische Staaten und sonstige ausländische Gefahrenquellen 96
3. Beeinträchtigungen oder Gefährdungen von Grundrechtsgütern durch Naturkatastrophen 98
III. Entwicklung der Rechtsprechung 99
1. Ausdrückliche Schutzpflicht-Rechtsprechung 99
a) Die Rolle der Menschenwürde-Garantie in der Schutzpflicht-Rechtsprechung des BVerfG 102
b) Einzelgrundrechtliche Schutzpflichten 103
c) Sonstige „Schutzpflichten“ 106
aa) Sozialstaatsprinzip (Art. 20 I, 28 I 1 GG) 106
bb) Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV – Art. 4 I und II GG 106
cc) Beamtenrechtliche Schutz- und Fürsorgepflichten 107
dd) Schutzpflichten ohne einzelgrundrechtliche Anbindung 108
d) Schutzpflichtentypische Fallkonstellationen 108
e) Anwendung der allgemeinen Grundrechtsdogmatik auf die Schutzpflichten 110
f) Das sog. Untermaßverbot 111
2. Mögliche Vorläufer- und weitere „schutzpflichtenträchtige“ Entscheidungen 113
a) Prozessuale Ansatzpunkte (Verfassungsbeschwerde gegen ein [gesetzgeberisches] Unterlassen) 113
b) Materielle Ansatzpunkte 114
aa) Schutz als Oberbegriff für Förderung, Störungs- und Schädigungsabwehr sowie Eingriffsunterlassung 115
bb) Schutz durch Zivilrecht 115
(1) Schutz durch Haftungsrecht 116
(2) Schutz durch (zwingendes) Vertragsrecht 117
(3) Schutz durch Kündigungsvorschriften 117
(4) Schutz durch Vertretungs- und Sorgerechtsvorschriften 118
cc) Schutz durch das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht 119
dd) Das Sozialstaatsprinzip als Anwendungsfall der Schutzpflichten 122
ee) Einzelgrundrechte und grundrechtsgleiche Gewährleistungen 123
(1) Anspruch auf Schutz aus Art. 1 I GG 123
(2) Anspruch auf Schutz aus Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG 124
(3) Presse- und Rundfunkfreiheit: Positive Ordnung, Pluralismus und Schutz vor Gefahren aus Meinungs- oder Informationsmonopolen – Der Staat als „Garant“ 124
(4) Schutz und Förderung der Wissenschafts- und Lehrfreiheit 126
(5) Ansprüche bzw. Aufträge aus Art. 6 GG 128
(a) Schutz von Ehe und Familie aus Art. 6 I GG 128
(b) Schutz des elterlichen Erziehungsrechts aus Art. 6 II 1 GG 129
(c) Das staatliche Wächteramt (Art. 6 II 2 GG) als Ausprägung einer Schutzpflicht 129
(d) Anspruch der Mutter auf Schutz und Fürsorge aus Art. 6 IV GG 130
(e) Schutz nichtehelicher Kinder aus Art. 6 V GG 130
(6) Schutz des Wahlrechts 131
ff) Entscheidungen zur sog. Drittwirkung der Grundrechte als mögliche Schutzpflicht-Entscheidungen 132
gg) Diplomatischer Schutz oder Auslandsschutz 133
hh) Entscheidungen zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen aus Gründen des Schutzes der Grundrechte anderer 134
(1) Schutz der Menschenwürde 134
(2) Schutz von Leben und Gesundheit 134
(3) Jugend- und Minderjährigenschutz 135
(4) Schutz der Meinungsvielfalt durch Bewahrung des Pluralismus 135
(5) Forschungs- und Wissenschaftsfreiheit 136
(6) Unschuldsvermutung 136
(7) Gläubigerschutz 136
ii) Entscheidungen zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen aus Gründen des Schutzes der Grundrechte ein und desselben Grundrechtsträgers (Schutz vor bzw. gegen sich selbst – „aufgedrängter“ Grundrechtsschutz) 137
jj) Entscheidungen zur Rechtfertigung von Eingriffen in die gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 II 1 GG 139
kk) Entscheidungen zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen aus Gründen des Schutzes kollektiver Güter mit einzelgrundrechtlicher Radizierung 139
(1) Sicherheit des Schiffsverkehrs 140
(2) Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit 140
(3) Verfassungsrechtliche Grundentscheidung für eine wirksame militärische Landesverteidigung 141
(4) Verbraucherschutz 141
(5) Unterschied zwischen Schutzpflicht und Schutz kollektiver Güter 142
IV. Ableitung der Schutzpflichten 143
1. Wortlautargumente 143
2. Staatstheoretische Begründung (Die „Schutz für Gehorsam“-Formel) 143
a) Allgemeines 143
b) Drittverfolgungs-Rechtsprechung als Beispiel für die Anwendung der staatstheoretischen Begründung 145
3. Die objektive Wertordnung 146
a) Allgemeines 146
b) Einzelgrundrechtlicher Einstieg und Rückbezug – prinzipielle Verstärkung der Geltungs- bzw. Wirkungskraft des Einzelgrundrechts und einzelgrundrechtliche Radizierung 148
c) „Schutzpflichttauglichkeit“ aller Freiheits- und Gleichheitsgrundrechte sowie aller grundrechtsgleichen Rechte 149
V. Konstruktion von Schutzpflichten 150
1. Adressat der Schutzpflichten 150
a) Legislative („Gesetzesmediatisierung“ – „interpositio legislatoris“) 151
aa) Regelungsdichte 151
bb) Unzureichende gesetzliche Vorgaben und „allgemeine Rechtsgrundlagen“ 154
(1) „Allgemeine Rechtsgrundlagen“ des Arbeits(kampf)rechts 154
(2) Unanwendbarkeit bloß „allgemeiner Rechtsgrundlagen“ im Verhältnis zwischen Staat und „Privatrechtssubjekten“ 155
(3) Übertragung der Rechtsprechung zu den „allgemeinen Rechtsgrundlagen“ auf andere Bereiche des Zivilrechts, insbes. des Familienrechts 156
cc) „Übergangszeit“-Rechtsprechung 156
dd) Schutzpflichtkonforme Auslegung 158
ee) Entbehrlichkeit eines Gesetzes 158
ff) Sonderfall: Strafgesetz 159
gg) Ausfüllung formell-gesetzlicher Regelungen durch Rechtsverordnung 160
hh) Relevanz der Befassung des Bundestags außerhalb konkreter Gesetzgebungsverfahren 160
b) Exekutive (Schutzpflicht als „Eingriffstitel“?) 161
c) Judikative 162
aa) Allgemeines 162
bb) Fehlende gesetzliche Regelungen: Allgemeine Rechtsgrundlagen und Übergangszeit-Rechtsprechung 162
cc) BVerfG 163
