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Szczekalla, P. (2002). Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht. Inhalt und Reichweite einer »gemeineuropäischen Grundrechtsfunktion«. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50299-8
Szczekalla, Peter. Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht: Inhalt und Reichweite einer »gemeineuropäischen Grundrechtsfunktion«. Duncker & Humblot, 2002. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50299-8
Szczekalla, P (2002): Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht: Inhalt und Reichweite einer »gemeineuropäischen Grundrechtsfunktion«, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50299-8
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Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht
Inhalt und Reichweite einer »gemeineuropäischen Grundrechtsfunktion«
Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 87
(2002)
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Abstract
Was haben der Schutz des ungeborenen Lebens und der Schutz vor den Risiken der Kernenergie, der Gentechnik des sog. Elektrosmog, des Terrorismus usw. gemeinsam? Bei allen wird in der deutschen Verfassungsrechtsprechung und -literatur ganz überwiegend davon ausgegangen, dass nicht die herkömmliche, »klassische« Funktion der Grundrechte als $aAbwehrrechte$z einschlägig ist, sondern eine »neue« Grundrechtsfunktion, die Schutz-$aFunktion.$z Peter Szczekalla verfolgt das Ziel, diese spätestens seit der ersten Entscheidung des BVerfG zum Schwangerschaftsabbruch anerkannte und seither immer wieder bestätigte sog. Grundrechtsfunktion kritisch zu hinterfragen und im Kontext der europäischen Einigung zu untersuchen.Der Autor zeigt, dass die Schutzpflichten mittlerweile eine gemeineuropäische Grundrechtsfunktion darstellen. Er schlägt gleichwohl vor, die einschlägigen Fallkonstellationen im Wesentlichen - bis auf den sog. diplomatischen Schutz, den Schutz vor echten, also nicht anthropogen verursachten »Natur«-Katastrophen und den Schutz künftiger Generationen - unter Heranziehung der Grundrechte als Abwehrrechte zu lösen, weil dies zu einem rationaleren Grundrechtsdiskurs führt. Neben den eingangs genannten Fall-Beispielen wird die außerordentliche Praxisrelevanz des untersuchten Themas im Hinblick auf die BSE-Krise sowie gewalttätige Übergriffe auf grenzüberschreitende Warentransporte, Fernfahrerstreiks, Blockadeaktionen, rassistische Angriffe auf Ausländer u. v. a. m. hinreichend dokumentiert.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 15 | ||
| Abkürzungen und Erläuterungen | 41 | ||
| Einleitung | 71 | ||
| A. Ziel, Rechtfertigung und Gang der Untersuchung | 71 | ||
| I. Ziel der Untersuchung | 71 | ||
| II. Rechtfertigung der Untersuchung | 72 | ||
| III. Gang der Untersuchung | 74 | ||
| IV. Vorrangige Berücksichtigung der Rechtsprechung | 86 | ||
| B. Vorbemerkung zum möglichen Ertrag der Untersuchung | 87 | ||
| C. Vorbemerkung zur Einbeziehung rechtstatsächlichen Materials | 89 | ||
| Erster Teil: Die sogenannte grundrechtliche Schutzpflicht im deutschen Recht | 92 | ||
| A. Die Rechtsprechung des BVerfG | 92 | ||
| I. Erste Vorbemerkung: Die Abhängigkeit der Schutzpflicht von der Weite des Eingriffsbegriffs – Schutzpflicht trotz aktiven Handelns des Staates und „Mitverantwortung“ | 94 | ||
| II. Zweite Vorbemerkung: Schutzpflicht des Staates in Bezug auf nichtstaatliche Beeinträchtigungen oder Gefährdungen von Grundrechtsgütern als Grundsatz | 96 | ||
| 1. Beeinträchtigungen oder Gefährdungen von Grundrechtsgütern durch Private | 96 | ||
| 2. Beeinträchtigungen oder Gefährdungen von Grundrechtsgütern durch ausländische Staaten und sonstige ausländische Gefahrenquellen | 96 | ||
| 3. Beeinträchtigungen oder Gefährdungen von Grundrechtsgütern durch Naturkatastrophen | 98 | ||
| III. Entwicklung der Rechtsprechung | 99 | ||
| 1. Ausdrückliche Schutzpflicht-Rechtsprechung | 99 | ||
| a) Die Rolle der Menschenwürde-Garantie in der Schutzpflicht-Rechtsprechung des BVerfG | 102 | ||
| b) Einzelgrundrechtliche Schutzpflichten | 103 | ||
| c) Sonstige „Schutzpflichten“ | 106 | ||
| aa) Sozialstaatsprinzip (Art. 20 I, 28 I 1 GG) | 106 | ||
| bb) Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV – Art. 4 I und II GG | 106 | ||
| cc) Beamtenrechtliche Schutz- und Fürsorgepflichten | 107 | ||
| dd) Schutzpflichten ohne einzelgrundrechtliche Anbindung | 108 | ||
| d) Schutzpflichtentypische Fallkonstellationen | 108 | ||
| e) Anwendung der allgemeinen Grundrechtsdogmatik auf die Schutzpflichten | 110 | ||
| f) Das sog. Untermaßverbot | 111 | ||
| 2. Mögliche Vorläufer- und weitere „schutzpflichtenträchtige“ Entscheidungen | 113 | ||
| a) Prozessuale Ansatzpunkte (Verfassungsbeschwerde gegen ein [gesetzgeberisches] Unterlassen) | 113 | ||
| b) Materielle Ansatzpunkte | 114 | ||
| aa) Schutz als Oberbegriff für Förderung, Störungs- und Schädigungsabwehr sowie Eingriffsunterlassung | 115 | ||
| bb) Schutz durch Zivilrecht | 115 | ||
| (1) Schutz durch Haftungsrecht | 116 | ||
| (2) Schutz durch (zwingendes) Vertragsrecht | 117 | ||
| (3) Schutz durch Kündigungsvorschriften | 117 | ||
| (4) Schutz durch Vertretungs- und Sorgerechtsvorschriften | 118 | ||
| cc) Schutz durch das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht | 119 | ||
| dd) Das Sozialstaatsprinzip als Anwendungsfall der Schutzpflichten | 122 | ||
| ee) Einzelgrundrechte und grundrechtsgleiche Gewährleistungen | 123 | ||
| (1) Anspruch auf Schutz aus Art. 1 I GG | 123 | ||
| (2) Anspruch auf Schutz aus Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG | 124 | ||
| (3) Presse- und Rundfunkfreiheit: Positive Ordnung, Pluralismus und Schutz vor Gefahren aus Meinungs- oder Informationsmonopolen – Der Staat als „Garant“ | 124 | ||
| (4) Schutz und Förderung der Wissenschafts- und Lehrfreiheit | 126 | ||
| (5) Ansprüche bzw. Aufträge aus Art. 6 GG | 128 | ||
| (a) Schutz von Ehe und Familie aus Art. 6 I GG | 128 | ||
| (b) Schutz des elterlichen Erziehungsrechts aus Art. 6 II 1 GG | 129 | ||
| (c) Das staatliche Wächteramt (Art. 6 II 2 GG) als Ausprägung einer Schutzpflicht | 129 | ||
| (d) Anspruch der Mutter auf Schutz und Fürsorge aus Art. 6 IV GG | 130 | ||
| (e) Schutz nichtehelicher Kinder aus Art. 6 V GG | 130 | ||
| (6) Schutz des Wahlrechts | 131 | ||
| ff) Entscheidungen zur sog. Drittwirkung der Grundrechte als mögliche Schutzpflicht-Entscheidungen | 132 | ||
| gg) Diplomatischer Schutz oder Auslandsschutz | 133 | ||
| hh) Entscheidungen zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen aus Gründen des Schutzes der Grundrechte anderer | 134 | ||
| (1) Schutz der Menschenwürde | 134 | ||
| (2) Schutz von Leben und Gesundheit | 134 | ||
| (3) Jugend- und Minderjährigenschutz | 135 | ||
| (4) Schutz der Meinungsvielfalt durch Bewahrung des Pluralismus | 135 | ||
| (5) Forschungs- und Wissenschaftsfreiheit | 136 | ||
| (6) Unschuldsvermutung | 136 | ||
| (7) Gläubigerschutz | 136 | ||
| ii) Entscheidungen zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen aus Gründen des Schutzes der Grundrechte ein und desselben Grundrechtsträgers (Schutz vor bzw. gegen sich selbst – „aufgedrängter“ Grundrechtsschutz) | 137 | ||
| jj) Entscheidungen zur Rechtfertigung von Eingriffen in die gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 II 1 GG | 139 | ||
| kk) Entscheidungen zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen aus Gründen des Schutzes kollektiver Güter mit einzelgrundrechtlicher Radizierung | 139 | ||
| (1) Sicherheit des Schiffsverkehrs | 140 | ||
| (2) Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit | 140 | ||
| (3) Verfassungsrechtliche Grundentscheidung für eine wirksame militärische Landesverteidigung | 141 | ||
| (4) Verbraucherschutz | 141 | ||
| (5) Unterschied zwischen Schutzpflicht und Schutz kollektiver Güter | 142 | ||
| IV. Ableitung der Schutzpflichten | 143 | ||
| 1. Wortlautargumente | 143 | ||
| 2. Staatstheoretische Begründung (Die „Schutz für Gehorsam“-Formel) | 143 | ||
| a) Allgemeines | 143 | ||
| b) Drittverfolgungs-Rechtsprechung als Beispiel für die Anwendung der staatstheoretischen Begründung | 145 | ||
| 3. Die objektive Wertordnung | 146 | ||
| a) Allgemeines | 146 | ||
| b) Einzelgrundrechtlicher Einstieg und Rückbezug – prinzipielle Verstärkung der Geltungs- bzw. Wirkungskraft des Einzelgrundrechts und einzelgrundrechtliche Radizierung | 148 | ||
| c) „Schutzpflichttauglichkeit“ aller Freiheits- und Gleichheitsgrundrechte sowie aller grundrechtsgleichen Rechte | 149 | ||
| V. Konstruktion von Schutzpflichten | 150 | ||
| 1. Adressat der Schutzpflichten | 150 | ||
| a) Legislative („Gesetzesmediatisierung“ – „interpositio legislatoris“) | 151 | ||
| aa) Regelungsdichte | 151 | ||
| bb) Unzureichende gesetzliche Vorgaben und „allgemeine Rechtsgrundlagen“ | 154 | ||
| (1) „Allgemeine Rechtsgrundlagen“ des Arbeits(kampf)rechts | 154 | ||
| (2) Unanwendbarkeit bloß „allgemeiner Rechtsgrundlagen“ im Verhältnis zwischen Staat und „Privatrechtssubjekten“ | 155 | ||
| (3) Übertragung der Rechtsprechung zu den „allgemeinen Rechtsgrundlagen“ auf andere Bereiche des Zivilrechts, insbes. des Familienrechts | 156 | ||
| cc) „Übergangszeit“-Rechtsprechung | 156 | ||
| dd) Schutzpflichtkonforme Auslegung | 158 | ||
| ee) Entbehrlichkeit eines Gesetzes | 158 | ||
| ff) Sonderfall: Strafgesetz | 159 | ||
| gg) Ausfüllung formell-gesetzlicher Regelungen durch Rechtsverordnung | 160 | ||
| hh) Relevanz der Befassung des Bundestags außerhalb konkreter Gesetzgebungsverfahren | 160 | ||
| b) Exekutive (Schutzpflicht als „Eingriffstitel“?) | 161 | ||
| c) Judikative | 162 | ||
| aa) Allgemeines | 162 | ||
| bb) Fehlende gesetzliche Regelungen: Allgemeine Rechtsgrundlagen und Übergangszeit-Rechtsprechung | 162 | ||
| cc) BVerfG | 163 | ||
| d) Schutzpflichtadressaten im Bundesstaat – kompetenzielle Mediatisierung | 163 | ||
| e) „Privatisierung“ der Schutzpflicht-Erfüllung – „Schutz-Organisationspflicht“ – Deregulierung | 165 | ||
| 2. Begünstigter der Schutzpflichten | 169 | ||
| a) Natürliche und juristische Personen | 169 | ||
| b) Nasciturus | 169 | ||
| c) Verstorbene | 170 | ||
| d) (Zu-) Künftige Generationen | 170 | ||
| 3. „Tatbestand“ der Schutzpflichten | 171 | ||
| a) Schutzbereich | 171 | ||
| b) Beeinträchtigung, Gefahr oder Risiko – Schutz vor Angst bzw. Furcht oder bloßen Belästigungen und Unannehmlichkeiten? | 171 | ||
| aa) Schutzbefugnis bei wissenschaftlich ungeklärter Situation | 172 | ||
| bb) Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers und diesbezügliche Topoi | 173 | ||
| cc) Prüfungsstufe: Vorliegen einer „Beeinträchtigung“ oder Rechtfertigung unterlassener (ausreichender) Schutzmaßnahmen? | 173 | ||
| dd) Schutz vor Angst bzw. Furcht? | 174 | ||
| ee) Schutz vor bloßen Belästigungen und Unannehmlichkeiten? | 174 | ||
| 4. Rechtsfolge | 175 | ||
| a) Schutzgewährung | 175 | ||
| aa) Schutzmittel | 175 | ||
| (1) Tatsächliche Schutzmittel | 177 | ||
| (a) Geld | 177 | ||
| (b) Sonstige sachliche Schutzmittel (Einrichtungen und Dienstleistungen) | 179 | ||
| (c) Personalleistungen | 180 | ||
| (d) Aufklärung, Erziehung, Beratung, Nachforschung | 180 | ||
| (e) Beobachtung und Forschung – Statistik | 182 | ||
| (2) Rechtliche Schutzmittel | 186 | ||
| (a) Schutz durch gesetzliche Ge- und Verbote („Schutz-Eingriffe“) – Primärer Schutz | 186 | ||
| (aa) Primäre Schutznormen | 186 | ||
| (α) Allgemeines | 186 | ||
| (β) Präventive und repressive Schutzwirkungen | 187 | ||
| (γ) Präventive absolute Verbote als ultima ratio | 188 | ||
| (δ) Kein Vorrang primären Schutzes | 188 | ||
| (ε) Faktisches Verbot bei rechtlicher Erlaubnis – (finanzielle) Belastungen als primäres Schutzmittel | 189 | ||
| (bb) Sekundäre Schutznormen | 190 | ||
| (cc) Schutz durch öffentliches, Privat- und Strafrecht | 192 | ||
| (α) Schutz durch öffentliches Recht | 192 | ||
| (β) Schutz durch Zivilrecht | 193 | ||
| (γ) Schutz durch das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht | 193 | ||
| (δ) Schutz durch völkerrechtliche Verträge | 194 | ||
| (b) Durchsetzung gesetzlicher Ge- und Verbote – Sekundärer Schutz | 195 | ||
| (aa) Durchsetzung öffentlichrechtlicher Ge- und Verbote | 196 | ||
| (bb) Durchsetzung zivilrechtlicher Ge- und Verbote | 197 | ||
| (cc) Durchsetzung straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlicher Ge- und Verbote | 198 | ||
| (c) Nachbesserung | 198 | ||
| (aa) Verfassungswidrig „gewordene“ Gesetze | 198 | ||
| (bb) „Übergangszeit“- bzw. „Näherungs“-Rechtsprechung als Fall der Nachbesserungspflicht | 200 | ||
| (cc) Nachbesserungspflicht als Folge der „Unvereinbarkeits“-Rechtsprechung | 200 | ||
| (dd) Nachbesserungspflicht und Schutzpflicht | 201 | ||
| (d) Beseitigung der Folgen unterlassenen Schutzes – Tertiärer Schutz-I | 201 | ||
| (e) Schadensersatz bzw. Entschädigung – Tertiärer Schutz-II | 202 | ||
| (f) Rechtsschutz als Schutzmittel und Schutzkontrolle | 205 | ||
| (aa) Allgemeines | 205 | ||
| (bb) Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde im Besonderen und der Verfassungsgerichtsbarkeit im Allgemeinen | 205 | ||
| (cc) Umfassender und wirksamer Rechtsschutz: Vorrang des fachgerichtlichen Rechtsschutzes | 207 | ||
| bb) Bestmöglicher Schutz? | 207 | ||
| cc) Abstufung des Schutzes – Situationsgebundenheit – Art. 3 I GG | 211 | ||
| dd) Schutzpflicht-Erfüllung durch private Dritte | 213 | ||
| b) Subsidiarität staatlichen Schutzes – Vorrang von Selbstschutz; Refinanzierung staatlichen Schutzaufwands | 213 | ||