d) Schutzpflichtadressaten im Bundesstaat – kompetenzielle Mediatisierung 163
e) „Privatisierung“ der Schutzpflicht-Erfüllung – „Schutz-Organisationspflicht“ – Deregulierung 165
2. Begünstigter der Schutzpflichten 169
a) Natürliche und juristische Personen 169
b) Nasciturus 169
c) Verstorbene 170
d) (Zu-) Künftige Generationen 170
3. „Tatbestand“ der Schutzpflichten 171
a) Schutzbereich 171
b) Beeinträchtigung, Gefahr oder Risiko – Schutz vor Angst bzw. Furcht oder bloßen Belästigungen und Unannehmlichkeiten? 171
aa) Schutzbefugnis bei wissenschaftlich ungeklärter Situation 172
bb) Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers und diesbezügliche Topoi 173
cc) Prüfungsstufe: Vorliegen einer „Beeinträchtigung“ oder Rechtfertigung unterlassener (ausreichender) Schutzmaßnahmen? 173
dd) Schutz vor Angst bzw. Furcht? 174
ee) Schutz vor bloßen Belästigungen und Unannehmlichkeiten? 174
4. Rechtsfolge 175
a) Schutzgewährung 175
aa) Schutzmittel 175
(1) Tatsächliche Schutzmittel 177
(a) Geld 177
(b) Sonstige sachliche Schutzmittel (Einrichtungen und Dienstleistungen) 179
(c) Personalleistungen 180
(d) Aufklärung, Erziehung, Beratung, Nachforschung 180
(e) Beobachtung und Forschung – Statistik 182
(2) Rechtliche Schutzmittel 186
(a) Schutz durch gesetzliche Ge- und Verbote („Schutz-Eingriffe“) – Primärer Schutz 186
(aa) Primäre Schutznormen 186
(α) Allgemeines 186
(β) Präventive und repressive Schutzwirkungen 187
(γ) Präventive absolute Verbote als ultima ratio 188
(δ) Kein Vorrang primären Schutzes 188
(ε) Faktisches Verbot bei rechtlicher Erlaubnis – (finanzielle) Belastungen als primäres Schutzmittel 189
(bb) Sekundäre Schutznormen 190
(cc) Schutz durch öffentliches, Privat- und Strafrecht 192
(α) Schutz durch öffentliches Recht 192
(β) Schutz durch Zivilrecht 193
(γ) Schutz durch das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht 193
(δ) Schutz durch völkerrechtliche Verträge 194
(b) Durchsetzung gesetzlicher Ge- und Verbote – Sekundärer Schutz 195
(aa) Durchsetzung öffentlichrechtlicher Ge- und Verbote 196
(bb) Durchsetzung zivilrechtlicher Ge- und Verbote 197
(cc) Durchsetzung straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlicher Ge- und Verbote 198
(c) Nachbesserung 198
(aa) Verfassungswidrig „gewordene“ Gesetze 198
(bb) „Übergangszeit“- bzw. „Näherungs“-Rechtsprechung als Fall der Nachbesserungspflicht 200
(cc) Nachbesserungspflicht als Folge der „Unvereinbarkeits“-Rechtsprechung 200
(dd) Nachbesserungspflicht und Schutzpflicht 201
(d) Beseitigung der Folgen unterlassenen Schutzes – Tertiärer Schutz-I 201
(e) Schadensersatz bzw. Entschädigung – Tertiärer Schutz-II 202
(f) Rechtsschutz als Schutzmittel und Schutzkontrolle 205
(aa) Allgemeines 205
(bb) Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde im Besonderen und der Verfassungsgerichtsbarkeit im Allgemeinen 205
(cc) Umfassender und wirksamer Rechtsschutz: Vorrang des fachgerichtlichen Rechtsschutzes 207
bb) Bestmöglicher Schutz? 207
cc) Abstufung des Schutzes – Situationsgebundenheit – Art. 3 I GG 211
dd) Schutzpflicht-Erfüllung durch private Dritte 213
b) Subsidiarität staatlichen Schutzes – Vorrang von Selbstschutz; Refinanzierung staatlichen Schutzaufwands 213
c) „Restrisiko“ und „Sozialadäquanz“ 214
aa) Allgemeines 214
bb) „Restrisiko“ 215
cc) „Sozialadäquanz“ 216
5. Prüfungsaufbau 217
6. Das subjektive Recht auf Schutz als Selbstverständlichkeit 217
VI. Abgrenzung zu anderen „Schutznormen“ 220
1. Art. 20a GG 220
2. Sozialstaatsprinzip 221
VII. Schutzpflichten und Staatszwecke, Staatsziele bzw. Staatsaufgaben 221
VIII. Kontrolle der Erfüllung von Schutzpflichten (Von der Evidenzkontrolle zum „Untermaßverbot“ und zurück) 223
1. Bisherige Kontrolle – Evidenzkontrolle 223
a) Komplexität 223
b) Kompromisscharakter 225
c) Angemessene Erfahrungs- und Anpassungsspielräume 228
d) Evidenzkontrolle als Schutzpflicht-Spezifikum? 228
e) Praxis der Evidenzkontrolle 229
f) Anwendung der Kontrollmaßstäbe auf das „Ob“ und das „Wie“ der Schutzpflicht-Erfüllung 230
2. „Untermaßverbot“ 230
3. Rückkehr zur bisherigen Kontrolle 231
4. Dreistufige Prüfung 232
5. (Noch weiter) Eingeschränkte Kontrolle bei Sachverhalten mit Auslandsberührung und bei außenpolitischen Zwängen 233
6. Wahrung der Verantwortung für den Staatshaushalt als weitere Begrenzung der Kontrolldichte 235
7. Experimentelle Gesetzgebung als Grund für eine weitere Beschränkung der Kontrolldichte 235
8. Unterschiedliche Kontrolldichte bei Abwehr- und Schutzrechten? 236
9. Kontrolldichte als zutreffender Ansatzpunkt? 237
10. „Abwägungsfehlerlehre“? 238
B. Die Rechtsprechung der übrigen Gerichte und die Haltung der Literatur im Überblick 239
I. Die Rechtsprechung der übrigen Gerichte 239
1. Landesverfassungsgerichte 239
2. Fachgerichte 240
3. Kontroversen im Gefolge des sog. Gentechnik-Beschlusses des hessVGH 242
II. Die Haltung der Literatur 244
1. Zustimmung im Grundsatz 244
2. Offene Streitfragen – Einzelkritik 247
a) Das Verhältnis von Schutzpflicht und sog. Drittwirkung 248
aa) (Hier sog.) Absolute und relative Identitäts- bzw. Unterfallthesen 250
bb) (Hier sog.) Strikte Trennungsthese 251
cc) (Hier sog.) Ergänzungsthese 251
dd) (Hier sog.) Begründungsthese 252
ee) (Hier sog.) Partielle Erklärungsthese 252
ff) (Hier sog.) Voraussetzungsthese 252
gg) (Hier sog.) Überschneidungsthese 253
hh) (Hier sog.) These von der Drittwirkung als Schutz-Mittel 253