| c) „Restrisiko“ und „Sozialadäquanz“ | 214 | ||
| aa) Allgemeines | 214 | ||
| bb) „Restrisiko“ | 215 | ||
| cc) „Sozialadäquanz“ | 216 | ||
| 5. Prüfungsaufbau | 217 | ||
| 6. Das subjektive Recht auf Schutz als Selbstverständlichkeit | 217 | ||
| VI. Abgrenzung zu anderen „Schutznormen“ | 220 | ||
| 1. Art. 20a GG | 220 | ||
| 2. Sozialstaatsprinzip | 221 | ||
| VII. Schutzpflichten und Staatszwecke, Staatsziele bzw. Staatsaufgaben | 221 | ||
| VIII. Kontrolle der Erfüllung von Schutzpflichten (Von der Evidenzkontrolle zum „Untermaßverbot“ und zurück) | 223 | ||
| 1. Bisherige Kontrolle – Evidenzkontrolle | 223 | ||
| a) Komplexität | 223 | ||
| b) Kompromisscharakter | 225 | ||
| c) Angemessene Erfahrungs- und Anpassungsspielräume | 228 | ||
| d) Evidenzkontrolle als Schutzpflicht-Spezifikum? | 228 | ||
| e) Praxis der Evidenzkontrolle | 229 | ||
| f) Anwendung der Kontrollmaßstäbe auf das „Ob“ und das „Wie“ der Schutzpflicht-Erfüllung | 230 | ||
| 2. „Untermaßverbot“ | 230 | ||
| 3. Rückkehr zur bisherigen Kontrolle | 231 | ||
| 4. Dreistufige Prüfung | 232 | ||
| 5. (Noch weiter) Eingeschränkte Kontrolle bei Sachverhalten mit Auslandsberührung und bei außenpolitischen Zwängen | 233 | ||
| 6. Wahrung der Verantwortung für den Staatshaushalt als weitere Begrenzung der Kontrolldichte | 235 | ||
| 7. Experimentelle Gesetzgebung als Grund für eine weitere Beschränkung der Kontrolldichte | 235 | ||
| 8. Unterschiedliche Kontrolldichte bei Abwehr- und Schutzrechten? | 236 | ||
| 9. Kontrolldichte als zutreffender Ansatzpunkt? | 237 | ||
| 10. „Abwägungsfehlerlehre“? | 238 | ||
| B. Die Rechtsprechung der übrigen Gerichte und die Haltung der Literatur im Überblick | 239 | ||
| I. Die Rechtsprechung der übrigen Gerichte | 239 | ||
| 1. Landesverfassungsgerichte | 239 | ||
| 2. Fachgerichte | 240 | ||
| 3. Kontroversen im Gefolge des sog. Gentechnik-Beschlusses des hessVGH | 242 | ||
| II. Die Haltung der Literatur | 244 | ||
| 1. Zustimmung im Grundsatz | 244 | ||
| 2. Offene Streitfragen – Einzelkritik | 247 | ||
| a) Das Verhältnis von Schutzpflicht und sog. Drittwirkung | 248 | ||
| aa) (Hier sog.) Absolute und relative Identitäts- bzw. Unterfallthesen | 250 | ||
| bb) (Hier sog.) Strikte Trennungsthese | 251 | ||
| cc) (Hier sog.) Ergänzungsthese | 251 | ||
| dd) (Hier sog.) Begründungsthese | 252 | ||
| ee) (Hier sog.) Partielle Erklärungsthese | 252 | ||
| ff) (Hier sog.) Voraussetzungsthese | 252 | ||
| gg) (Hier sog.) Überschneidungsthese | 253 | ||
| hh) (Hier sog.) These von der Drittwirkung als Schutz-Mittel | 253 | ||
| ii) Drittwirkung der Schutzpflicht selbst? | 253 | ||
| jj) Stellungnahme | 254 | ||
| b) „Schutz-Eingriff“ ohne Gesetz? | 258 | ||
| aa) Erforderlichkeit eines Gesetzes in Eingriffsfällen als Grundsatz | 260 | ||
| bb) Kein Gesetzesvorbehalt beim Einsatz tatsächlicher Schutzmittel als Grundsatz | 262 | ||
| cc) Ausnahmekonstellationen | 264 | ||
| dd) Stellungnahme | 265 | ||
| c) Gesetz im formellen oder materiellen Sinne – schutzrechtliches Delegationsverbot? | 269 | ||
| aa) Delegationsverbot | 269 | ||
| bb) Stellungnahme | 270 | ||
| d) Einhaltung der Zuständigkeitsordnung | 271 | ||
| aa) Grundsätzlich keine kompetenz- bzw. zuständigkeitsbegründende Funktion der Schutzpflichten | 272 | ||
| bb) „Notkompetenz“ des Bundes für überregional bedeutsame Warnungen | 273 | ||
| cc) Durchbrechung der Sperrwirkung des Art. 72 I GG aus Gründen der grundrechtlichen Schutzpflichten? | 274 | ||
| dd) Staatsorganisationsrechtliche Implikationen | 276 | ||
| e) Schutz vor „Naturkatastrophen“ als Fall der grundrechtlichen Schutzpflichten? | 276 | ||
| f) Diplomatischer bzw. Auslandsschutz als Fall der grundrechtlichen Schutzpflichten? | 283 | ||
| g) Schutz (zu-) künftiger Generationen als Fall der grundrechtlichen Schutzpflichten? | 287 | ||
| aa) Schutz nur der heute grundrechtsbewehrten Güter | 288 | ||
| bb) Objektivrechtliche Einbeziehung des Generationen-Schutzes | 288 | ||
| cc) Ausschließlich objektivrechtlicher Schutz der „zeitlosen“ Menschenwürde | 288 | ||
| dd) Stellungnahme | 289 | ||
| h) Unzulässiger Schutz des Grundrechtsträgers vor bzw. gegen sich selbst | 292 | ||
| aa) Das Sozialstaatsprinzip als „Bumerang“ | 292 | ||
| bb) Stellungnahme | 293 | ||
| (1) Das Sozialstaatsargument und die „frei verantwortliche Selbstgefährdung“ | 293 | ||
| (2) Die „Restfälle“ eines möglichen Schutzes vor bzw. gegen sich selbst | 297 | ||
| i) Präexistenz bzw. Latenz der Schutzpflicht | 300 | ||
| j) Beeinträchtigung, Gefahr oder Risiko – Schutz vor Angst bzw. Furcht oder bloßen Belästigungen und Unannehmlichkeiten? | 302 | ||
| aa) Beeinträchtigung, Gefahr oder (Rest-) Risiko | 302 | ||
| bb) Schutz vor Angst bzw. Furcht? | 305 | ||
| cc) Schutz vor bloßen Belästigungen und Unannehmlichkeiten? | 309 | ||
| k) Subjektives Recht auf Schutz | 310 | ||
| aa) Allgemeines | 310 | ||
| (1) Mehrheitliche Bejahung eines subjektiven Rechts auf Schutz | 310 | ||
| (2) (Teilweise) Zurückhaltung, Kritik und (gänzliche) Ablehnung | 313 | ||
| (3) Stellungnahme | 315 | ||
| bb) Einzelfragen | 316 | ||
| (1) Subjektives Recht auf Strafnormerlass und -durchsetzung bzw. Strafverfolgung? | 316 | ||
| (2) Subjektives Recht auf Schutz beim „Restrisiko“ oder bei der bloßen „Besorgnis“? | 317 | ||
| (3) „Normbestandsschutz“ für einfachgesetzlichen (öffentlichrechtlichen) Drittschutz? | 319 | ||
| l) Die Bedeutung des Untermaßverbots | 323 | ||
| aa) (Hier sog.) Absolute Kongruenzthese | 323 | ||
| bb) (Hier sog.) Absolute Divergenzthese | 323 | ||
| cc) (Hier sog.) Relative Kongruenzthese | 324 | ||
| dd) Einzelkritik | 324 | ||
| ee) Stellungnahme | 325 | ||
| (1) Schutzminimum? | 325 | ||
| (2) Freiheit im Übermaß – Schutz im Untermaß? | 326 | ||
| (3) Die Unausweichlichkeit von Abwägungen beim Abwehrrecht und bei der Schutzpflicht | 329 | ||
| m) Unterschied zwischen Schutzpflicht und Schutz kollektiver Güter | 330 | ||
| aa) Schutzpflicht zugunsten kollektiver Güter? | 330 | ||
| bb) „Kollektivierungsrisiko“ | 331 | ||
| n) Art. 1 I 2 GG als „Basisnorm“ | 332 | ||
| o) Schutzpflichtuntaugliche Grundrechte? | 335 | ||
| aa) Schutzpflicht des Gesetzgebers aus Art. 14 I 1 GG? | 336 | ||
| bb) Schutzpflicht aus Gleichheitsgrundrechten? | 338 | ||
| (1) Allgemeiner Gleichheitssatz | 338 | ||
| (2) Besondere Diskriminierungsverbote | 341 | ||
| cc) Schutzpflicht für Verfahrensgarantien und grundrechtsgleiche Rechte? | 344 | ||
| dd) Schutzpflicht aus Art. 2 I GG? | 346 | ||
| ee) Differenzierung zwischen zu- bzw. besitzstands- und handlungsfreiheitsverbürgenden Grundrechten | 349 | ||
| ff) Sonstige Grundrechte, Paralleldiskussion bei der sog. Drittwirkung, „Wert(e)hierarchie“ bzw. „Wert(e)rangordnung“ und Zwischenergebnis | 350 | ||