ii) Drittwirkung der Schutzpflicht selbst? 253
jj) Stellungnahme 254
b) „Schutz-Eingriff“ ohne Gesetz? 258
aa) Erforderlichkeit eines Gesetzes in Eingriffsfällen als Grundsatz 260
bb) Kein Gesetzesvorbehalt beim Einsatz tatsächlicher Schutzmittel als Grundsatz 262
cc) Ausnahmekonstellationen 264
dd) Stellungnahme 265
c) Gesetz im formellen oder materiellen Sinne – schutzrechtliches Delegationsverbot? 269
aa) Delegationsverbot 269
bb) Stellungnahme 270
d) Einhaltung der Zuständigkeitsordnung 271
aa) Grundsätzlich keine kompetenz- bzw. zuständigkeitsbegründende Funktion der Schutzpflichten 272
bb) „Notkompetenz“ des Bundes für überregional bedeutsame Warnungen 273
cc) Durchbrechung der Sperrwirkung des Art. 72 I GG aus Gründen der grundrechtlichen Schutzpflichten? 274
dd) Staatsorganisationsrechtliche Implikationen 276
e) Schutz vor „Naturkatastrophen“ als Fall der grundrechtlichen Schutzpflichten? 276
f) Diplomatischer bzw. Auslandsschutz als Fall der grundrechtlichen Schutzpflichten? 283
g) Schutz (zu-) künftiger Generationen als Fall der grundrechtlichen Schutzpflichten? 287
aa) Schutz nur der heute grundrechtsbewehrten Güter 288
bb) Objektivrechtliche Einbeziehung des Generationen-Schutzes 288
cc) Ausschließlich objektivrechtlicher Schutz der „zeitlosen“ Menschenwürde 288
dd) Stellungnahme 289
h) Unzulässiger Schutz des Grundrechtsträgers vor bzw. gegen sich selbst 292
aa) Das Sozialstaatsprinzip als „Bumerang“ 292
bb) Stellungnahme 293
(1) Das Sozialstaatsargument und die „frei verantwortliche Selbstgefährdung“ 293
(2) Die „Restfälle“ eines möglichen Schutzes vor bzw. gegen sich selbst 297
i) Präexistenz bzw. Latenz der Schutzpflicht 300
j) Beeinträchtigung, Gefahr oder Risiko – Schutz vor Angst bzw. Furcht oder bloßen Belästigungen und Unannehmlichkeiten? 302
aa) Beeinträchtigung, Gefahr oder (Rest-) Risiko 302
bb) Schutz vor Angst bzw. Furcht? 305
cc) Schutz vor bloßen Belästigungen und Unannehmlichkeiten? 309
k) Subjektives Recht auf Schutz 310
aa) Allgemeines 310
(1) Mehrheitliche Bejahung eines subjektiven Rechts auf Schutz 310
(2) (Teilweise) Zurückhaltung, Kritik und (gänzliche) Ablehnung 313
(3) Stellungnahme 315
bb) Einzelfragen 316
(1) Subjektives Recht auf Strafnormerlass und -durchsetzung bzw. Strafverfolgung? 316
(2) Subjektives Recht auf Schutz beim „Restrisiko“ oder bei der bloßen „Besorgnis“? 317
(3) „Normbestandsschutz“ für einfachgesetzlichen (öffentlichrechtlichen) Drittschutz? 319
l) Die Bedeutung des Untermaßverbots 323
aa) (Hier sog.) Absolute Kongruenzthese 323
bb) (Hier sog.) Absolute Divergenzthese 323
cc) (Hier sog.) Relative Kongruenzthese 324
dd) Einzelkritik 324
ee) Stellungnahme 325
(1) Schutzminimum? 325
(2) Freiheit im Übermaß – Schutz im Untermaß? 326
(3) Die Unausweichlichkeit von Abwägungen beim Abwehrrecht und bei der Schutzpflicht 329
m) Unterschied zwischen Schutzpflicht und Schutz kollektiver Güter 330
aa) Schutzpflicht zugunsten kollektiver Güter? 330
bb) „Kollektivierungsrisiko“ 331
n) Art. 1 I 2 GG als „Basisnorm“ 332
o) Schutzpflichtuntaugliche Grundrechte? 335
aa) Schutzpflicht des Gesetzgebers aus Art. 14 I 1 GG? 336
bb) Schutzpflicht aus Gleichheitsgrundrechten? 338
(1) Allgemeiner Gleichheitssatz 338
(2) Besondere Diskriminierungsverbote 341
cc) Schutzpflicht für Verfahrensgarantien und grundrechtsgleiche Rechte? 344
dd) Schutzpflicht aus Art. 2 I GG? 346
ee) Differenzierung zwischen zu- bzw. besitzstands- und handlungsfreiheitsverbürgenden Grundrechten 349
ff) Sonstige Grundrechte, Paralleldiskussion bei der sog. Drittwirkung, „Wert(e)hierarchie“ bzw. „Wert(e)rangordnung“ und Zwischenergebnis 350
p) Wahrung der Gewaltenteilung 352
q) Auseinanderfallen von Handlungs- und Kontrollnorm? 353
r) „Mitverantwortung“ 355
s) Umstrittene Schutzmittel 357
aa) Schutz durch Strafrecht 357
(1) Die Kritik 357
(2) Stellungnahme: Die Missverständnisse 358
(a) Das Strafrecht als schärfste Waffe? 358
(b) Die selbstverständliche Ergänzungsbedürftigkeit strafrechtlichen Schutzes 360
(c) Die (Wieder-) Entdeckung der Genugtuungsfunktion des Strafrechts 364
bb) Schutz durch Förderung und Erziehung 366
t) „Restrisiko“ und „Sozialadäquanz“ 367
u) Schutz und/oder Förderung? 370
v) Vorbehalt amtlicher Erkenntnis 371
w) Subsidiarität staatlichen Schutzes? 373
aa) Differenzierung zwischen prima facie und definitivem Schutz; Verfügbarkeit der Haushaltsmittel und Eigensicherungspflicht 373
bb) Mobilisierung des Risikovermeidungspotentials „mündiger Bürger“ 374
cc) (Ausdrückliche) Anordnungen im Grundgesetz 375
dd) Keine allgemeine Subsidiarität, aber Grundsatz schutzfunktionaler Subsidiarität 375
x) Erosion des einfachen Rechts 377
y) Schutzfunktion bei Schaffung von Einrichtungen? 378
z) Begriffsklärung: Schutzfunktion oder -dimension? 379
3. Ergänzende Erklärungsansätze 381
4. „Fundamentalkritik“ – die sog. abwehrrechtlichen Lösungen (insbes. Schwabe, Murswiek, Griller) 390
a) Gewaltmonopol und Duldungspflicht – Nicht-Verbieten als (schwache) Erlaubnis 391
b) „Restfälle“ einer Schutzpflicht nach Schwabe 392
c) (Fehlende) Reaktionen in Rechtsprechung und Literatur 393
d) Stellungnahme 396
aa) „Glaubensfragen“ und (Be-) Wertungen 396
bb) Die „Restfälle“ grundrechtlicher Schutzpflichten nach Schwabe 401
(1) Verbotsdurchsetzung als Schutzpflicht-Fall? 401
(2) Sanktionsbewehrung von Verbotsnormen und sonstige Schutz-Mittel als Schutzpflicht-Fälle? 402