| p) Wahrung der Gewaltenteilung | 352 | ||
| q) Auseinanderfallen von Handlungs- und Kontrollnorm? | 353 | ||
| r) „Mitverantwortung“ | 355 | ||
| s) Umstrittene Schutzmittel | 357 | ||
| aa) Schutz durch Strafrecht | 357 | ||
| (1) Die Kritik | 357 | ||
| (2) Stellungnahme: Die Missverständnisse | 358 | ||
| (a) Das Strafrecht als schärfste Waffe? | 358 | ||
| (b) Die selbstverständliche Ergänzungsbedürftigkeit strafrechtlichen Schutzes | 360 | ||
| (c) Die (Wieder-) Entdeckung der Genugtuungsfunktion des Strafrechts | 364 | ||
| bb) Schutz durch Förderung und Erziehung | 366 | ||
| t) „Restrisiko“ und „Sozialadäquanz“ | 367 | ||
| u) Schutz und/oder Förderung? | 370 | ||
| v) Vorbehalt amtlicher Erkenntnis | 371 | ||
| w) Subsidiarität staatlichen Schutzes? | 373 | ||
| aa) Differenzierung zwischen prima facie und definitivem Schutz; Verfügbarkeit der Haushaltsmittel und Eigensicherungspflicht | 373 | ||
| bb) Mobilisierung des Risikovermeidungspotentials „mündiger Bürger“ | 374 | ||
| cc) (Ausdrückliche) Anordnungen im Grundgesetz | 375 | ||
| dd) Keine allgemeine Subsidiarität, aber Grundsatz schutzfunktionaler Subsidiarität | 375 | ||
| x) Erosion des einfachen Rechts | 377 | ||
| y) Schutzfunktion bei Schaffung von Einrichtungen? | 378 | ||
| z) Begriffsklärung: Schutzfunktion oder -dimension? | 379 | ||
| 3. Ergänzende Erklärungsansätze | 381 | ||
| 4. „Fundamentalkritik“ – die sog. abwehrrechtlichen Lösungen (insbes. Schwabe, Murswiek, Griller) | 390 | ||
| a) Gewaltmonopol und Duldungspflicht – Nicht-Verbieten als (schwache) Erlaubnis | 391 | ||
| b) „Restfälle“ einer Schutzpflicht nach Schwabe | 392 | ||
| c) (Fehlende) Reaktionen in Rechtsprechung und Literatur | 393 | ||
| d) Stellungnahme | 396 | ||
| aa) „Glaubensfragen“ und (Be-) Wertungen | 396 | ||
| bb) Die „Restfälle“ grundrechtlicher Schutzpflichten nach Schwabe | 401 | ||
| (1) Verbotsdurchsetzung als Schutzpflicht-Fall? | 401 | ||
| (2) Sanktionsbewehrung von Verbotsnormen und sonstige Schutz-Mittel als Schutzpflicht-Fälle? | 402 | ||
| (3) Mitwirkung des Geschädigten und „Abkaufen des Rechtsguts“ als Schutzpflicht-Fälle? | 402 | ||
| (4) Ausräumung des Inkonsequenzarguments | 403 | ||
| (5) Absolute Grenzen jeder Abwehrrechtslösung: Schutz vor „Natur“-Katastrophen und Generationenschutz sowie diplomatischer Schutz | 403 | ||
| C. „Neu“-Ansatz: Rückbesinnung und Reduktion | 404 | ||
| I. Gründe für den „Neu“-Ansatz | 406 | ||
| 1. Hierarchisierung der Grundrechtsfunktionen | 406 | ||
| 2. Die Abhängigkeit vom Eingriffsbegriff | 406 | ||
| 3. Verwirrung durch Ausweichen und Offenhalten des dogmatischen Ansatzes | 408 | ||
| 4. „Mitverantwortung“ als „Verlegenheitsbegriff“ | 408 | ||
| 5. Der Mythos vom (grund-) rechtsfreien Raum und die Leistungsfähigkeit einer geschlossenen (Grund-) Rechtsordnung | 409 | ||
| a) Allgemeines | 409 | ||
| b) Erlaubnis bei Abwesenheit von Verboten | 413 | ||
| c) Vorliegen einer entwickelten Rechtsordnung | 414 | ||
| d) Materielle Irrelevanz der formellen Zuordnung zu einem bestimmten Rechtsgebiet | 415 | ||
| e) Verbleibende Rechtsunsicherheiten | 417 | ||
| f) Grenzen der Regelungsfähigkeit? | 417 | ||
| g) Keine grundrechtlichen Lücken | 420 | ||
| h) Die „Gesetze der Logik“ – das sog. logische bzw. deontische (oder: Normen-) Quadrat als Hilfsmittel | 420 | ||
| aa) Erste Vorbemerkung: Notwendige Beschränkungen | 420 | ||
| bb) Zweite Vorbemerkung: Grenzen der Logik | 421 | ||
| cc) Ausschließlichkeit von Verbot und Erlaubnis | 423 | ||
| dd) Gesetzliche Erlaubnisse und grundrechtliche Eingriffsverbote | 424 | ||
| ee) Zwischenergebnis | 424 | ||
| 6. Abgrenzung von Staatszwecken und -zielen | 424 | ||
| II. Irrelevanz wegen Ergebnisäquivalenz – Irrelevanz der Ergebnisäquivalenz: Rationalitätsschub durch gutes grundrechtliches Argumentieren | 426 | ||
| 1. Gutes grundrechtliches Argumentieren und die Leistungskraft des abwehrrechtlichen Prüfungsschemas | 427 | ||
| 2. Beachtung der Gesetze der Logik | 433 | ||
| III. Die Leistungsfähigkeit des Grundrechts als Abwehrrecht | 435 | ||
| IV. Einzelfragen | 435 | ||
| 1. Die sog. Drittwirkung und die sog. Schutzpflichten | 435 | ||
| 2. Das sog. Untermaßverbot | 437 | ||
| 3. Der diplomatische Schutz bzw. Auslandsschutz | 437 | ||
| a) Fall einer „echten“ Schutzpflicht | 437 | ||
| b) Keine Besonderheiten bei Auslieferung, Ausweisung und Abschiebung | 442 | ||
| c) Schutzkonstellationen | 444 | ||
| aa) Schutz von deutschen Staatsangehörigen bzw. juristischen Personen mit Sitz in Deutschland | 444 | ||
| bb) Schutz von Ausländern bzw. juristischen Personen mit Auslandssitz | 444 | ||
| (1) Schutz von Ausländern im Inland | 444 | ||
| (2) Schutz von Ausländern im Ausland | 445 | ||
| d) Kontrolldichte | 451 | ||
| e) Schadensersatz und Entschädigung | 452 | ||
| 4. Schutz vor „Natur“-Katastrophen und Generationenschutz | 454 | ||
| 5. Die Wahrung des Gestaltungsspielraums von Gesetzgebung und Verwaltung durch die Gerichtsbarkeit, insbes. durch die Verfassungsgerichtsbarkeit | 454 | ||
| 6. Untauglichkeit eines Abwehrrechtsmodells beim Handeln unter Ungewissheitsbedingungen? | 456 | ||
| 7. Folgeprobleme | 456 | ||
| Zweiter Teil: Die Schutzpflicht im europäischen Recht | 459 | ||
| A. Grundrechte im europäischen Recht | 459 | ||
| I. Geschriebene Grundrechte | 461 | ||
| 1. Grundfreiheiten | 462 | ||
| 2. Vertragliche Diskriminierungsverbote und Art. 141 EGV (ex 119) | 477 | ||
| 3. Unionsbürgerschaft | 478 | ||
| 4. Sonstige vertragliche Vorschriften | 480 | ||
| II. Ungeschriebene Grundrechte – Allgemeine Rechtsgrundsätze | 481 | ||
| 1. Begriff und Geltungsgrund der allgemeinen Rechtsgrundsätze | 481 | ||
| 2. Funktion der allgemeinen Rechtsgrundsätze | 485 | ||
| a) Vorrats- bzw. Lückenfüllungsfunktion | 485 | ||
| b) „Kompassfunktion“ | 486 | ||
| c) Konkretisierungsbedürftigkeit | 487 | ||
| 3. Erkenntnismethode | 491 | ||
| a) Allgemeines | 491 | ||
| b) Minimal- oder Maximalstandard – Kernbereichsgarantie oder arithmetisches Mittel – Mehrheitslösung? | 491 | ||
| c) Wertende Rechtsvergleichung | 494 | ||
| d) Modellhaftes Vorgehen | 495 | ||
| 4. Rechtserkenntnisquellen | 500 | ||
| a) Vertragsrecht | 500 | ||
| b) EMRK | 501 | ||
| aa) EMRK als vorrangige Rechtserkenntnisquelle | 501 | ||
| bb) Bedeutung der EMRK | 507 | ||
| (1) Rechtsprechung | 507 | ||
| (a) Allgemeines | 507 | ||
| (b) Divergenzgefahr | 509 | ||
| (2) Literatur | 517 | ||
| (3) Stellungnahme | 518 | ||
| (a) Keine direkte Bindung der EU an die EMRK | 518 | ||
| (b) Völkerrechtliche Residualverantwortlichkeit der Mitgliedstaaten | 521 | ||
| (c) Zulässigkeit einer Menschenrechtsbeschwerde bei mitgliedstaatlichem Spielraum | 522 | ||