(3) Mitwirkung des Geschädigten und „Abkaufen des Rechtsguts“ als Schutzpflicht-Fälle? 402
(4) Ausräumung des Inkonsequenzarguments 403
(5) Absolute Grenzen jeder Abwehrrechtslösung: Schutz vor „Natur“-Katastrophen und Generationenschutz sowie diplomatischer Schutz 403
C. „Neu“-Ansatz: Rückbesinnung und Reduktion 404
I. Gründe für den „Neu“-Ansatz 406
1. Hierarchisierung der Grundrechtsfunktionen 406
2. Die Abhängigkeit vom Eingriffsbegriff 406
3. Verwirrung durch Ausweichen und Offenhalten des dogmatischen Ansatzes 408
4. „Mitverantwortung“ als „Verlegenheitsbegriff“ 408
5. Der Mythos vom (grund-) rechtsfreien Raum und die Leistungsfähigkeit einer geschlossenen (Grund-) Rechtsordnung 409
a) Allgemeines 409
b) Erlaubnis bei Abwesenheit von Verboten 413
c) Vorliegen einer entwickelten Rechtsordnung 414
d) Materielle Irrelevanz der formellen Zuordnung zu einem bestimmten Rechtsgebiet 415
e) Verbleibende Rechtsunsicherheiten 417
f) Grenzen der Regelungsfähigkeit? 417
g) Keine grundrechtlichen Lücken 420
h) Die „Gesetze der Logik“ – das sog. logische bzw. deontische (oder: Normen-) Quadrat als Hilfsmittel 420
aa) Erste Vorbemerkung: Notwendige Beschränkungen 420
bb) Zweite Vorbemerkung: Grenzen der Logik 421
cc) Ausschließlichkeit von Verbot und Erlaubnis 423
dd) Gesetzliche Erlaubnisse und grundrechtliche Eingriffsverbote 424
ee) Zwischenergebnis 424
6. Abgrenzung von Staatszwecken und -zielen 424
II. Irrelevanz wegen Ergebnisäquivalenz – Irrelevanz der Ergebnisäquivalenz: Rationalitätsschub durch gutes grundrechtliches Argumentieren 426
1. Gutes grundrechtliches Argumentieren und die Leistungskraft des abwehrrechtlichen Prüfungsschemas 427
2. Beachtung der Gesetze der Logik 433
III. Die Leistungsfähigkeit des Grundrechts als Abwehrrecht 435
IV. Einzelfragen 435
1. Die sog. Drittwirkung und die sog. Schutzpflichten 435
2. Das sog. Untermaßverbot 437
3. Der diplomatische Schutz bzw. Auslandsschutz 437
a) Fall einer „echten“ Schutzpflicht 437
b) Keine Besonderheiten bei Auslieferung, Ausweisung und Abschiebung 442
c) Schutzkonstellationen 444
aa) Schutz von deutschen Staatsangehörigen bzw. juristischen Personen mit Sitz in Deutschland 444
bb) Schutz von Ausländern bzw. juristischen Personen mit Auslandssitz 444
(1) Schutz von Ausländern im Inland 444
(2) Schutz von Ausländern im Ausland 445
d) Kontrolldichte 451
e) Schadensersatz und Entschädigung 452
4. Schutz vor „Natur“-Katastrophen und Generationenschutz 454
5. Die Wahrung des Gestaltungsspielraums von Gesetzgebung und Verwaltung durch die Gerichtsbarkeit, insbes. durch die Verfassungsgerichtsbarkeit 454
6. Untauglichkeit eines Abwehrrechtsmodells beim Handeln unter Ungewissheitsbedingungen? 456
7. Folgeprobleme 456
Zweiter Teil: Die Schutzpflicht im europäischen Recht 459
A. Grundrechte im europäischen Recht 459
I. Geschriebene Grundrechte 461
1. Grundfreiheiten 462
2. Vertragliche Diskriminierungsverbote und Art. 141 EGV (ex 119) 477
3. Unionsbürgerschaft 478
4. Sonstige vertragliche Vorschriften 480
II. Ungeschriebene Grundrechte – Allgemeine Rechtsgrundsätze 481
1. Begriff und Geltungsgrund der allgemeinen Rechtsgrundsätze 481
2. Funktion der allgemeinen Rechtsgrundsätze 485
a) Vorrats- bzw. Lückenfüllungsfunktion 485
b) „Kompassfunktion“ 486
c) Konkretisierungsbedürftigkeit 487
3. Erkenntnismethode 491
a) Allgemeines 491
b) Minimal- oder Maximalstandard – Kernbereichsgarantie oder arithmetisches Mittel – Mehrheitslösung? 491
c) Wertende Rechtsvergleichung 494
d) Modellhaftes Vorgehen 495
4. Rechtserkenntnisquellen 500
a) Vertragsrecht 500
b) EMRK 501
aa) EMRK als vorrangige Rechtserkenntnisquelle 501
bb) Bedeutung der EMRK 507
(1) Rechtsprechung 507
(a) Allgemeines 507
(b) Divergenzgefahr 509
(2) Literatur 517
(3) Stellungnahme 518
(a) Keine direkte Bindung der EU an die EMRK 518
(b) Völkerrechtliche Residualverantwortlichkeit der Mitgliedstaaten 521
(c) Zulässigkeit einer Menschenrechtsbeschwerde bei mitgliedstaatlichem Spielraum 522
(d) EG-(Grund-)Rechtseffektuierung durch die EMRK 524
(aa) Prozessual (Vorabentscheidungsverfahren und fair trial-Gebot aus Art. 6 I 1 EMRK) 524
(bb) Materiell (Art. 16 EMRK und Gesetzesvorbehalte) 526
(cc) Wahlrecht zum EP 527
(e) Vorrang-Teilhabe und „gespaltener“ Rang 528
c) Verfassungen der Mitgliedstaaten 529
d) Sonstige Völkerrechtstexte 529
aa) Überblick 529
bb) Besondere Bedeutung des IPbürgR? 531
(1) Gegenwärtige Rechtslage 531
(2) Mögliche und notwendige Divergenzen 533
(3) Art. 177 EGV (ex 130u) als neues Anwendungsfeld für den IPbürgR 535
cc) Weitere Entscheidungen von Treaty Bodies als Rechtserkenntnisquelle 535
e) Sekundärrecht 538
f) Selbstbindung und Soft law 539
5. Rang 541
a) Rechtsprechung 541
b) Schrifttum 541
c) Stellungnahme 543
B. Ansätze für gemeinschaftliche Schutzpflichten im europäischen Recht 549
I. Erste Vorbemerkung: Das Bedürfnis nach gemeinschaftlichen Schutzpflichten 551
1. Die schwerpunktmäßige Festlegung der Gemeinschaft auf den Bereich der Wirtschaftsliberalisierung 552
a) Rechtsprechung des EuGH 552
b) Rechtsprechung des BVerfG, Literatur und Stellungnahme 553
aa) Kompetenzerweiterungen 553
bb) Neue Gefährdungen durch Grundfreiheitsgebrauch 559
cc) Gefährdungen durch wirtschaftsrechtliche Regelungen mit Binnenmarktbezug 565
dd) Der ethisch entkleidete homo oeconomicus – (k)ein Leitbild der Gemeinschaft?(!) 566
ee) Grundsätzliche Unschädlichkeit (gesamt-) wirtschaftlicher Begründungsalternativen für den Rechtsgüterschutz 568