| (d) EG-(Grund-)Rechtseffektuierung durch die EMRK | 524 | ||
| (aa) Prozessual (Vorabentscheidungsverfahren und fair trial-Gebot aus Art. 6 I 1 EMRK) | 524 | ||
| (bb) Materiell (Art. 16 EMRK und Gesetzesvorbehalte) | 526 | ||
| (cc) Wahlrecht zum EP | 527 | ||
| (e) Vorrang-Teilhabe und „gespaltener“ Rang | 528 | ||
| c) Verfassungen der Mitgliedstaaten | 529 | ||
| d) Sonstige Völkerrechtstexte | 529 | ||
| aa) Überblick | 529 | ||
| bb) Besondere Bedeutung des IPbürgR? | 531 | ||
| (1) Gegenwärtige Rechtslage | 531 | ||
| (2) Mögliche und notwendige Divergenzen | 533 | ||
| (3) Art. 177 EGV (ex 130u) als neues Anwendungsfeld für den IPbürgR | 535 | ||
| cc) Weitere Entscheidungen von Treaty Bodies als Rechtserkenntnisquelle | 535 | ||
| e) Sekundärrecht | 538 | ||
| f) Selbstbindung und Soft law | 539 | ||
| 5. Rang | 541 | ||
| a) Rechtsprechung | 541 | ||
| b) Schrifttum | 541 | ||
| c) Stellungnahme | 543 | ||
| B. Ansätze für gemeinschaftliche Schutzpflichten im europäischen Recht | 549 | ||
| I. Erste Vorbemerkung: Das Bedürfnis nach gemeinschaftlichen Schutzpflichten | 551 | ||
| 1. Die schwerpunktmäßige Festlegung der Gemeinschaft auf den Bereich der Wirtschaftsliberalisierung | 552 | ||
| a) Rechtsprechung des EuGH | 552 | ||
| b) Rechtsprechung des BVerfG, Literatur und Stellungnahme | 553 | ||
| aa) Kompetenzerweiterungen | 553 | ||
| bb) Neue Gefährdungen durch Grundfreiheitsgebrauch | 559 | ||
| cc) Gefährdungen durch wirtschaftsrechtliche Regelungen mit Binnenmarktbezug | 565 | ||
| dd) Der ethisch entkleidete homo oeconomicus – (k)ein Leitbild der Gemeinschaft?(!) | 566 | ||
| ee) Grundsätzliche Unschädlichkeit (gesamt-) wirtschaftlicher Begründungsalternativen für den Rechtsgüterschutz | 568 | ||
| 2. Die weitgehende Beschränkung gemeinschaftlicher Tätigkeit auf grenzüberschreitende Sachverhalte | 570 | ||
| 3. Die ausschließliche Verantwortlichkeit der Mitgliedstaaten für das „Wohl und Wehe“ des Einzelnen | 572 | ||
| a) Grenzüberschreitende Probleme, Risiken und Gefahren: Die Schutz-Gemeinschaft als (gemeinsame) Antwort der Schutz-Staaten | 573 | ||
| b) Unschädlichkeit mangelnder Problemlösungskapazitäten für alle „weltumspannenden“ Schutz-Aufgaben: Der Subsidiaritätsgrundsatz im Verhältnis internationaler/supranationaler Organisationen und Potenzierung zunächst mediatisierter Einflussnahmemöglichkeiten der Mitgliedstaaten | 581 | ||
| c) Die Gemeinschaftsrechtsordnung als (Teil-) Antwort auf Globalisierung (des Rechts) und „Selbstdekonstruktion der Rechtspraxis“ | 586 | ||
| d) Kompetenzübergänge und „Sperrwirkung“ des (sekundären) Gemeinschaftsrechts: Die Alternativlosigkeit der Schutzpflicht-Übernahme durch die Gemeinschaft und „geteilte“ bzw. „gemeinschaftlich ausgeübte“ Souveränität | 591 | ||
| e) „Garantenstellung“ durch risikoerhöhende Grenzöffnung und Schaffung von Marktzutrittsberechtigungen | 596 | ||
| f) Verlagerung von Staats-Aufgaben auf die Gemeinschaft und Europäisierung der Staatsziel- oder -zweckerfüllung: Unschädlichkeit des Fehlens eines umfassenden Status-, Schutz- und Gehorsamsverhältnisses zwischen Unionsbürger und Gemeinschaft | 597 | ||
| g) Identifikations- und Legitimationsbedürfnisse | 600 | ||
| h) Abhängigkeit der rechtlichen Möglichkeit zur Schutzpflicht-Erfüllung von der Kompetenzordnung | 601 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 602 | ||
| II. Zweite Vorbemerkung: Die rechtliche Möglichkeit von gemeinschaftlichen Schutzpflichten der EU – Unschädlichkeit des fehlenden Gewaltmonopols und der fehlenden Kriminalstrafgewalt der Gemeinschaft | 602 | ||
| 1. Fehlendes Gewaltmonopol | 602 | ||
| 2. Fehlende Kriminalstrafgewalt | 607 | ||
| 3. Verzahnung der Rechtsordnungen und Grundrechte als Schutzpflicht-Grund | 609 | ||
| III. Möglicherweise einschlägige Rechtsprechung des EuGH | 610 | ||
| 1. Schutz des Pluralismus | 612 | ||
| a) Aufrechterhaltung eines pluralistischen Rundfunkwesens | 612 | ||
| b) Aufrechterhaltung des Pluralismus bei Zeitschriftenperiodika | 614 | ||
| c) Praxisrelevanz: Rechte auf Schutz und deren Durchsetzung auf europäischer Ebene | 616 | ||
| d) (Objektivrechtliche) Grundrechtskonflikte und konkurrierende Schutzpflichten | 617 | ||
| 2. Spielerschutz bzw. Bekämpfung der Spielsucht | 618 | ||
| 3. Schutz von „Leib und Leben“ bei der Ausübung von Grundfreiheiten | 620 | ||
| 4. Schutz vor Diskriminierungen | 622 | ||
| 5. Beamtenrechtliche Fürsorgepflicht | 625 | ||
| IV. Weitere Ansatzpunkte im Gemeinschaftsrecht | 627 | ||
| 1. Die Grundfreiheiten | 627 | ||
| a) Die Schutzklauseln | 629 | ||
| b) Ausnahmeklauseln | 630 | ||
| aa) Allgemeines | 630 | ||
| bb) Schutzpflicht-Relevanz am Beispiel des staatlichen Gewaltmonopols und privater Sicherheitsdienste | 631 | ||
| cc) Stellungnahme und Ausblick | 633 | ||
| c) Schutzpflicht für die Grundfreiheiten | 634 | ||
| aa) Pönalisierungspflichten und präventiv-polizeilicher Schutz | 634 | ||
| bb) Schutz vor Angst und Furcht | 640 | ||
| cc) Beispiele für grundfreiheitliche Schutzpflichten | 640 | ||
| (1) Anwendungsbereich der Schutzfunktion | 640 | ||
| (2) Anwendungsbereich der „normalen“ Abwehrfunktion | 641 | ||
| 2. Diskriminierungsverbote und Art. 141 EGV (ex 119) | 645 | ||
| a) Diskriminierungsverbote | 645 | ||
| b) Art. 141 EGV (ex 119) | 647 | ||
| aa) Schutz vor schwangerschaftsbedingten Nachteilen: direkter Schutz vor Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts und indirekter Schutz des ungeborenen Lebens | 648 | ||
| (1) Bisherige Rechtsprechung: Schutzpflichtkonforme Auslegung und Gesetzesmediatisierung – Fairness-Argument und Vorteile eines (Gemeinschafts-) Gesetzgebungsverfahrens | 649 | ||
| (2) Neuere Entwicklungen: Schutzpflichtkonforme Rechtsprechungs-Änderung | 650 | ||
| bb) Schutz vor Diskriminierungen aufgrund einer Geschlechtsumwandlung | 652 | ||
| cc) Schutz vor Diskriminierungen wegen der sexuellen Orientierung, Ausrichtung oder Neigung | 652 | ||
| dd) Schutz vor weiteren Diskriminierungen und Schutz-Grenzen | 662 | ||
| 3. Der diplomatische und/oder konsularische Schutz | 663 | ||
| a) Allgemeines; Adressaten und Begünstigte | 663 | ||
| b) Diplomatische Schutzpflicht der Mitgliedstaaten | 664 | ||
| aa) Doppelte Rechtsgrundlage aus verschiedenen Rechtsquellen | 664 | ||
| bb) Unmittelbare Anwendbarkeit und Recht auf diplomatischen Schutz | 666 | ||
| (1) Haltung des EuGH | 669 | ||
| (2) Erfordernis einer Notifikation oder (abgeschlossener) Verhandlungen? | 670 | ||
| cc) Entschädigung und Schadensersatz bei Nichtgewährung diplomatischen Schutzes | 671 | ||
| (1) Entschädigung bei rechtmäßiger Schutzversagung | 671 | ||
| (2) Schadensersatz bei rechtswidriger Schutzversagung | 671 | ||
| dd) Ausschluss der Möglichkeit zum diplomatischen Schutz durch die „nationality rule“? | 672 | ||