2. Die weitgehende Beschränkung gemeinschaftlicher Tätigkeit auf grenzüberschreitende Sachverhalte 570
3. Die ausschließliche Verantwortlichkeit der Mitgliedstaaten für das „Wohl und Wehe“ des Einzelnen 572
a) Grenzüberschreitende Probleme, Risiken und Gefahren: Die Schutz-Gemeinschaft als (gemeinsame) Antwort der Schutz-Staaten 573
b) Unschädlichkeit mangelnder Problemlösungskapazitäten für alle „weltumspannenden“ Schutz-Aufgaben: Der Subsidiaritätsgrundsatz im Verhältnis internationaler/supranationaler Organisationen und Potenzierung zunächst mediatisierter Einflussnahmemöglichkeiten der Mitgliedstaaten 581
c) Die Gemeinschaftsrechtsordnung als (Teil-) Antwort auf Globalisierung (des Rechts) und „Selbstdekonstruktion der Rechtspraxis“ 586
d) Kompetenzübergänge und „Sperrwirkung“ des (sekundären) Gemeinschaftsrechts: Die Alternativlosigkeit der Schutzpflicht-Übernahme durch die Gemeinschaft und „geteilte“ bzw. „gemeinschaftlich ausgeübte“ Souveränität 591
e) „Garantenstellung“ durch risikoerhöhende Grenzöffnung und Schaffung von Marktzutrittsberechtigungen 596
f) Verlagerung von Staats-Aufgaben auf die Gemeinschaft und Europäisierung der Staatsziel- oder -zweckerfüllung: Unschädlichkeit des Fehlens eines umfassenden Status-, Schutz- und Gehorsamsverhältnisses zwischen Unionsbürger und Gemeinschaft 597
g) Identifikations- und Legitimationsbedürfnisse 600
h) Abhängigkeit der rechtlichen Möglichkeit zur Schutzpflicht-Erfüllung von der Kompetenzordnung 601
4. Zwischenergebnis 602
II. Zweite Vorbemerkung: Die rechtliche Möglichkeit von gemeinschaftlichen Schutzpflichten der EU – Unschädlichkeit des fehlenden Gewaltmonopols und der fehlenden Kriminalstrafgewalt der Gemeinschaft 602
1. Fehlendes Gewaltmonopol 602
2. Fehlende Kriminalstrafgewalt 607
3. Verzahnung der Rechtsordnungen und Grundrechte als Schutzpflicht-Grund 609
III. Möglicherweise einschlägige Rechtsprechung des EuGH 610
1. Schutz des Pluralismus 612
a) Aufrechterhaltung eines pluralistischen Rundfunkwesens 612
b) Aufrechterhaltung des Pluralismus bei Zeitschriftenperiodika 614
c) Praxisrelevanz: Rechte auf Schutz und deren Durchsetzung auf europäischer Ebene 616
d) (Objektivrechtliche) Grundrechtskonflikte und konkurrierende Schutzpflichten 617
2. Spielerschutz bzw. Bekämpfung der Spielsucht 618
3. Schutz von „Leib und Leben“ bei der Ausübung von Grundfreiheiten 620
4. Schutz vor Diskriminierungen 622
5. Beamtenrechtliche Fürsorgepflicht 625
IV. Weitere Ansatzpunkte im Gemeinschaftsrecht 627
1. Die Grundfreiheiten 627
a) Die Schutzklauseln 629
b) Ausnahmeklauseln 630
aa) Allgemeines 630
bb) Schutzpflicht-Relevanz am Beispiel des staatlichen Gewaltmonopols und privater Sicherheitsdienste 631
cc) Stellungnahme und Ausblick 633
c) Schutzpflicht für die Grundfreiheiten 634
aa) Pönalisierungspflichten und präventiv-polizeilicher Schutz 634
bb) Schutz vor Angst und Furcht 640
cc) Beispiele für grundfreiheitliche Schutzpflichten 640
(1) Anwendungsbereich der Schutzfunktion 640
(2) Anwendungsbereich der „normalen“ Abwehrfunktion 641
2. Diskriminierungsverbote und Art. 141 EGV (ex 119) 645
a) Diskriminierungsverbote 645
b) Art. 141 EGV (ex 119) 647
aa) Schutz vor schwangerschaftsbedingten Nachteilen: direkter Schutz vor Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts und indirekter Schutz des ungeborenen Lebens 648
(1) Bisherige Rechtsprechung: Schutzpflichtkonforme Auslegung und Gesetzesmediatisierung – Fairness-Argument und Vorteile eines (Gemeinschafts-) Gesetzgebungsverfahrens 649
(2) Neuere Entwicklungen: Schutzpflichtkonforme Rechtsprechungs-Änderung 650
bb) Schutz vor Diskriminierungen aufgrund einer Geschlechtsumwandlung 652
cc) Schutz vor Diskriminierungen wegen der sexuellen Orientierung, Ausrichtung oder Neigung 652
dd) Schutz vor weiteren Diskriminierungen und Schutz-Grenzen 662
3. Der diplomatische und/oder konsularische Schutz 663
a) Allgemeines; Adressaten und Begünstigte 663
b) Diplomatische Schutzpflicht der Mitgliedstaaten 664
aa) Doppelte Rechtsgrundlage aus verschiedenen Rechtsquellen 664
bb) Unmittelbare Anwendbarkeit und Recht auf diplomatischen Schutz 666
(1) Haltung des EuGH 669
(2) Erfordernis einer Notifikation oder (abgeschlossener) Verhandlungen? 670
cc) Entschädigung und Schadensersatz bei Nichtgewährung diplomatischen Schutzes 671
(1) Entschädigung bei rechtmäßiger Schutzversagung 671
(2) Schadensersatz bei rechtswidriger Schutzversagung 671
dd) Ausschluss der Möglichkeit zum diplomatischen Schutz durch die „nationality rule“? 672
ee) Mangelnde Praxisrelevanz? 674
c) Diplomatische Schutzpflicht der Gemeinschaft? 676
aa) Begründung einer eigenständigen diplomatischen Schutzpflicht der Gemeinschaft 676
bb) Schutzpraxis 679
cc) Indirekter Schutz aus Art. 130u II EGV 687
(1) (Objektive) Verfassungsrechtliche Pflicht zur Aufnahme von „Menschenrechtsklauseln“ 688
(2) Keine selbständige menschenrechtliche Kompetenz 689
(3) Reaktionsmöglichkeiten bei Fehlen einer Menschenrechtsklausel 690
(4) Bedeutung des IPbürgR 690
dd) Schadensersatz und Entschädigung bei Nichtgewährung diplomatischen Schutzes 690
(1) Schadensersatz 690
(2) Entschädigung 691
d) Mögliche Synergieeffekte, Kohärenz und Sichtbarkeit gemeinschaftlicher und mitgliedstaatlicher Schutztätigkeit 694
e) Exkurs: Diplomatischer Schutz und Beitrittsverhandlungen 695
4. Schutz vor Naturkatastrophen 700
a) Bisherige Rechtsprechung 700
b) Schutzpraxis 701
c) Neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung 704
d) Heranziehung des Schutzstandards der EMRK 705
5. Schutz künftiger Generationen 706
6. „Drittwirkung“ 707
7. Verhältnismäßigkeit von Schutz und Eingriff (Übermaß-, nicht Untermaßverbot) 710
V. Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) 712
1. Die Entwicklung der Rechtsprechung 712
a) Allgemeines 718
b) Abhängigkeit der positiven Pflichten von der Weite des Eingriffsbegriffs 719
aa) Kein Eingriff bei Streit zwischen Privatpersonen? 721
bb) Differenzierung zwischen „Eingriff“ und „Eingreifen“ 721
cc) Einschlägigkeit der Abwehrfunktion auch bei einem Streit zwischen privaten Individuen 723
dd) Rechtsprechung der KomMR (insbes. zum [Individual-] Arbeitsvertrags- bzw. Kündigungsrecht) 724
ee) Vorliegen einer direkten Beeinträchtigung: Zur klaren Abgrenzung untauglicher, wertungsausfüllungsbedürftiger Begriff 726
ff) Zwischenergebnis: Keine klare Abgrenzung zwischen positiven Pflichten und Eingriffen 726
c) Rolle des Art. 1 EMRK 727
d) „Positive Pflichten“ aus Einzelgarantien 729
aa) Art. 2 EMRK 730
(1) Allgemeines 730
(2) Einzelfälle 734
(a) Schwangerschaftsabbruch 734
(b) Arzthaftung 737
(c) Ableitung allgemeiner organisations- und verfahrensrechtlicher Anforderungen aus positiven Pflichten 737
(d) „Öffentliches Interesse“ am Lebensschutz bzw. „Recht“ der Vertragsstaaten zum Schutz vor Selbstmord 741
(e) „Auslieferungsfälle“ 741
bb) Art. 3 EMRK 744
(1) Allgemeines 744
(2) Prügelstrafen-Fälle 748
(a) Staatliche Prügelstrafen und Prügelstrafen in staatlichen Schulen 748
(b) Prügelstrafen in Privatschulen 748
(c) Prügelstrafen durch (Stief-) Eltern oder andere Private 750
(3) Auslieferung, Ausweisung und Deportation bzw. Abschiebung 752
(a) Schutz vor Grundrechtsverletzungen durch Drittstaaten 755
(b) Schutz vor Grundrechtsverletzungen durch private Dritte im Ausland 755
(c) Schutz vor unpersonalen Risiken 762
(d) Einzelfallabhängigkeit 767
(e) Irrelevanz der Bedrohungsherkunft und Übertragung auf weitere Einzelgarantien 768
(4) Ableitung allgemeiner organisations- und verfahrensrechtlicher Anforderungen aus positiven Pflichten 770
cc) Art. 5 EMRK 771
(1) „Grundrecht auf Sicherheit“ – Schutz vor Angst bzw. Furcht? 771
(2) Positive Pflichten aus Art. 5 EMRK? 773
(3) Anwendung der Soering-Rechtsprechung auf Art. 5 I EMRK 776
(4) Art. 5 V EMRK 776
dd) Art. 6 EMRK 777
(1) Allgemeines 777
(a) Schutzpflichten aus Art. 6 EMRK? 777
(b) Prozesskostenhilfe als Eingriffskompensation und Gerichtsgebühren als Eingriff in das Recht auf Zugang zu Gericht gem. Art. 6 I EMRK 779
(2) Schutzpflicht für die Unschuldsvermutung aus Art. 6 II EMRK? 780
(3) „Indirekter“ Schutz von Grundrechtsgütern durch Art. 6 EMRK 782
(a) Opferentschädigung und Schadensersatzprozesse 783
(b) Mietstreitigkeiten und Kündigungsschutzprozesse 784
(c) (Atomrechtliches) Genehmigungsverfahren und Nachbarklagen 786
(d) Kein Anspruch auf Strafverfolgung Dritter aus Art. 6 I EMRK – Rechte des Opfers im Strafverfahren 789
(e) Allgemeine Weiterungen in der Rechtsprechung: Grundrechte als „civil rights“ 791
(4) Art. 6 EMRK als sekundäres Schutzmittel 792
(5) Schutz vor privaten Behinderungen gerichtlicher Geltendmachung von Rechten 793
ee) Art. 8 EMRK 794
(1) Pönalisierungspflichten 796
(a) Allgemeines 796
(b) Abstrakte Gefährdungsdelikte 798
(c) Gesamtbetrachtung der Schutzmaßnahmen 799
(aa) Gesamtbetrachtung gesetzlicher Schutzmittel aus verschiedenen Rechtsgebieten 799
(bb) Strafrechtsimmanente Gesamtbetrachtung 800
(d) Subjektives Recht auf Strafverfolgung und prozessuale Durchsetzung 801
(e) Unverhältnismäßiger Schutz durch Kriminalisierung (auch) des „Opfer“-Verhaltens 801
(f) Beachtung des Grundsatzes nulla poena sine lege (Art. 7 I EMRK) 803
(2) Familienrecht i. w. S. 803
(a) Entwicklung familiärer Verbundenheit 803
(b) Rechte des Vaters beim Schwangerschaftsabbruch 805
(c) „Familienfreundliche“ Arbeitszeiten 806
(d) Schutz der „Restfamilie“ nach Scheidung oder Trennung 806
(e) Familiennachzug 807
(f) Sonstiges 807
(3) Transsexuellenrecht 809
(4) Ehrenschutz 810
(5) Umweltrecht 811
(6) Schutz der Privatsphäre und Pressefreiheit am Beispiel der Paparazzi-Praxis 812
(7) Schutz vor Telefonterror und sonstigen „Belästigungen“ 813
(8) Datenschutz 816
(9) Durchsetzung von Räumungsansprüchen und Mieterschutz 818
(10) Ärztliche Heilbehandlungen 819
ff) Art. 9 EMRK 819
(1) Schutz vor Proselytismus 821
(2) Schutz vor (sog. Jugend-) Sekten (und [sonstigen] Psychogruppen) 822
(a) Sorgerechtsentscheidungen 823
(b) Warnung vor Jugendsekten 824
(c) Staatliche präventive Kontrollbefugnisse im Hinblick auf Sekten 827
(3) Schutz vor Fundamentalismus 827
(4) Schutz „religiöser Gefühle“? 829
(a) Schutz vor (ungewollter) Konfrontation mit antireligiösen (medialen) Meinungsäußerungen oder antireligiöser (Film-) Kunst 830
(b) Schutz vor Anti-Sekten-Kampagnen 834
(c) Schwangerschaftsabbruch und Religionsfreiheit 835
(5) „Religiöser“ Kündigungsschutz 835
(6) „Religiöse Grundversorgung“ in „Sonderstatusverhältnissen“ 837
gg) Art. 10 EMRK 837
(1) Schutz bzw. Aufrechterhaltung des Pluralismus 838
(2) Recht auf Information 839
(3) Objektivrechtliche Funktionen 841
(4) Positive Pflichten aus Art. 10 II EMRK im Hinblick auf andere Konventionsgarantien 842
(5) Schutz vor privaten gewalttätigen Angriffen auf die Pressefreiheit 843
hh) Art. 11 EMRK 843
ii) Art. 12 EMRK 844
jj) Art. 13 EMRK 844
kk) Art. 14 EMRK 846