| ee) Mangelnde Praxisrelevanz? | 674 | ||
| c) Diplomatische Schutzpflicht der Gemeinschaft? | 676 | ||
| aa) Begründung einer eigenständigen diplomatischen Schutzpflicht der Gemeinschaft | 676 | ||
| bb) Schutzpraxis | 679 | ||
| cc) Indirekter Schutz aus Art. 130u II EGV | 687 | ||
| (1) (Objektive) Verfassungsrechtliche Pflicht zur Aufnahme von „Menschenrechtsklauseln“ | 688 | ||
| (2) Keine selbständige menschenrechtliche Kompetenz | 689 | ||
| (3) Reaktionsmöglichkeiten bei Fehlen einer Menschenrechtsklausel | 690 | ||
| (4) Bedeutung des IPbürgR | 690 | ||
| dd) Schadensersatz und Entschädigung bei Nichtgewährung diplomatischen Schutzes | 690 | ||
| (1) Schadensersatz | 690 | ||
| (2) Entschädigung | 691 | ||
| d) Mögliche Synergieeffekte, Kohärenz und Sichtbarkeit gemeinschaftlicher und mitgliedstaatlicher Schutztätigkeit | 694 | ||
| e) Exkurs: Diplomatischer Schutz und Beitrittsverhandlungen | 695 | ||
| 4. Schutz vor Naturkatastrophen | 700 | ||
| a) Bisherige Rechtsprechung | 700 | ||
| b) Schutzpraxis | 701 | ||
| c) Neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung | 704 | ||
| d) Heranziehung des Schutzstandards der EMRK | 705 | ||
| 5. Schutz künftiger Generationen | 706 | ||
| 6. „Drittwirkung“ | 707 | ||
| 7. Verhältnismäßigkeit von Schutz und Eingriff (Übermaß-, nicht Untermaßverbot) | 710 | ||
| V. Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) | 712 | ||
| 1. Die Entwicklung der Rechtsprechung | 712 | ||
| a) Allgemeines | 718 | ||
| b) Abhängigkeit der positiven Pflichten von der Weite des Eingriffsbegriffs | 719 | ||
| aa) Kein Eingriff bei Streit zwischen Privatpersonen? | 721 | ||
| bb) Differenzierung zwischen „Eingriff“ und „Eingreifen“ | 721 | ||
| cc) Einschlägigkeit der Abwehrfunktion auch bei einem Streit zwischen privaten Individuen | 723 | ||
| dd) Rechtsprechung der KomMR (insbes. zum [Individual-] Arbeitsvertrags- bzw. Kündigungsrecht) | 724 | ||
| ee) Vorliegen einer direkten Beeinträchtigung: Zur klaren Abgrenzung untauglicher, wertungsausfüllungsbedürftiger Begriff | 726 | ||
| ff) Zwischenergebnis: Keine klare Abgrenzung zwischen positiven Pflichten und Eingriffen | 726 | ||
| c) Rolle des Art. 1 EMRK | 727 | ||
| d) „Positive Pflichten“ aus Einzelgarantien | 729 | ||
| aa) Art. 2 EMRK | 730 | ||
| (1) Allgemeines | 730 | ||
| (2) Einzelfälle | 734 | ||
| (a) Schwangerschaftsabbruch | 734 | ||
| (b) Arzthaftung | 737 | ||
| (c) Ableitung allgemeiner organisations- und verfahrensrechtlicher Anforderungen aus positiven Pflichten | 737 | ||
| (d) „Öffentliches Interesse“ am Lebensschutz bzw. „Recht“ der Vertragsstaaten zum Schutz vor Selbstmord | 741 | ||
| (e) „Auslieferungsfälle“ | 741 | ||
| bb) Art. 3 EMRK | 744 | ||
| (1) Allgemeines | 744 | ||
| (2) Prügelstrafen-Fälle | 748 | ||
| (a) Staatliche Prügelstrafen und Prügelstrafen in staatlichen Schulen | 748 | ||
| (b) Prügelstrafen in Privatschulen | 748 | ||
| (c) Prügelstrafen durch (Stief-) Eltern oder andere Private | 750 | ||
| (3) Auslieferung, Ausweisung und Deportation bzw. Abschiebung | 752 | ||
| (a) Schutz vor Grundrechtsverletzungen durch Drittstaaten | 755 | ||
| (b) Schutz vor Grundrechtsverletzungen durch private Dritte im Ausland | 755 | ||
| (c) Schutz vor unpersonalen Risiken | 762 | ||
| (d) Einzelfallabhängigkeit | 767 | ||
| (e) Irrelevanz der Bedrohungsherkunft und Übertragung auf weitere Einzelgarantien | 768 | ||
| (4) Ableitung allgemeiner organisations- und verfahrensrechtlicher Anforderungen aus positiven Pflichten | 770 | ||
| cc) Art. 5 EMRK | 771 | ||
| (1) „Grundrecht auf Sicherheit“ – Schutz vor Angst bzw. Furcht? | 771 | ||
| (2) Positive Pflichten aus Art. 5 EMRK? | 773 | ||
| (3) Anwendung der Soering-Rechtsprechung auf Art. 5 I EMRK | 776 | ||
| (4) Art. 5 V EMRK | 776 | ||
| dd) Art. 6 EMRK | 777 | ||
| (1) Allgemeines | 777 | ||
| (a) Schutzpflichten aus Art. 6 EMRK? | 777 | ||
| (b) Prozesskostenhilfe als Eingriffskompensation und Gerichtsgebühren als Eingriff in das Recht auf Zugang zu Gericht gem. Art. 6 I EMRK | 779 | ||
| (2) Schutzpflicht für die Unschuldsvermutung aus Art. 6 II EMRK? | 780 | ||
| (3) „Indirekter“ Schutz von Grundrechtsgütern durch Art. 6 EMRK | 782 | ||
| (a) Opferentschädigung und Schadensersatzprozesse | 783 | ||
| (b) Mietstreitigkeiten und Kündigungsschutzprozesse | 784 | ||
| (c) (Atomrechtliches) Genehmigungsverfahren und Nachbarklagen | 786 | ||
| (d) Kein Anspruch auf Strafverfolgung Dritter aus Art. 6 I EMRK – Rechte des Opfers im Strafverfahren | 789 | ||
| (e) Allgemeine Weiterungen in der Rechtsprechung: Grundrechte als „civil rights“ | 791 | ||
| (4) Art. 6 EMRK als sekundäres Schutzmittel | 792 | ||
| (5) Schutz vor privaten Behinderungen gerichtlicher Geltendmachung von Rechten | 793 | ||
| ee) Art. 8 EMRK | 794 | ||
| (1) Pönalisierungspflichten | 796 | ||
| (a) Allgemeines | 796 | ||
| (b) Abstrakte Gefährdungsdelikte | 798 | ||
| (c) Gesamtbetrachtung der Schutzmaßnahmen | 799 | ||
| (aa) Gesamtbetrachtung gesetzlicher Schutzmittel aus verschiedenen Rechtsgebieten | 799 | ||
| (bb) Strafrechtsimmanente Gesamtbetrachtung | 800 | ||
| (d) Subjektives Recht auf Strafverfolgung und prozessuale Durchsetzung | 801 | ||
| (e) Unverhältnismäßiger Schutz durch Kriminalisierung (auch) des „Opfer“-Verhaltens | 801 | ||
| (f) Beachtung des Grundsatzes nulla poena sine lege (Art. 7 I EMRK) | 803 | ||
| (2) Familienrecht i. w. S. | 803 | ||
| (a) Entwicklung familiärer Verbundenheit | 803 | ||
| (b) Rechte des Vaters beim Schwangerschaftsabbruch | 805 | ||
| (c) „Familienfreundliche“ Arbeitszeiten | 806 | ||
| (d) Schutz der „Restfamilie“ nach Scheidung oder Trennung | 806 | ||
| (e) Familiennachzug | 807 | ||
| (f) Sonstiges | 807 | ||
| (3) Transsexuellenrecht | 809 | ||
| (4) Ehrenschutz | 810 | ||
| (5) Umweltrecht | 811 | ||
| (6) Schutz der Privatsphäre und Pressefreiheit am Beispiel der Paparazzi-Praxis | 812 | ||
| (7) Schutz vor Telefonterror und sonstigen „Belästigungen“ | 813 | ||
| (8) Datenschutz | 816 | ||
| (9) Durchsetzung von Räumungsansprüchen und Mieterschutz | 818 | ||
| (10) Ärztliche Heilbehandlungen | 819 | ||
| ff) Art. 9 EMRK | 819 | ||
| (1) Schutz vor Proselytismus | 821 | ||
| (2) Schutz vor (sog. Jugend-) Sekten (und [sonstigen] Psychogruppen) | 822 | ||
| (a) Sorgerechtsentscheidungen | 823 | ||
| (b) Warnung vor Jugendsekten | 824 | ||
| (c) Staatliche präventive Kontrollbefugnisse im Hinblick auf Sekten | 827 | ||
| (3) Schutz vor Fundamentalismus | 827 | ||
| (4) Schutz „religiöser Gefühle“? | 829 | ||
| (a) Schutz vor (ungewollter) Konfrontation mit antireligiösen (medialen) Meinungsäußerungen oder antireligiöser (Film-) Kunst | 830 | ||
| (b) Schutz vor Anti-Sekten-Kampagnen | 834 | ||