(1) Ansätze für positive Pflichten aus Art. 14 EMRK 846
(2) Skepsis in der Literatur 849
(3) Stellungnahme 850
ll) Art. 34 S. 2 EMRK (ex 25 I 2) 852
mm) Art. 1 1. ZP EMRK 853
nn) Art. 2 1. ZP EMRK 856
oo) Art. 3 1. ZP EMRK 857
(1) Repräsentation als Bestandteil des Rechts auf Schutz – Minderheitenschutz und „positive Diskriminierungen“ 857
(2) Positive Pflicht der Vertragsstaaten zur Organisierung demokratischer Wahlen 859
e) Schutz vor Naturkatastrophen 859
aa) Tatsächlicher Schutz 860
bb) Rechtlicher (gesetzlicher) Schutz 861
f) Diplomatische Schutzpflicht 862
g) Schutz künftiger Generationen 865
h) Schutz vor bzw. gegen sich selbst? 866
i) Beobachtungs- und Forschungs- sowie Nachbesserungspflichten 867
j) Kontrolldichte 869
aa) Allgemeines zur Margin-Rechtsprechung: Grundsätzliche Abhängigkeit der Kontrolldichte von der Intensität der Grundrechtsbetroffenheit 871
bb) Fallgruppen 873
(1) Internationalgerichtliche Besonderheiten 874
(a) Grundsätzlich bessere Eignung nationaler Instanzen 875
(b) Kein gemeinsamer europäischer Standard 876
(2) Sachliche Besonderheiten 882
(a) Übergangs-Recht 882
(b) Komplexität 883
(c) Sachverhalte mit Auslandsberührung – diplomatischer bzw. Auslandsschutz 885
(d) Kein (oberstes) Rechtsmittelgericht 885
(e) Abhängigkeit von der Haushaltslage 887
(f) Evidenzkontrolle: Subjektiver (innerer) und objektiver (äußerer) Test 887
(g) Willkürkontrolle 888
(h) Grundsatz des praktischen, adäquaten und effektiven Schutzes 888
(i) Wahrung der Gewaltenteilung in den Vertragsstaaten 889
(j) Subsidiarität? 890
(k) Wesensgehalt als Grenze des margin? 890
2. Die Haltung der Literatur 890
a) Formelle und materielle Ableitung 890
aa) „Formelle“ Ableitung (Lebensschutz als allgemeines Rechtsprinzip) 891
bb) „Materielle“ Ableitung („Drittwirkung“ – Menschenwürde – Effektivitätsargument) 891
cc) Stellungnahme 892
b) Art. 1 EMRK 893
aa) (Hier sog.) Garantenthese 894
bb) (Hier sog.) Relative Redundanzthese 894
cc) Stellungnahme 894
c) Dynamische Auslegung und Effektivitätsprinzip 895
d) Abwehrrechtliche Lösung 896
3. Abgrenzung oder Konvergenz von positiven und negativen Pflichten? 898
a) Beschränkung der negativen Pflichten auf unmittelbares behördliches Handeln oder Nichthandeln 898
b) Dreistufige Prüfung 898
c) Stellungnahme: Die Abhängigkeit vom Eingriffsbegriff und von diesem ausfüllenden Wertungen 899
4. „Drittwirkung“ 900
a) (Hier sog.) Ablösungsthese 900
b) (Hier sog.) Aufgehungsthese 901
c) Positive Pflichten als Gegenstand der Drittwirkung – (hier sog. umfassende Drittwirkungsthese) 903
d) Stellungnahme 903
5. Zwischenergebnis 909
VI. Verfassungen der Mitgliedstaaten 909
1. Auswahlgesichtspunkte 910
a) Ländergruppen 911
aa) Österreich 911
bb) Irland 917
cc) Frankreich 919
(1) Allgemeines 920
(a) Objektives Grundrechtsverständnis 920
(b) Subjektivierungsproblem 921
(c) Durchsetzungsproblem 921
(2) Einzelfälle 923
(a) Unergiebigkeit der ausdrücklich gewährleisteten „Sicherheit“ in Art. 2 S. 2 MRE 923
(b) Schutz vor Fundamentalismus 923
(c) Pluralismus als Verfassungswert 925
(3) Zwischenergebnis 926
dd) Vereinigtes Königreich 927
(1) Sonderstellung 927
(2) Schutzpflicht-Entscheidungen – der Sache nach 931
b) Themengruppen 933
aa) Abtreibung 933
bb) Umweltschutz 939
cc) Terrorismus 941
dd) Diplomatischer Schutz bzw. Auslandsschutz 948
(1) Allgemeines 948
(2) Kontrolldichte 949
ee) Pluralismus 953
(1) Österreich 953
(2) Weitere Ansätze 954
ff) Pönalisierungspflichten 956
gg) Schutzpflichten aus dem Gleichheitssatz 959
2. Gemeinsame Problemlösungsstrategien: Technikfolgenabschätzung als Beispiel 960
3. „Drittwirkung“ 963
4. Kontrolldichte 967
5. Durchsetzungsproblem 968
6. Zwischenergebnis 975
VII. Sonstige Völkerrechtstexte 976
VIII. Praxis des Schutzes in der Gemeinschaft 977
1. Rechtlicher Schutz 978
a) Vorbemerkung: Irrelevanz der Zuordnung zu einem bestimmten Rechtsgebiet 978
b) Rechtliche Instrumente des Schutzes 982
aa) Grundsatz der Wahlfreiheit 982
(1) Allgemeines 982
(2) Verordnung 984
(3) Empfehlung 984
bb) Uneigentliche Rechtsinstrumente 985
cc) Nachbesserung durch Wechsel des Rechtsinstruments 987
c) Beispiele des Schutzes 988
aa) Nichtraucherschutz 988
bb) Datenschutz 990
cc) Strafrecht 992
dd) Diplomatischer bzw. Auslandsschutz 995
2. Tatsächlicher Schutz 997
a) Forschung 997
aa) Allgemeines 997
bb) Kein Vorbehalt amtlicher Erkenntnis 1001
b) Beobachtung 1003
aa) Allgemeines 1003
bb) Berichtspflichten 1004
cc) Eigenständige Beobachtungsstellen oder Agenturen 1005
dd) Einbeziehung Privater in die Beobachtung 1008
c) Statistik 1008
d) Aufklärung und Information, Erziehung, Aus- und Fortbildung 1012
aa) Aufklärung und Information 1012
bb) Erziehung 1013
(1) Allgemeines 1013
(2) Europäische und/oder mitgliedstaatliche Erziehungsziele 1014
cc) Aus- und Fortbildung 1015
e) Andere tatsächliche Schutzmittel 1016
3. Nachbesserung 1016
a) Rechtsprechung 1016
aa) Allgemeines 1016
bb) Aufrechterhaltung der Wirkungen eines für nichtig erklärten Rechtsakts 1020
cc) „Nachbesserung“ durch Mitgliedstaaten nach Art. 95 EGV (ex 100a) – Schutz-Effektivität versus Missbrauchskontrolle und Einhaltung des Verfahrensrechts 1022
(1) Konstitutive oder deklaratorische Wirkung der Prüfungs-Entscheidung der Kommission? 1023
(2) Stellungnahme aus schutzrechtlicher Sicht 1024
b) Praxis der Gemeinschaftsorgane 1025
4. Abgestufter Schutz und Gleichheitssatz 1026
a) Allgemeines 1026
b) Sachmaterienbezogener abgestufter Schutz 1028
c) „Mindestharmonisierung“ 1029
d) Mitgliedstaatendifferenzierter Schutz 1031
e) Gleichbehandlung von Frauen und Männern 1033
5. Bemühens- und/oder Erfolgspflichten? 1034
IX. Kontrolldichte 1037
1. Allgemeines: Evidenzkontrolle als Grundsatz 1038
2. Anwendung der Evidenzkontrolle auf gemeinschaftliche Schutzpflichten 1040
3. Evidenzkontrolle bei der Erfüllung von Schutzpflichten aus Grundfreiheiten durch die Mitgliedstaaten 1045
4. Evidenzkontrolle bei der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht 1047
5. Evidenzkontrolle bei der „abwehrrechtlichen Lösung“ 1047
6. Kontrolldichte bei Sachverhalten mit Auslandsberührung 1049
7. Auseinanderfallen von Handlungs- und Kontrollnorm 1050
C. Ergebnisse der Untersuchung 1051
I. Der Siegeszug der „objektiven Wertordnung“ 1051
II. Die Schutzpflicht als „europäisches Gemeingut“ 1056
III. Die abwehrrechtliche Lösung 1056
D. Exkurs: Eine Allgemeine Gemeinschaftslehre als Desiderat 1058
I. Das Bedürfnis nach einer Allgemeinen Gemeinschaftslehre 1059
II. Übertragung des Vertragsgedankens auf die Gemeinschaft 1061
1. Regulative Ideen: Vertrag der Bürger oder Vertrag der Mitgliedstaaten als Stellvertreter der Bürger 1061
2. Brauchbarkeit des Vertragsgedankens in der „Risiko-Gemeinschaft“ 1063
3. Erheblichkeit grundsätzlicher Bedenken gegen die Hobbessche Staatsphilosophie? 1063
III. Zwischenergebnis 1065
Dritter Teil: (Mögliche) Praktische Folgerungen 1067
A. Die Konkurrenz von Schutz-Gemeinschaft und Schutz-Staat 1067
I. Gemeinsame und geteilte Verantwortlichkeiten 1068
1. Rechtliche Möglichkeit zum Schutz als Grund und Grenze der Schutzpflicht 1069
2. Reservefunktion bzw. Garantenstellung der Gemeinschaft 1070
3. Vollzugskontrolle schutzpflichtrelevanter Gemeinschaftsmaßnahmen durch die Kommission 1070
4. Notkompetenzen bzw. Sachwalterschaft der Mitgliedstaaten 1072
5. Kollektive Verantwortlichkeit der Mitgliedstaaten 1074
6. Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten in schutzpflichtrelevanten Fällen 1074
II. Die Einhaltung der Kompetenzordnung: Formelles Prinzip versus Effektivität – Ein „Mehrebenenmodell“ 1075
III. Privatisierungs- und Deregulierungspotentiale 1075
1. Allgemeines 1076
2. Schutzpflicht-Erfüllung durch „freiwillige“ Selbstverpflichtungen 1077
3. Richtlinienumsetzung durch Private 1078
4. Europäische Normung 1079
5. Privatisierung und positive Pflichten aus der EMRK 1079
6. Zwischenergebnis 1081
B. Schutzpflichtkonforme Auslegung 1081
C. Unmittelbare horizontale Richtlinien-Wirkung aus Gründen der (gemeinschafts-) grundrechtlichen Schutzpflicht? 1082
I. Gemeinschafts- oder mitgliedstaatsgrundrechtliche Schutzpflichten? 1084
1. Erforderlichkeit einer gemeinschaftsrechtlichen Auslegung 1085
2. Sperrwirkung 1085
II. Gesetzesmediatisierung 1085
1. Veröffentlichung 1087
2. Rechtssicherheit 1088
3. Demokratietheoretische Bedenken 1089
4. Zwischenergebnis 1092
III. Ausschließliche Grundrechtsgemäßheit einer Verordnung zur Erfüllung von Schutzpflichten (hier sog. Inkonsequenz-Argument) 1092
IV. Besonderes Normgefüge des Art. 249 EGV (ex 189) 1093
V. Exkurs: Einsatz der Schutzfunktion zur Vollzugseffektuierung umgesetzten Richtlinienrechts 1096
D. Sekundärer Schutz: Herleitung eines gemeinschaftlichen Rechtsschutzanspruchs aus dem Schutzpflichtgedanken 1097
I. Ableitung eines gemeinschaftlichen Rechtsschutzanspruchs gegen (gemeinschafts-) grundrechtsgefährdende Mitgliedstaaten aus dem Schutzpflichtgedanken? 1097
II. Sekundärer Schutz gegen (gemeinschafts-) grundrechtsbeeinträchtigende private Dritte 1098
E. Tertiärer Schutz: Gemeinschafts- und Staatshaftung 1100
I. Haftung nur bei Kompetenz 1100
II. Residualverantwortlichkeit und -haftung der Mitgliedstaaten 1102
1. Haftung nach der Francovich-Doktrin 1102
2. Haftung nach nationalen Rechtssätzen 1103
a) Haftung für rechtswidrige Schutzversagung bei bestehendem Gestaltungsspielraum 1103
b) Haftung für rechtmäßige Schutzversagung nach dem Aufopferungsgedanken 1103
III. Fortbestehende Vertragsverletzung trotz Schadensersatz oder Entschädigung 1104
F. Schutzpflichten als Argument zur Beschränkung von Grundrechten und Grundfreiheiten 1104
G. Diplomatischer Schutz der Mitgliedstaaten gegen Rechtsakte der EG bzw. deren Unterlassung? 1105
H. Diplomatischer Schutz der Mitgliedstaaten gegen gemeinschafts(grund)rechtswidriges Verhalten anderer Mitgliedstaaten? 1108
I. Schutzpflicht gegen Inländerdiskriminierung? 1108
I. Begriff der Inländerdiskriminierung 1109
II. Verfassungsrechtliche Ansatzpunkte 1109
III. Einschlägigkeit der Schutzfunktion? 1110
1. Schutzpflichttauglichkeit des Gleichheitssatzes 1110
2. Einschlägigkeit der Abwehrfunktion 1110
Vierter Teil: Zusammenfassung in Thesen 1112
A. Deutsches Recht – Erster Teil 1112
B. Die abwehrrechtliche Lösung – Erster Teil: B.II.4. und C 1125
C. Gemeinschaftsrecht – Zweiter Teil 1127
D. Recht der EMRK (rechtsgrundsätzlich) – Zweiter Teil: B.V. 1135
E. Recht der Mitgliedstaaten (rechtsgrundsätzlich) – Zweiter Teil: B.VI 1144
F. Schutzpraxis der Gemeinschaft und Kontrolldichte – Zweiter Teil: B.VIII. und IX 1146
G. Ergebnisse zum Gemeinschaftsrecht – Zweiter Teil: C 1148
H. Allgemeine Gemeinschaftslehre als Desiderat – Zweiter Teil: D 1149
I. Praktische Folgerungen – Dritter Teil 1149
Anhang: Das sog. logische bzw. deontische (oder: Normen-) Quadrat 1153
Literaturverzeichnis 1154
Personen- und Sachverzeichnis 1239