| (c) Schwangerschaftsabbruch und Religionsfreiheit | 835 | ||
| (5) „Religiöser“ Kündigungsschutz | 835 | ||
| (6) „Religiöse Grundversorgung“ in „Sonderstatusverhältnissen“ | 837 | ||
| gg) Art. 10 EMRK | 837 | ||
| (1) Schutz bzw. Aufrechterhaltung des Pluralismus | 838 | ||
| (2) Recht auf Information | 839 | ||
| (3) Objektivrechtliche Funktionen | 841 | ||
| (4) Positive Pflichten aus Art. 10 II EMRK im Hinblick auf andere Konventionsgarantien | 842 | ||
| (5) Schutz vor privaten gewalttätigen Angriffen auf die Pressefreiheit | 843 | ||
| hh) Art. 11 EMRK | 843 | ||
| ii) Art. 12 EMRK | 844 | ||
| jj) Art. 13 EMRK | 844 | ||
| kk) Art. 14 EMRK | 846 | ||
| (1) Ansätze für positive Pflichten aus Art. 14 EMRK | 846 | ||
| (2) Skepsis in der Literatur | 849 | ||
| (3) Stellungnahme | 850 | ||
| ll) Art. 34 S. 2 EMRK (ex 25 I 2) | 852 | ||
| mm) Art. 1 1. ZP EMRK | 853 | ||
| nn) Art. 2 1. ZP EMRK | 856 | ||
| oo) Art. 3 1. ZP EMRK | 857 | ||
| (1) Repräsentation als Bestandteil des Rechts auf Schutz – Minderheitenschutz und „positive Diskriminierungen“ | 857 | ||
| (2) Positive Pflicht der Vertragsstaaten zur Organisierung demokratischer Wahlen | 859 | ||
| e) Schutz vor Naturkatastrophen | 859 | ||
| aa) Tatsächlicher Schutz | 860 | ||
| bb) Rechtlicher (gesetzlicher) Schutz | 861 | ||
| f) Diplomatische Schutzpflicht | 862 | ||
| g) Schutz künftiger Generationen | 865 | ||
| h) Schutz vor bzw. gegen sich selbst? | 866 | ||
| i) Beobachtungs- und Forschungs- sowie Nachbesserungspflichten | 867 | ||
| j) Kontrolldichte | 869 | ||
| aa) Allgemeines zur Margin-Rechtsprechung: Grundsätzliche Abhängigkeit der Kontrolldichte von der Intensität der Grundrechtsbetroffenheit | 871 | ||
| bb) Fallgruppen | 873 | ||
| (1) Internationalgerichtliche Besonderheiten | 874 | ||
| (a) Grundsätzlich bessere Eignung nationaler Instanzen | 875 | ||
| (b) Kein gemeinsamer europäischer Standard | 876 | ||
| (2) Sachliche Besonderheiten | 882 | ||
| (a) Übergangs-Recht | 882 | ||
| (b) Komplexität | 883 | ||
| (c) Sachverhalte mit Auslandsberührung – diplomatischer bzw. Auslandsschutz | 885 | ||
| (d) Kein (oberstes) Rechtsmittelgericht | 885 | ||
| (e) Abhängigkeit von der Haushaltslage | 887 | ||
| (f) Evidenzkontrolle: Subjektiver (innerer) und objektiver (äußerer) Test | 887 | ||
| (g) Willkürkontrolle | 888 | ||
| (h) Grundsatz des praktischen, adäquaten und effektiven Schutzes | 888 | ||
| (i) Wahrung der Gewaltenteilung in den Vertragsstaaten | 889 | ||
| (j) Subsidiarität? | 890 | ||
| (k) Wesensgehalt als Grenze des margin? | 890 | ||
| 2. Die Haltung der Literatur | 890 | ||
| a) Formelle und materielle Ableitung | 890 | ||
| aa) „Formelle“ Ableitung (Lebensschutz als allgemeines Rechtsprinzip) | 891 | ||
| bb) „Materielle“ Ableitung („Drittwirkung“ – Menschenwürde – Effektivitätsargument) | 891 | ||
| cc) Stellungnahme | 892 | ||
| b) Art. 1 EMRK | 893 | ||
| aa) (Hier sog.) Garantenthese | 894 | ||
| bb) (Hier sog.) Relative Redundanzthese | 894 | ||
| cc) Stellungnahme | 894 | ||
| c) Dynamische Auslegung und Effektivitätsprinzip | 895 | ||
| d) Abwehrrechtliche Lösung | 896 | ||
| 3. Abgrenzung oder Konvergenz von positiven und negativen Pflichten? | 898 | ||
| a) Beschränkung der negativen Pflichten auf unmittelbares behördliches Handeln oder Nichthandeln | 898 | ||
| b) Dreistufige Prüfung | 898 | ||
| c) Stellungnahme: Die Abhängigkeit vom Eingriffsbegriff und von diesem ausfüllenden Wertungen | 899 | ||
| 4. „Drittwirkung“ | 900 | ||
| a) (Hier sog.) Ablösungsthese | 900 | ||
| b) (Hier sog.) Aufgehungsthese | 901 | ||
| c) Positive Pflichten als Gegenstand der Drittwirkung – (hier sog. umfassende Drittwirkungsthese) | 903 | ||
| d) Stellungnahme | 903 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 909 | ||
| VI. Verfassungen der Mitgliedstaaten | 909 | ||
| 1. Auswahlgesichtspunkte | 910 | ||
| a) Ländergruppen | 911 | ||
| aa) Österreich | 911 | ||
| bb) Irland | 917 | ||
| cc) Frankreich | 919 | ||
| (1) Allgemeines | 920 | ||
| (a) Objektives Grundrechtsverständnis | 920 | ||
| (b) Subjektivierungsproblem | 921 | ||
| (c) Durchsetzungsproblem | 921 | ||
| (2) Einzelfälle | 923 | ||
| (a) Unergiebigkeit der ausdrücklich gewährleisteten „Sicherheit“ in Art. 2 S. 2 MRE | 923 | ||
| (b) Schutz vor Fundamentalismus | 923 | ||
| (c) Pluralismus als Verfassungswert | 925 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 926 | ||
| dd) Vereinigtes Königreich | 927 | ||
| (1) Sonderstellung | 927 | ||
| (2) Schutzpflicht-Entscheidungen – der Sache nach | 931 | ||
| b) Themengruppen | 933 | ||
| aa) Abtreibung | 933 | ||
| bb) Umweltschutz | 939 | ||
| cc) Terrorismus | 941 | ||
| dd) Diplomatischer Schutz bzw. Auslandsschutz | 948 | ||
| (1) Allgemeines | 948 | ||
| (2) Kontrolldichte | 949 | ||
| ee) Pluralismus | 953 | ||
| (1) Österreich | 953 | ||
| (2) Weitere Ansätze | 954 | ||
| ff) Pönalisierungspflichten | 956 | ||
| gg) Schutzpflichten aus dem Gleichheitssatz | 959 | ||
| 2. Gemeinsame Problemlösungsstrategien: Technikfolgenabschätzung als Beispiel | 960 | ||
| 3. „Drittwirkung“ | 963 | ||
| 4. Kontrolldichte | 967 | ||
| 5. Durchsetzungsproblem | 968 | ||
| 6. Zwischenergebnis | 975 | ||
| VII. Sonstige Völkerrechtstexte | 976 | ||
| VIII. Praxis des Schutzes in der Gemeinschaft | 977 | ||
| 1. Rechtlicher Schutz | 978 | ||
| a) Vorbemerkung: Irrelevanz der Zuordnung zu einem bestimmten Rechtsgebiet | 978 | ||
| b) Rechtliche Instrumente des Schutzes | 982 | ||
| aa) Grundsatz der Wahlfreiheit | 982 | ||
| (1) Allgemeines | 982 | ||
| (2) Verordnung | 984 | ||
| (3) Empfehlung | 984 | ||
| bb) Uneigentliche Rechtsinstrumente | 985 | ||
| cc) Nachbesserung durch Wechsel des Rechtsinstruments | 987 | ||
| c) Beispiele des Schutzes | 988 | ||
| aa) Nichtraucherschutz | 988 | ||
| bb) Datenschutz | 990 | ||
| cc) Strafrecht | 992 | ||
| dd) Diplomatischer bzw. Auslandsschutz | 995 | ||
| 2. Tatsächlicher Schutz | 997 | ||
| a) Forschung | 997 | ||
| aa) Allgemeines | 997 | ||
| bb) Kein Vorbehalt amtlicher Erkenntnis | 1001 | ||
| b) Beobachtung | 1003 | ||
| aa) Allgemeines | 1003 | ||
| bb) Berichtspflichten | 1004 | ||
| cc) Eigenständige Beobachtungsstellen oder Agenturen | 1005 | ||
| dd) Einbeziehung Privater in die Beobachtung | 1008 | ||
| c) Statistik | 1008 | ||
| d) Aufklärung und Information, Erziehung, Aus- und Fortbildung | 1012 | ||
| aa) Aufklärung und Information | 1012 | ||
| bb) Erziehung | 1013 | ||
| (1) Allgemeines | 1013 | ||
| (2) Europäische und/oder mitgliedstaatliche Erziehungsziele | 1014 | ||
| cc) Aus- und Fortbildung | 1015 | ||
| e) Andere tatsächliche Schutzmittel | 1016 | ||
| 3. Nachbesserung | 1016 | ||
| a) Rechtsprechung | 1016 | ||
| aa) Allgemeines | 1016 | ||
| bb) Aufrechterhaltung der Wirkungen eines für nichtig erklärten Rechtsakts | 1020 | ||
| cc) „Nachbesserung“ durch Mitgliedstaaten nach Art. 95 EGV (ex 100a) – Schutz-Effektivität versus Missbrauchskontrolle und Einhaltung des Verfahrensrechts | 1022 | ||
| (1) Konstitutive oder deklaratorische Wirkung der Prüfungs-Entscheidung der Kommission? | 1023 | ||
| (2) Stellungnahme aus schutzrechtlicher Sicht | 1024 | ||
| b) Praxis der Gemeinschaftsorgane | 1025 | ||
| 4. Abgestufter Schutz und Gleichheitssatz | 1026 | ||
| a) Allgemeines | 1026 | ||
| b) Sachmaterienbezogener abgestufter Schutz | 1028 | ||
| c) „Mindestharmonisierung“ | 1029 | ||
| d) Mitgliedstaatendifferenzierter Schutz | 1031 | ||
| e) Gleichbehandlung von Frauen und Männern | 1033 | ||
| 5. Bemühens- und/oder Erfolgspflichten? | 1034 | ||
| IX. Kontrolldichte | 1037 | ||
| 1. Allgemeines: Evidenzkontrolle als Grundsatz | 1038 | ||
| 2. Anwendung der Evidenzkontrolle auf gemeinschaftliche Schutzpflichten | 1040 | ||
| 3. Evidenzkontrolle bei der Erfüllung von Schutzpflichten aus Grundfreiheiten durch die Mitgliedstaaten | 1045 | ||
| 4. Evidenzkontrolle bei der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht | 1047 | ||
| 5. Evidenzkontrolle bei der „abwehrrechtlichen Lösung“ | 1047 | ||
| 6. Kontrolldichte bei Sachverhalten mit Auslandsberührung | 1049 | ||
| 7. Auseinanderfallen von Handlungs- und Kontrollnorm | 1050 | ||
| C. Ergebnisse der Untersuchung | 1051 | ||
| I. Der Siegeszug der „objektiven Wertordnung“ | 1051 | ||
| II. Die Schutzpflicht als „europäisches Gemeingut“ | 1056 | ||
| III. Die abwehrrechtliche Lösung | 1056 | ||
| D. Exkurs: Eine Allgemeine Gemeinschaftslehre als Desiderat | 1058 | ||
| I. Das Bedürfnis nach einer Allgemeinen Gemeinschaftslehre | 1059 | ||
| II. Übertragung des Vertragsgedankens auf die Gemeinschaft | 1061 | ||
| 1. Regulative Ideen: Vertrag der Bürger oder Vertrag der Mitgliedstaaten als Stellvertreter der Bürger | 1061 | ||
| 2. Brauchbarkeit des Vertragsgedankens in der „Risiko-Gemeinschaft“ | 1063 | ||
| 3. Erheblichkeit grundsätzlicher Bedenken gegen die Hobbessche Staatsphilosophie? | 1063 | ||
| III. Zwischenergebnis | 1065 | ||
| Dritter Teil: (Mögliche) Praktische Folgerungen | 1067 | ||
| A. Die Konkurrenz von Schutz-Gemeinschaft und Schutz-Staat | 1067 | ||
| I. Gemeinsame und geteilte Verantwortlichkeiten | 1068 | ||
| 1. Rechtliche Möglichkeit zum Schutz als Grund und Grenze der Schutzpflicht | 1069 | ||
| 2. Reservefunktion bzw. Garantenstellung der Gemeinschaft | 1070 | ||
| 3. Vollzugskontrolle schutzpflichtrelevanter Gemeinschaftsmaßnahmen durch die Kommission | 1070 | ||
| 4. Notkompetenzen bzw. Sachwalterschaft der Mitgliedstaaten | 1072 | ||
| 5. Kollektive Verantwortlichkeit der Mitgliedstaaten | 1074 | ||
| 6. Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten in schutzpflichtrelevanten Fällen | 1074 | ||
| II. Die Einhaltung der Kompetenzordnung: Formelles Prinzip versus Effektivität – Ein „Mehrebenenmodell“ | 1075 | ||
| III. Privatisierungs- und Deregulierungspotentiale | 1075 | ||
| 1. Allgemeines | 1076 | ||
| 2. Schutzpflicht-Erfüllung durch „freiwillige“ Selbstverpflichtungen | 1077 | ||
| 3. Richtlinienumsetzung durch Private | 1078 | ||
| 4. Europäische Normung | 1079 | ||
| 5. Privatisierung und positive Pflichten aus der EMRK | 1079 | ||
| 6. Zwischenergebnis | 1081 | ||
| B. Schutzpflichtkonforme Auslegung | 1081 | ||
| C. Unmittelbare horizontale Richtlinien-Wirkung aus Gründen der (gemeinschafts-) grundrechtlichen Schutzpflicht? | 1082 | ||
| I. Gemeinschafts- oder mitgliedstaatsgrundrechtliche Schutzpflichten? | 1084 | ||
| 1. Erforderlichkeit einer gemeinschaftsrechtlichen Auslegung | 1085 | ||
| 2. Sperrwirkung | 1085 | ||
| II. Gesetzesmediatisierung | 1085 | ||
| 1. Veröffentlichung | 1087 | ||
| 2. Rechtssicherheit | 1088 | ||
| 3. Demokratietheoretische Bedenken | 1089 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 1092 | ||
| III. Ausschließliche Grundrechtsgemäßheit einer Verordnung zur Erfüllung von Schutzpflichten (hier sog. Inkonsequenz-Argument) | 1092 | ||
| IV. Besonderes Normgefüge des Art. 249 EGV (ex 189) | 1093 | ||
| V. Exkurs: Einsatz der Schutzfunktion zur Vollzugseffektuierung umgesetzten Richtlinienrechts | 1096 | ||
| D. Sekundärer Schutz: Herleitung eines gemeinschaftlichen Rechtsschutzanspruchs aus dem Schutzpflichtgedanken | 1097 | ||
| I. Ableitung eines gemeinschaftlichen Rechtsschutzanspruchs gegen (gemeinschafts-) grundrechtsgefährdende Mitgliedstaaten aus dem Schutzpflichtgedanken? | 1097 | ||
| II. Sekundärer Schutz gegen (gemeinschafts-) grundrechtsbeeinträchtigende private Dritte | 1098 | ||
| E. Tertiärer Schutz: Gemeinschafts- und Staatshaftung | 1100 | ||
| I. Haftung nur bei Kompetenz | 1100 | ||
| II. Residualverantwortlichkeit und -haftung der Mitgliedstaaten | 1102 | ||
| 1. Haftung nach der Francovich-Doktrin | 1102 | ||
| 2. Haftung nach nationalen Rechtssätzen | 1103 | ||
| a) Haftung für rechtswidrige Schutzversagung bei bestehendem Gestaltungsspielraum | 1103 | ||
| b) Haftung für rechtmäßige Schutzversagung nach dem Aufopferungsgedanken | 1103 | ||
| III. Fortbestehende Vertragsverletzung trotz Schadensersatz oder Entschädigung | 1104 | ||
| F. Schutzpflichten als Argument zur Beschränkung von Grundrechten und Grundfreiheiten | 1104 | ||
| G. Diplomatischer Schutz der Mitgliedstaaten gegen Rechtsakte der EG bzw. deren Unterlassung? | 1105 | ||
| H. Diplomatischer Schutz der Mitgliedstaaten gegen gemeinschafts(grund)rechtswidriges Verhalten anderer Mitgliedstaaten? | 1108 | ||
| I. Schutzpflicht gegen Inländerdiskriminierung? | 1108 | ||
| I. Begriff der Inländerdiskriminierung | 1109 | ||
| II. Verfassungsrechtliche Ansatzpunkte | 1109 | ||
| III. Einschlägigkeit der Schutzfunktion? | 1110 | ||
| 1. Schutzpflichttauglichkeit des Gleichheitssatzes | 1110 | ||
| 2. Einschlägigkeit der Abwehrfunktion | 1110 | ||
| Vierter Teil: Zusammenfassung in Thesen | 1112 | ||
| A. Deutsches Recht – Erster Teil | 1112 | ||
| B. Die abwehrrechtliche Lösung – Erster Teil: B.II.4. und C | 1125 | ||
| C. Gemeinschaftsrecht – Zweiter Teil | 1127 | ||
| D. Recht der EMRK (rechtsgrundsätzlich) – Zweiter Teil: B.V. | 1135 | ||
| E. Recht der Mitgliedstaaten (rechtsgrundsätzlich) – Zweiter Teil: B.VI | 1144 | ||
| F. Schutzpraxis der Gemeinschaft und Kontrolldichte – Zweiter Teil: B.VIII. und IX | 1146 | ||
| G. Ergebnisse zum Gemeinschaftsrecht – Zweiter Teil: C | 1148 | ||
| H. Allgemeine Gemeinschaftslehre als Desiderat – Zweiter Teil: D | 1149 | ||
| I. Praktische Folgerungen – Dritter Teil | 1149 | ||
| Anhang: Das sog. logische bzw. deontische (oder: Normen-) Quadrat | 1153 | ||
| Literaturverzeichnis | 1154 | ||
| Personen- und Sachverzeichnis | 1239 |